Gebruik van merken als AdWord: merkinbreuk? – Marks & Spencer verliest zaak van Interflora

Vijf jaar geleden startte Interflora (UK) een juridische procedure tegen Marks & Spencer (‘M&S’). M&S gebruikte het merk Interflora namelijk als AdWord. Op het moment dat via Google gezocht werd op ‘Interflora’, verschenen niet alleen zoekresultaten van Interflora, maar tevens een advertentie van M&S (Flowers). Het publiek dat naar de bloemen van Interflora zocht, werd op die manier geleid naar de site van M&S (Flowers) waarop zij bloemen aanbiedt. Interflora stond dat niet toe en betoogde dat M&S inbreuk maakt op haar merkrechten door gebruik van haar merk als AdWord.

Lange tijd is onduidelijk geweest of concurrenten gebruik mochten maken van elkaars merken in AdWord campagnes. Het leverde op zijn minst een risicovolle situatie op (zie hierover ook: link). In diverse Europese landen werden juridische procedures gestart. Totdat het Europese Hof van Justitie zich hierover uitsprak in 2010, was de heersende opvatting dat gebruik van andermans merk als AdWord merkinbreuk opleverde.

Het Europese Hof heeft in maart 2010 een einde gemaakt aan de onzekerheid en geoordeeld dat gebruik van andermans merk als AdWord is toegestaan en dus géén merkinbreuk oplevert, tenzij het de gemiddelde internetgebruiker moeilijk of onmogelijk wordt gemaakt te weten van wie de advertentie afkomstig is: van de merkhouder, een onderneming die daarmee verbonden is of van een derde.

In de Interflora-zaak – waar het Europese Hof zich eveneens over heeft uitgesproken in een arrest van 22 september 2011 en waarbij nadere regels zijn bepaald voor gebruik van bekende merken als AdWord – bepaalde het High Court of Justice (UK) dat het gebruik door M&S van het merk Interflora als AdWord merkinbreuk oplevert:

“The M&S advertisements which are the subject of Interflora’s claim did not enable reasonably well-informed and reasonably attentive internet users to ascertain whether the service referred to in the advertisements originated from M&S or Interflora …
“On the contrary, as at 6 May 2008, a significant proportion of the consumers who searched for ‘interflora’ and the other Signs, and then clicked on M&S’s advertisements displayed in response to those searches, were led to believe, incorrectly, that M&S’s flower delivery service was part of the Interflora network.”

Voor een groot deel van de consumenten was dus niet duidelijk dat M&S (Flowers) geen onderdeel uitmaakt van Interflora. Die onduidelijkheid werd door de advertentie van M&S niet opgeheven, maar eerder in stand gehouden.

Gebruik van het merk van een concurrent als AdWord mag dus wel, mits maar uit de advertentie die in de resultaten van Google wordt weergegeven duidelijk blijkt van wie de advertentie afkomstig is.

Versoepeling cookieregels komt dichterbij

Het is zo ver: de regering heeft het wetsvoorstel voor het versoepelen van de cookiesregels gelanceerd. Vanaf 20 mei 2013 mag iedereen die dat wil (in de komende zes weken) opmerkingen maken op het wetsvoorstel: Zie hier

Hoe zat het ook al weer met de cookiesregels?

Ja, hoe zat het ook al weer met de cookieregels? De “cookieregels” zijn vastgelegd in artikel 11.7a Telecommunicatiewet. Op dit moment staat daarin dat iemand die een website bezoekt toestemming moet geven voor het plaatsen van cookies op zijn computer of smart phone en daarover duidelijke informatie moet krijgen. Dit is niet nodig voor het plaatsen van cookies die alleen worden gebruikt om de communicatie via het internet mogelijk te maken en ook niet voor “functionele cookies” die strikt noodzakelijk zijn om de website goed te laten werken. Bekend voorbeeld is de cookie die nodig is om het winkelmandje vol te laden.  Omdat de cookieregels vooral voor hinder zorgen op het internet, ook wanneer de privacy niet in het geding is, wil de regering het aantal cookies waarvoor toestemming moet worden gevraagd verminderen.   

