Europese privacywet mogelijk nóg strenger

In Brussel ligt momenteel een wetsvoorstel voor een Europa-brede privacywet. De eerste aanzet voor het voorstel (uit januari 2012) scherpt de bestaande privacy-regels aan. Hoewel de basisregels niet zo veel zullen veranderen, komt er wel een aantal verplichtingen bij. Het gaat dan met name om interne maatregelen die verantwoordelijken zullen moeten nemen om te zorgen voor betere “privacy compliance”. Daarnaast staan er in het voorstel ook hoge boetes op bepaalde overtredingen, tot wel € 1.000.000 of 2% van de wereldwijde omzet. Op 21 oktober 2013 heeft het Europees Parlement er nog een schepje bovenop gedaan en het wetsvoorstel nog verder aangescherpt. Het Parlement heeft een groot aantal wijzigingen op de bestaande concepttekst voorgesteld. In dit stuk worden een aantal van de belangrijkste wijzigingsvoorstellen op een rij gezet.

Boetes tot € 100.000.000 (€ 100 miljoen)

Het parlement wil dat de boetes op overtreding van verplichtingen die in de Europese privacywet staan, nog veel hoger worden. Eerst was het voorstel om maximale boetes voor drie verschillende categorieën overtredingen in te voeren: de eerste was tot € 250.000 of 0,5% van de wereldwijde omzet, de tweede tot € 500.000 of 1% van de wereldwijde omzet en de derde tot € 1.000.0000 of 2% van de wereldwijde omzet. Het Parlement wil de maximale hoogte van een boete nu stellen op € 100.0000.000 (dus 100 miljoen euro). De categorieën verdwijnen dan en de boetes kunnen worden opgelegd voor iedere verplichting die wordt overtreden. In het oorspronkelijke voorstel stond dat de boetes alleen konden worden opgelegd in geval van opzettelijke of nalatige overtreding van de privacy-regels. Het Parlement wil deze voorwaarde schrappen maar introduceert een lijst met omstandigheden aan de hand waarvan de toezichthouder (in Nederland het College Bescherming Persoonsgegevens) zou moeten beoordelen hoe hoog de boete is die moet worden opgelegd. Voorbeelden van deze omstandigheden zijn de ernst van de overtreding, of er opzettelijk of nalatig is gehandeld, of er sprake was van bijzondere persoonsgegevens en de schade die zich heeft voorgedaan.

De door het Parlement voorgestelde opzet is niet gunstig voor de rechtszekerheid van partijen die zich aan de privacywet moeten houden. Waar in het wetsvoorstel duidelijk was aangegeven welke boete zou gelden voor het overtreden van welke verplichting, zou er met het voorstel van het parlement een “black box” ontstaan over de hoogte van de boete. In potentie heeft iedere verplichting daarmee een sanctie van 100 miljoen euro. Het geeft de toezichthouders erg weinig concrete handvatten mee over hoe ze op een duidelijke manier moeten handhaven. Dit werkt nadelig voor goede privacy compliance.

Standaard privacy verklaring

Het Parlement wil een soort standaard privacy verklaring introduceren die door alle verantwoordelijken zouden moeten worden gehanteerd. Op die verklaring moet de verantwoordelijke organisatie met een groen vinkje of een rood kruis aangeven of het op de daar genoemde punten “compliant” is.

De volgende punten moeten in deze standaard statement komen te staan:

In Brussel ligt momenteel een wetsvoorstel voor een Europa-brede privacywet. De eerste aanzet voor het voorstel (uit januari 2012) scherpt de bestaande privacy-regels aan. Hoewel de basis-
regels niet zo veel zullen veranderen, komt er wel een aantal verplichtingen bij. Het gaat dan met name om interne maatregelen die verantwoordelijken zullen moeten nemen om te zorgen voor betere “privacy compliance”. Daarnaast staan er in het voorstel ook hoge boetes op bepaalde overtredingen, tot wel € 1.000.000 of 2% van de wereldwijde omzet. Op 21 oktober 2013 heeft het Europees Parlement er nog een schepje bovenop gedaan en het wetsvoorstel nog verder aangescherpt. Het Parlement heeft een groot aantal wijzigingen op de bestaande concepttekst voorgesteld. In dit stuk worden een aantal van de belangrijkste wijzigingsvoorstellen op een rij gezet.

