‘Bilateraaltje’ kan bedrijf over grens beschermen tegen vijandige overheid

Investeren in het buitenland kan eindigen in een nachtmerrie. Venezuela, waar presidenten Nicolás Maduro sinds kort per decreet regeert, is een berucht voorbeeld. Een scenario met onteigening van fabrieken en vergunningen die uitblijven, doemt op. In zo’n situatie kan een bilateraal investment treaty (BIT) bedrijven bescherming bieden.

Nederland sloot met bijna honderd landen een BIT, ook wel investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) genoemd, waarin de ene staat belooft de investeringen uit de andere staat ‘eerlijk’ en ‘redelijk’ te behandelen. Geschillen kunnen worden voorgelegd aan een arbitragetribunaal – bestaand uit drie onafhankelijke arbiters – en vrijwel overal worden geëxecuteerd.

In een recente uitspraak over een slepende zaak tussen Nederlandse venootschappen van oliereus ConocoPhillips en Venezuela, beslisten een scheidsgerecht van onafhankelijke arbiters dat de republiek te kwader trouw met investeerders had onderhandeld over een schadevergoeding na nationalisatie in 2007.

De onteigening van projecten en installaties leverde volgens de internationale arbiters niet alleen een schade op van €5 mrd, maar is ook in strijd met een overeenkomst inzake investeringsbescherming tussen Nederland en Venuzuela. Het scheidsgerecht zal de door Venezuela te betalen schadevergoeding binnenkort zelf vaststellen.

Venezuela zegde deze beschermingsovereenkomst met Nederland weliswaar vijf jaar terug op, maar dit heeft geen gevolgen voor investeringen die vóór november 2008 zijn gedaan. En de arbitrageaanvraag van ConocoPhillips dateert van november 2007.

Volgens een woordvoerder van het ministerie van Buitenlandse Zaken neemt het aantal BIT’s toe. Het wereldwijde netwerk omvat er circa drieduizend. Het ministerie werkt aan een nieuwe BIT tussen Nederland and Irak, waar Shell onlangs een investering aankondigde van €11 mrd in een petrochemische fabriek.

Het aantal arbitragezaken loopt volgens advocaat Max van Leyenhorst van kantoor Legaltree echter niet in de pas met het aantal afgesloten beschermingsovereenkomsten. Ondernemers en advocaten zijn slecht op de hoogte van investeringsarbitrage, concludeert hij. ‘Bedrijven laten honderden miljoenen liggen.’

Maar onwettenheid is niet de enige reden voor te terughoudendheid. Een arbitragezaak aanspannen op grond van een BIT tussen staten kost een bedrijf al snel €500.000. En hoewel een claim volgens Van Leyenhorst kan oplopen tot €1 mrd, zijn ondernemers bang voor imagoschade.

BIT’s kennen het gelijkheidsbeginsel. Buitenlandse investeerders mogen niet nadeliger behandeld worden dan binnenlandse investeerders. Hiernaast geldt een ‘breed overheidsbegrip’. Een investeerder die bijvoorbeeld in Mexico onteigend wordt door lokale autoriteiten kan zijn zaak rechtstreeks aanhangig maken tegen de centrale Mexicaanse overheid. Hij hoeft niet te procederen tegen de lokale gemeente.

Behalve in Zuid-Amerika lopen veel investeringsgeschillen in Oostelijk Europa. Klassiek voorbeeld is de casus Eureko (thans Achema) versus Polen. Eureko was voor twee derde eigenaar van de Poolse verzekeraar PZU en wilde dit voormalige staatsbedrijf naar de beurs brengen. Opeenvolgende Poolse regeringen frustreerden dit voornemen. Via investeringsarbitrage werd na jaren een schikking bereikt met een financiële exit. Eureko kreeg ruim € 4 mrd toegewezen, wat de netto winst over 2009 verhoogde met ruim €1 mrd.

Kritiek op de BIT’s komt van non-gouvernementele organisaties (ngo’s). Volgens hen zijn de overeenkomsten in juridische zin doorgaans te ruim geformuleerd, wat vaak in het voordeel van investeerders uitpakt. De kosten van verweer die staten moeten maken wegens arbitrageverzoeken van bedrijven lopen in de miljoenen, hetgeen te koste gaat van ander beleid, adus de ngo’s.

Bert Koopman

Dit artikel is verschenen in Het Financieele Dagblad van 12 december 2013, pagina 17. Auteursrecht is voorbehouden aan het Financieele Dagblad.