Omdat de cookieregels vooral voor hinder zorgen op het internet, ook wanneer de privacy niet in het geding is, wil de regering het aantal cookies waarvoor toestemming moet worden gevraagd verminderen.

Wat is straks de bedoeling?

Het is de bedoeling dat straks meer cookies onder de uitzondering gaan vallen. Voor die cookies is het dan niet nodig om toestemming te vragen en de gebruiker te informeren. Het gaat om cookies die worden gebruikt om informatie over de “kwaliteit of effectiviteit” van een website te geven.

In feite gaat het om de volgende cookies:

Analytical cookies – Zowel first party als third party analytical cookies vallen onder de uitzondering. Voor Google Analytics cookies hoeft dus straks geen toestemming meer te worden gevraagd en ook geen informatie te worden gegeven.

Voorwaarde is wel dat de websitehouder of derde die de gegevens ontvangt (lees: Google) de gebruiksgegevens niet gebruikt om dingen te doen die wel een impact hebben op de privacy van de gebruiker, zoals profielen maken.

Ook geldt als voorwaarde dat wanneer de websitehouder de gegevens aan derden doorgeeft hij met die derde een overeenkomst moet sluiten. In die overeenkomst moet dan staan dat de derde de gegevens niet voor eigen doeleinden mag gebruiken of alleen voor bepaalde in de overeenkomst vastgelegde doeleinden die geen impact hebben op de privacy. Ik ben benieuwd welke websitehouder als eerste voor elkaar zal krijgen dat Google zich hier aan committeert.

A/B test cookies – Cookies die alleen maar worden geplaatst om na te gaan welke advertenties het beste presteren vallen ook onder de uitzondering.

Affiliate cookies – De affiliate marketing lobby kan in zijn handen wrijven: ook affiliate cookies die alleen maar worden gebruikt om na te gaan welke advertentie heeft geleid tot een aankoop vallen ook onder de uitzondering.

De test en affiliate cookies zijn niet bedoeld om informatie over de gebruiker te verzamelen maar alleen over de advertentie respectievelijk de adverteerder. Daarom zullen ze an sich geen impact hebben op de privacy van de gebruiker.

Als de gegevens zouden worden gebruikt om bijvoorbeeld advertenties aan te bieden op basis van profielen dan moet er wel worden geïnformeerd en toestemming worden gevraagd. Voor tracking cookies moet dan ook wel altijd toestemming worden gevraagd en informatie worden gegeven.

Om toch een beetje mee te kunnen gaan met de technologische ontwikkelingen schrijft de regering dat de ACM (de nieuwe OPTA) in beleidsregels kan omschrijven welke nieuwe soorten cookies nog meer onder de uitzondering vallen.

Hoe moet je toestemming (“informed consent”) vragen?

Over de manier waarop toestemming moet worden gevraagd voor het plaatsen van de cookies bestaat nog steeds veel onduidelijkheid. Zelfs ondanks de frequent ge-update FAQ´s van de OPTA. Bij het wetsvoorstel wordt nu verduidelijking gegeven. Het gaat om een uitleg van de bestaande cookiesregels. De wet verandert dus niet op dit punt.

Dit is hoe je als website houder toestemming kunt vragen: wanneer de gebruiker op jouw website komt moet hij eerst op duidelijke en begrijpelijke manier informatie krijgen over het feit dat je cookies wilt plaatsen. Als je daarbij zegt dat de gebruiker toestemming geeft voor het plaatsen van de cookies door “verder te surfen” op de website, en hij doet dat vervolgens, dan kan daaruit worden af geleid dat hij toestemming heeft gegeven. Let op: dit betekent dus dat de cookies pas mogen worden geplaatst nadat de gebruiker ergens op de website heeft doorgeklikt, niet meteen als de website voor het eerst in de browser wordt geopend.