• Er worden niet meer gegevens verzameld dan noodzakelijk voor het doel waarvoor ze worden verzameld (data minimalisatie);
• De gegevens worden alleen gebruikt in overeenstemming met het doel waarvoor ze zijn verzameld;
• De gegevens worden niet langer bewaard dan noodzakelijk;
• De gegevens worden niet doorgegeven aan commerciële derde partijen;
• De gegevens worden niet verkocht of verhuurd;
• De gegevens worden niet in onversleutelde vorm opgeslagen.

De eerste drie punten zijn hoe dan ook verplicht, zowel onder huidige als toekomstige wetgeving. De kans is dus zeer klein, zo niet non-existent dat een verantwoordelijke daar “niet aan voldaan” in zou vullen. Als hij dat wel zou doen dan zou hij zich immers blootstellen aan een boete. De in de laatste drie punten genoemde handelingen zijn op grond van de privacywet overigens niet verboden respectievelijk verplicht.

De gedachte achter het invoeren van een deze standaard privacy verklaring is wellicht dat een ieder in één oogopslag kan zien of de verantwoordelijke zich aan een aantal van de essentiële privacy-regels houdt. Deze standaard verklaring vervangt overigens niet de informatieplicht. Onder het wetsvoorstel zullen verantwoordelijken de betrokkenen veel uitgebreider moeten informeren dan onder het huidige recht het geval is. Concreet betekent dit dat de huidige privacy statements veel uitgebreider zouden moeten worden, en dat die privacy statements naast de hiervoor genoemde standaard verklaring aan de betrokkene moet worden getoond.

Privacy risk analyses en PIA uitvoeren

Het Parlement wil een verplichte “risk analysis” invoeren voor ieder voorgenomen gebruik van persoonsgegevens die waarschijnlijk specifieke risico’s met zich meebrengt. Het gaat dan bijvoorbeeld om het gebruik van persoonsgegevens van meer dan 5000 mensen, het gebruik van bijzondere persoonsgegevens, profiling, het monitoren van openbare ruimten op grote schaal of als de persoonsgegevens ter beschikking worden gesteld aan een groot aantal mensen. De risk analysis moet na 1 jaar worden herzien óf zodra de scope of het doel van de gegevensverwerking verandert. Tijdens de risk analysis moet onder meer worden vastgesteld of een “privacy impact assessment” (PIA) nodig is voor de specifieke gegevensverwerking. In de PIA gaat men dieper in op de privacy-risico’s en hoe ze moeten worden geadresseerd. De PIA moet iedere twee jaar worden herzien tijdens een “compliance review” waarin wordt nagegaan of de persoonsgegevens nog worden gebruikt overeenkomstig de aanbevelingen van de PIA.

Informeren over het doorgeven van gegevens aan autoriteiten

Waarschijnlijk in reactie op de PRISM onthullingen wil het Parlement een bepaling introduceren die we wel de “NSA bepaling” kunnen noemen. Die bepaling houdt in dat iedere verantwoordelijke organisatie die een verzoek krijgt van een rechter of overheidsorgaan uit een derde, niet-EU land om inzage te geven in persoonsgegevens, dit verzoek moet melden bij de privacy toezichthouder. De toezichthouder onderzoekt dan of doorgifte is toegestaan en laat de uitkomst van het onderzoek weten aan de verzoekende autoriteit. Als de toezichthouder toestemming geeft moet de verantwoordelijke organisatie vervolgens aan de betrokkenen om wie het gaat doorgeven dat het verzoek is gedaan, dat de toezichthouder toestemming heeft gegeven om de gegevens door te geven en ook of de verantwoordelijke al eerder in de afgelopen 12 maanden persoonsgegevens heeft doorgegeven aan een overheidsinstantie.