Reikwijdte van de bevoegdheden van de schaderegelaar bij internationale verkeersongevallen

Stel u raakt buiten uw schuld betrokken bij een verkeersongeval in het buitenland en loopt daarbij schade op. U wilt deze schade verhalen op de aansprakelijke partij. Op grond van Richtlijn 2009/103 (ook wel de vijfde WAM Richtlijn) kan via het groene kaart systeem de schade claim ingediend worden bij de vertegenwoordiger van de buitenlandse aansprakelijkheidsverzekeraar in Nederland (schaderegelaar). Deze wikkelt de schade aan de hand van het toepasselijke recht met u af.

In veel gevallen wordt de zaak naar tevredenheid opgelost. Maar wat nu als aansprakelijkheid niet wordt erkend of u niet tot een oplossing van de zaak komt en u een procedure wilt starten tegen de WAM verzekeraar. In dat geval is er een aantal opties. U kunt er, afhankelijk van de omstandigheden, voor kiezen te dagvaarden in het land waar de aansprakelijke partij woonachtig is, waar de verzekeraar is gevestigd, in het land waar het ongeval plaatsvond of u kunt er voor kiezen om in eigen land te dagvaarden.

In dat laatste geval wordt de dagvaarding tot nu toe via de bevoegde autoriteiten betekend op het kantoor van de in het buitenland gevestigde verzekeraar. Betekening in het buitenland kost tijd en geld. Betekening op het kantoor van de schaderegelaar die de zaak tot dan toe behandelde is niet mogelijk, omdat deze veelal niet gemachtigd is om betekeningen en kennisgevingen in ontvangst te nemen. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 23 september 2009, JA 2010,12.

Hierin is recentelijk verandering gekomen door een arrest van het Europese Hof van Justitie van 10 oktober 2013 (C-306/12 Spedition Welter/Avanssur ). In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat het wel degelijk mogelijk is om de dagvaarding te doen betekenen op kantoor van de vertegenwoordiger van de verzekeraar. 

De casus was als volgt. Op 24 juni 2011 vond een verkeersongeval plaats waarbij een vrachtwagen van Spedition Welter, gevestigd in Duitsland, in de buurt van Parijs beschadigd raakte. Het Franse voertuig dat het ongeval veroorzaakt had was verzekerd bij de in Frankrijk gevestigde WAM-verzekeraar Avanssur. Spedition Welter vorderde in rechte vergoeding van de schade. De dagvaarding werd echter niet aan Avanssur in Frankrijk betekend maar aan de door Avanssur aangewezen vertegenwoordiger in Duitsland, AXA Versicherungs AG (verder AXA).

De rechter in eerste aanleg verklaarde eiser in zijn vordering niet-ontvankelijk op grond dat deze niet rechtsgeldig aan AXA was betekend aangezien deze niet gemachtigd was om betekeningen en kennisgevingen in ontvangst te nemen.

Spedition Welter stelde hoger beroep in bij het Landgericht Saarbrucken. Volgens het Landgericht hing de ontvankelijkheid af van de uitleg van artikel 21 lid 5 WAM richtlijn. Om die reden heeft zij de zaak voorgelegd aan het Europese Hof.

In dit artikel staat, kort gezegd, dat de schaderegelaar over voldoende bevoegdheid moet beschikken om de buitenlandse verzekeraar te vertegenwoordigen en verzoeken volledig af te handelen. Niet blijkt hoe ver die bevoegdheden exact reiken.

Het Europese Hof stelt voorop dat bij bepaling van de reikwijdte van een artikel rekening gehouden moet worden met de bewoording, de context en de doelstellingen. Doelstelling van de WAM richtlijn is geweest dat slachtoffers van ongevallen makkelijker stappen kunnen ondernemen en in staat zijn hun schadeclaim in te dienen in eigen taal en eigen land. Uit de considerans van de richtlijn (punt 37) blijkt dat lidstaten er voor moeten zorgen dat de schaderegelaars over voldoende bevoegdheden beschikken om de verzekeringsonderneming ten aanzien van slachtoffers te vertegenwoordigen, ook voor nationale instanties, waaronder de rechter, voor zover dit niet in strijd is met de regels van internationaal privaatrecht inzake de aanwijzing van de bevoegde rechter.

Het Europese Hof komt dan ook tot de conclusie dat artikel 21 lid 5 van richtlijn 2009/103 zo moet worden uitgelegd dat tot de bevoegdheden van de schaderegelaar ook behoort het in ontvangst nemen van gerechtelijke akten die zijn vereist om bij de bevoegde rechter een vordering in te dienen.

Dit betekent dat bij internationale verkeersongevallen waarop het groene kaart systeem van toepassing is, Nederlandse slachtoffers die er voor kiezen in Nederland te procederen voortaan kunnen volstaan met betekening van de dagvaarding tegen de buitenlandse verzekeraar op het kantoor van de schaderegelaar. Voor de Nederlandse vertegenwoordigers betekent dit een uitbreiding van hun bevoegdheid.