Een “ik ga akkoord” knop is dus niet nodig – maar het mag natuurlijk wel.

Corporate liability for human rights: the UN Guiding Principles on Business and Human Rights

If a corporation abuses employees, is accused of labour trafficking, complicit in gross human rights abuses by local governments, complicit in human rights violations while installing pipelines through villages or complicit in pollution, it should be held responsible. The question is whether human rights laws also apply to these companies.

Some argue that international law only applies between states, or that human rights obligations apply only to states, and that the UN Principles cannot create legal obligations for companies. However, this view can no longer be credibly maintained. There is a growing acceptance that international human rights treaties create obligations – at least indirectly – on companies and that the UN Guiding Principles on Business and Human Rights can be used as a standard.

The UN Guiding Principles on Business and Human Rights are the work of John Ruggie, former UN Secretary-General’s Special Representative for Business and Human Rights. The principles are non-legally binding, but aim to establish a global standard for addressing the adverse human rights impact of corporate activity. Ruggie has built a frame-work of three pillars: ‘ Protect, Respect and Remedy’. These are:

  1. The state’s duty to protect human rights;
  2. the corporate responsibility to respect human rights;
  3. the need for greater access to remedy – both judicial and non-judicial – for victims of business-related abuse.

The UN principles were endorsed by the UN Human Rights Council in June 2011. See also unglobalcompact.org and the American Bar Association in February 2012. They have also been incorporated into the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, the International Organisation for Standardisation (ISO) 26000 guidance on social responsibility for companies, the sustainability policy of the International Finance Corporations and the European Commission’s new corporate social responsibility strategy.     

The UN Principles are applicable to all governments and to all businesses in all situations. It sets forth basic, minimal business obligations regarding human rights. They reaffirm that states still bear the primary responsibility for promoting and protecting human rights, but recognize that transnational corporations and other businesses, as organs of society (and collections of individuals), carry responsibilities as well. It is understood that the human rights are – at a minimum – those expressed in the International Bill of Human Rights and the principles concerning fundamental rights set out in the International Labour Organisation’s Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work.

The responsibility to respect human rights requires that business enterprises:

  • Avoid causing or contributing to adverse human rights impact through their own activities, and address such impact when it occurs.

  • Seek to prevent or mitigate adverse human rights violations that are directly linked to their operations, products or services by their business relationships, even if they have not contributed to those violations.

  • In order to meet their responsibility to respect human rights, business enterprises should have in place policies and processes appropriate to their size and circumstances.

Verhuurders kunnen bij faillissement minder boedelschulden claimen

Op 19 april 2013 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over boedelschulden. Dat zijn hoog gerangschikte schulden, die een onmiddellijke aanspraak op een faillissementsboedel opleveren. Pas als alle boedelschulden zijn voldaan, wordt toegekomen aan de betaling door een curator van de schulden waarvoor de vereffening van de faillissementsboedel eigenlijk plaatsvindt, de faillissementsschulden.

Boedelschulden zijn onder meer het salaris van de curator en zijn of haar kantoorgenoten, kosten van door de curator ingeschakelde derden zoals taxateurs, het salaris van werknemers vanaf datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen. Boedelschulden zijn als zodanig benoemd in de wet (bijvoorbeeld het eerder genoemde salaris van werknemers na datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen) of vloeien voort uit een handelen (of nalaten) van de curator. Over het criterium “handelen (of nalaten) van de curator” is veel te doen. Het criterium biedt ruimte voor interpretatie en daarmee ook rechtsstrijd. Crediteuren zullen – begrijpelijkerwijs – waar mogelijk trachten hun vordering gekwalificeerd te krijgen een hoog gerangschikte boedelschuld.

