Uitvoeringsvoorwaarden en knock-out-eisen: een nieuw huis-aan-huisblad voor de gemeente Westland

In maart 2013 heeft de Voorzieningenrechter in Den Haag een uitspraak gewezen over het verschil tussen selectie-eisen (knock-out eisen) en uitvoeringsvoorwaarden (Vzr Rb Den Haag, 4 maart 2013, kenmerk ECLI:NL:RBDHA:2013:10960). De zaak ging over de aanbesteding voor het nieuwe huis-aan-huisblad voor de gemeentelijke mededelingen van de gemeente Westland. De nummer 2 bij de aanbesteding klaagde dat de voorgenomen winnaar niet aan de gestelde eis voldeed, dat een 95% dekkingsgraad in de bezorging zou moeten worden gehaald.

Een aanbestedende dienst kan in de aanbesteding bijzondere voorwaarden opnemen die gelden bij de uitvoering van de opdracht. Dit volgt art. 2:80 Aanbestedingswet 2012 (voorheen: art. 26 Bao). Sinds de befaamde koffie-zaak (vzr Rb Den Haag, 24 juni 2010, LJN: BM9358) houdt de Nederlandse rechter een strikt onderscheid aan tussen enerzijds selectiecriteria en anderzijds bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. Opgenomen bijzondere uitvoeringsvoorwaarden in een bestek zijn geen ‘knock-out’ eisen waar een inschrijver op kan worden uitgesloten, en mogen ook niet als zodanig worden gebruikt.

Uit de uitspraken over dit onderwerp blijkt dat aanbestedende diensten meer helderheid zouden kunnen geven in het onderscheid tussen selectie-eisen en bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. In de praktijk heeft een eigen verklaring voor de selectie-eisen grote gelijkenis met een ‘vink-lijst’ met eisen voor de uitvoering van de opdracht, waar ook bij is aangegeven dat met alle eisen akkoord dient te worden gegaan, op straffe van uitsluiting. Het onderscheid wordt bovendien nog verder vertroebeld, nu een aanbesteder óók specifieke selectie-eisen kan opnemen om te toetsen of een inschrijver geschikt is om de uitvoeringsvoorwaarden na te komen.

Bij een aanbesteding voor een gemeentelijk huis-aan-huisblad is de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde dat een bezorgingsdekking van minimaal 95% moet worden behaald, geen knock-out criterium. Een bijbehorende selectie-eis, dat de inschrijver een rapportage moet overleggen waaruit blijkt dat de inschrijver in 2010 of recenter een bezorgingsdekking van 95% had gehaald, is wel een geldig knock-out criterium. De klagende nummer 2 werd in het ongelijk gesteld, nu de voorgenomen winnaar weliswaar nog niet in de gemeente Westland een dekkingsgraad van 95% had, maar wel een rapportage kon overleggen van de bezorging in een andere gemeente conform de eis.

Oranje jurkjes – the battle between SuperTrash & Blokker

Op 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in een procedure die door SuperTrash was gestart tegen Blokker. Aanleiding van die procedure was een oranje jurkje dat Blokker tijdens het EK 2012 op de markt bracht, terwijl SuperTrash in 2010 eveneens een oranje jurkje op de markt bracht, al tijdens het WK 2010 (beter bekend als de jurk die door ‘de Bavaria Babes’ tijdens het WK in het stadion van Kaapstad werd gedragen. Daarover is veel te doen geweest, omdat de FIFA vond dat dit een vorm van verboden reclame was, zie voor meer informatie bijvoorbeeld hier).

Links de jurk van SuperTrash en rechts die van Blokker:Supertrash jurk

SuperTrash vindt dat Blokker inbreuk maakt, onder meer op haar auteursrechten op de SuperTrash jurk. Blokker vindt dat de SuperTrash jurk niet auteursrechtelijk beschermd is en laat in dat kader een aantal jurkjes zien die ook al voor het WK 2010 op de markt. Bovendien meent Blokker dat – als er al auteursrechten rusten op de jurk – SuperTrash niet de auteursrechthebbende is.