GeenStijl vs. Playboy/Britt Dekker – wie wint er nu eigenlijk?

Is hyperlinken door GeenStijl naar foto’s die elders op internet stonden een openbaarmaking en daarmee inbreuk op auteursrecht? De rechtbank vond van wel (vonnis), het hof van niet (arrest 19 november 2013). Gelukkig.

In het najaar van 2011 kreeg GeenStijl een anonieme ‘linktip’. Daarbij werd verwezen naar een Australische site voor dataopslag (Filefactory.com) met een bestand waarop naaktfoto’s van Britt Dekker te zien waren. Die foto’s waren bestemd voor de Playboy, die nog moest verschijnen. In PowNews werd diezelfde dag gemeld dat de foto’s waren uitgelekt. Dat leidde tot het verzoek van Sanoma (uitgever van Playboy) de foto’s niet via GeenStijl (de site) te laten uitlekken. GeenStijl zou GeenStijl niet zijn als zij dat een dag later tóch deed: via een hyperlink kon de bezoeker de foto’s downloaden. Sommaties van Sanoma haalden niets uit, integendeel. Er verschenen nog meer hyperlinks op de site van GeenStijl, zowel geplaatst door GeenStijl zelf als haar ‘reaguurders’. Saillant detail is wel dat ook Britt Dekker zélf via Twitter een link plaatste naar een Mexicaanse site waarop de foto’s te vinden waren.

Een en ander leidde tot een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Het vonnis van de rechtbank leidde tot veel opschudding in onder meer journalistiek en juridisch Nederland. De rechtbank oordeelde namelijk:

“4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden.”

Oftewel: door het hyperlinken door GeenStijl naar een site die voor ‘het publiek’ niet toegankelijk of niet vindbaar zou zijn, werd een nieuw publiek bereikt. Omdat GeenStijl bovendien handelt vanuit winstoogmerk, is het aanbrengen van de hyperlink aan te merken als auteursrechtinbreuk.

GeenStijl ging in hoger beroep. Het hof Amsterdam oordeelde anders. Het hof achtte niet bewezen dat de inhoud van de opgeslagen bestanden op Filefactory.com onvindbaar en onbereikbaar waren voor het publiek. Die bestanden waren dus al openbaar gemaakt. Het aanbrengen door GeenStijl van de hyperlink betekent dus geen (nieuwe) openbaarmaking en dus geen auteursrechtinbreuk. Daar kan ik me volledig in vinden.

Maar daarmee zijn we er nog niet. Het hof vindt dat GeenStijl namelijk wél onrechtmatig heeft gehandeld. GeenStijl wist namelijk dat publicatie van de foto’s op Filefactory.com onrechtmatig was. Enerzijds omdat een anonieme tipgever haar op de link had gewezen maar vooral omdat Sanoma haar daarop had gewezen. GeenStijl handelt onrechtmatig door het geenstijlpubliek te faciliteren en te enthousiasmeren kennis te nemen van de foto’s op internet waardoor het portretrecht en de privacy van Britt Dekker en het auteursrecht van de fotograaf zijn geschonden, aldus het hof. GeenStijl zal de schade van Sanoma en Britt Dekker moeten vergoeden. Het hof merkt daarbij wel nog op dat het feit dat Britt Dekker ook zelf via Twitter een link naar de foto’s heeft verspreid, kan leiden tot een ‘eigenschuldverweer’.

Tja, en dan zijn we weer bij de eerste vraag: wie heeft er nu eigenlijk gewonnen? GeenStijl in juridische zin, maar Sanoma als het om de knaken gaat. GeenStijl claimt de overwinning in ieder geval (lees hier).

Noot bij HvJ EU

Te lezen in

19 december 2012, C-159/11 (Lecce) JAAN 2013/5

Noot bij Vzr Rb Groningen 11 januari 2013

Te lezen in

 JAAN 2013/66

Poczta Polska SA: Past performance en de facultatieve uitsluitinggrond van artikel 45 lid 2 sub d van de Richtlijn

Te lezen in

Noot bij HvJ EU 13 december 2012, C-465/11

Noot bij vzr Rb Den Haag

Te lezen in

23 januari 2013 en Vzr Rb Amsterdam 24 januari 2013, JAAN 2013/71

De Wet Markt en Overheid: een extra stap bij aanbestedingen

Te lezen in

Noot bij Vzr Rb Amsterdam 21 februari 2013, JAAN 2013/101

NMa-boetes en uitsluiten: wat is wijsheid?

Te lezen in

 Noot bij Vzr Rb Den Haag 17 april 2013 en Vzr Rb Rotterdam 26 april 2013, JAAN 2013/124