In dit arrest van de Hoge Raad ging het – kort gezegd – om de vraag of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder, vanwege bij oplevering door de curator gebleken schade aan de buitengevel en deuren van het gehuurde, een boedelschuld is. Volgens de verhuurder had de failliete B.V. de schade veroorzaakt en ging het om opleveringsschade die op grond van artikel 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst dient te worden vergoed. De verhuurder stelde daarbij ook dat de verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde bij einde huur een boedelschuld is, omdat deze verplichting was ontstaan door toedoen van de curator, die de huurovereenkomst namelijk had opgezegd.

Een schadevordering van de verhuurder (vanwege het onjuist opleveren van het gehuurde bij einde huur) kan aardig oplopen. Zowel de verhuurder als de curator hebben er dan ook belang bij te weten hoe in faillissement met deze vordering dient te worden omgegaan. In welke staat de curator het gehuurde bij einde huur dient op te leveren, hangt af van het daaromtrent bepaalde in de huurovereenkomst. Is er bij aanvang van de huur een beschrijving van het gehuurde (ook wel opleveringsrapport genaamd) gemaakt, dan dient de curator het gehuurde in die staat (met uitzondering van de door verhuurder toegestane wijzigingen aan het gehuurde en hetgeen door ouderdom is beschadigd of vergaan) terug te geven. Is een dergelijke beschrijving bij aanvang van de huur niet opgemaakt, dan wordt vermoed dat het gehuurde bij aanvang van de huur is opgeleverd in de staat waarin de curator het gehuurde bij einde huur aan de verhuurder teruggeeft. De bewijslast ligt in dit laatste geval op de verhuurder om aan te tonen dat de curator het gehuurde niet juist oplevert, zodat dat bepaalde zaken nog dienen te worden verwijderd c.q. aangepast op kosten van de boedel. Dat is voor een verhuurder doorgaans lastig te bewijzen.

In 2004, oordeelde de Hoge Raad (arrest Van Galen q.q. / Circle Vastgoed; HR 18 juni 2004, JOR 2004,221) dat een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling een boedelschuld oplevert en dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator (daartoe gedwongen om het verder oplopen van boedelschulden te voorkomen) om die reden onder meer leidt tot een boedelschuld ter zake het in goede staat opleveren van het gehuurde. In de casus van het arrest Circle Plastics ging het om een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic dat zich nog in het gehuurde bevond en waarvan de verwijderingskosten als boedelschuld werden gekwalificeerd omdat de curator de huurovereenkomst had opgezegd. Deze uitspraak paste overigens in een reeks eerdere uitspraken van de Hoge Raad, waarin consequent werd geoordeeld dat wanneer de vordering na faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator, waaronder de opzegging van een overeenkomst, sprake is van een boedelschuld. Deze ontwikkelingen hadden een kat-en-muis-spel tussen de verhuurder en curator tot gevolg, dat niet meer in dienst stond van een principe dat het rechtsgevoel bevredigt. De curator liet de opzegging van de huurovereenkomst bij voorziene hoge kosten ten behoeve van een adequate oplevering liever over aan de verhuurder, terwijl de verhuurder in dat geval juist ging wachten op de curator zodat een eventuele schadevordering gepromoveerd zou worden tot boedelschuld. Deze poppenkast is met het arrest van 19 april 2013 teruggebracht tot een meer zekerheid biedende regel.

De Hoge Raad is op 19 april 2013 uitdrukkelijk teruggekomen van het ‘toedoencriterium’, dat overigens al enige tijd onder vuur van juristen lag. Hij overweegt dat de verplichting om het gehuurde in de oorspronkelijke staat te brengen niet een boedelschuld is op de enkele grond dat zij opeisbaar wordt als gevolg van de huuropzegging – en dus door toedoen – van de curator. De Hoge Raad merkt daarbij op dat dit niet betekent dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn en dat bijvoorbeeld nog steeds overeind staat dat de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is (en blijft) een boedelschuld.