Auteursrecht

Wanneer is sprake van bescherming op grond van het auteursrecht?
In elke rechtszaak wordt die vraag beantwoord met: “als het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt”. Dat is vrij theoretisch. Het Hof van Justitie van de EU heeft het in iets gangbaardere termen verwoord: het moet gaan om een eigen, intellectuele schepping van de auteur van het werk.

De rechtbank meent dat hier sprake van is bij de SuperTrash jurk: “in dit werk [is] een combinatie van elementen aan te wijzen die wordt aangemerkt als het resultaat van creatieve keuzes.” Die combinatie van creatieve keuzes, zoals de kleur oranje, een watervalhals en een ceintuur bestaande uit een koord waarbij rode, witte en blauwe strengen in elkaar gedraaid zijn, is dus uiteindelijk beslissend. En die bestond nog niet bij eerdere jurkjes. De SuperTrash jurk is daarmee auteursrechtelijk beschermd.

⇥Er zijn natuurlijk nog allerlei mitsen en maren bij het vraagstuk of een product ⇥auteursrechtelijk beschermd is, maar die komen een andere keer aan bod.

Inbreuk

Of Blokker met haar oranje jurkje inbreuk maakt op de SuperTrash jurk, hangt af van de totaalindruk van beide jurken. Oftewel: de jurkjes in hun totaliteit moeten worden vergeleken, in plaats van elk element afzonderlijk. Zowel de beschermde onderdelen tellen mee, als de onderdelen die niet beschermd zijn (bijvoorbeeld omdat die elementen al bestonden). Als die totaalindruk te weinig verschilt, wordt in beginsel inbreuk gemaakt. Volgens de rechtbank zijn de totaalindrukken van beide jurkjes hetzelfde. Blokker maakt dus inbreuk.

Maar op wiens rechten eigenlijk?

Auteursrechthebbende

Blokker voert aan dat SuperTrash niet de auteursrechthebbende is, in de eerste plaats omdat de jurk in opdracht van Bavaria gemaakt is. Is dat beslissend? Nee.

⇥In de praktijk zijn hier vaak misverstanden over. Vaak wordt gedacht dat de opdrachtgever die een ander betaalt voor het ontwerpen van een product of bijvoorbeeld een logo, automatisch de auteursrechten krijgt. Dat is niet zo. Uitgangspunt is dat de maker van een werk de auteursrechthebbende is. De opdrachtgever is niet de maker en dus ook niet de auteursrechthebbende. Ook al heeft hij betaald. Natuurlijk kunnen daarover wel andere afspraken worden gemaakt, waarbij het auteursrecht aan de opdrachtgever wordt overgedragen. Maar in de praktijk gebeurt dat vaak niet en staat de opdrachtgever achteraf ongewild met lege handen. Hij heeft dan namelijk toestemming nodig van de maker/auteursrechthebbende om meer te doen met bijvoorbeeld dat logo – zoals gebruik in andere landen dan afgesproken.

Hier redt Blokker het dus niet mee. Wel zijn er nog andere uitzonderingen op het beginsel ‘wie maakt, is auteursrechthebbende’. Als zo’n jurkje op de markt is gebracht onder een andere naam dan die van SuperTrash, bijvoorbeeld Bavaria, dan kan het zo zijn dat Bavaria (alsnog) de auteursrechten heeft. Ook daarvan was in dit geval echter geen sprake. De naam SuperTrash werd naast die van Bavaria aangebracht in de reclame-uitingen en op de verpakking. Daarmee zou ook kunnen worden geoordeeld dat Bavaria en SuperTrash een gezamenlijk auteursrecht hebben, maar dat neemt niet weg dat SuperTrash afzonderlijk van Bavaria die rechten kan handhaven tegen derden die inbreuk maken, zoals Blokker.

Blokker mag de jurk – kort gezegd – niet meer verhandelen en zal de jurkjes bij haar afnemers moeten terughalen zodat SuperTrash ze kan vernietigen. Bovendien moet Blokker de schade van SuperTrash vergoeden, alsook de proceskosten van Supertrash (bijna € 18.000). Risico van het vak zullen we maar zeggen.