Het de betrokkene laten weten of de verantwoordelijke al eerder in de afgelopen 12 maanden persoonsgegevens heeft doorgegeven aan een overheidsinstantie wil het Parlement ook introduceren bij de algemene informatieplicht. Dat houdt in dat de verantwoordelijke ook in de privacy statement zal moeten opnemen of de persoonsgegevens gedurende de afgelopen 12 maanden aan een overheidsinstantie zijn doorgegeven.

Overigens geldt dat niet alleen voor overheidsinstanties in derde landen, het gaat ook om overheidsinstanties in eigen land of andere landen binnen de EU.

Uitwisseling binnen concern makkelijker maken

Voorgesteld wordt om uitwisseling van persoonsgegevens in een concern binnen de EU makkelijker te maken. Als het nodig is om dat te doen voor gerechtvaardigde interne admini-stratieve doeleinden, en gezorgd wordt voor een voldoende beschermingsniveau middels interne afspraken, dan mogen de gegevens binnen de EU tussen groepsmaatschappijen worden uitgewisseld.

Security Policy invoeren

Toe te juichen is verder dat het Parlement probeert de verantwoordelijke organisaties meer houvast te geven op het gebied van beveiliging. Dit willen ze doen door een aantal minimumeisen op te nemen voor beveiligingsprocedures en voor de inhoud van het beveiligingsbeleid (“security policy”).

De beveiligingsprocedures moeten in ieder geval:
• Er voor zorgen dat de persoonsgegevens alleen maar door bevoegd personeel toegankelijk zijn voor juridisch toegestane doeleinden;
• Zorgen voor bescherming van de opgeslagen of doorgegeven persoonsgegevens tegen ongeautoriseerde vernietiging, wijziging of toegang;
• Zorgen voor het invoeren van een beveiligingsbeleid voor het gebruik van de persoonsgegevens. Het beveiligingsbeleid moet in ieder geval de volgende punten adresseren:
• De mogelijkheid om de integriteit van de persoonsgegevens te valideren;
• De mogelijkheid om de vertrouwelijkheid, integriteit, beschikbaarheid en weerstand van de systemen en diensten waarmee de persoonsgegevens worden verwerkt te valideren;
• De mogelijkheid om de beschikbaarheid en toegankelijkheid van de persoonsgegevens tijdig te herstellen in het geval van een fysiek of technisch beveiligingsincident;
• Als er bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt moeten extra beveiligingsmaatregelen worden ingevoerd om te zorgen voor bewustheid van de betrokken risico´s en de mogelijkheid om preventieve, correctieve en mitigerende maatregelen te nemen bij beveiligingsincidenten;
• Een procedure voor het op regelmatige basis testen, beoordelen en evalueren van de effectiviteit van de beveiligingsprocedures en plannen van aanpak om te zorgen voor continue effectiviteit daarvan.

Ook zal in de privacy statement algemene informatie moeten worden opgenomen over de getroffen beveiligingsmaatregelen.

Datalekken niet binnen 24 uur melden maar “zonder vertraging”

In het oorspronkelijke voorstel stond dat een datalek binnen 24 uur zou moeten worden gemeld aan de toezichthouder. Het Parlement wil deze strikte termijn laten varen en in plaats daarvan opnemen dat een datalek “zonder onnodige vertraging” moet worden gemeld. Enerzijds geeft dit verantwoordelijke organisaties meer tijd om een datalek uitvoeriger te onderzoeken, anderzijds zorgt het voor onzekerheid over wat dan een tijdige melding is. Desalniettemin zullen security experts er niet rouwig om zijn als er geen strikte in uren uitgedrukte termijn meer zou worden gehanteerd.

Verder stelt het Parlement voor dat de toezichthouders een register bijhouden van soorten datalekken die zijn gemeld. Dit zal met name bedoeld zijn om de markt daarover te informeren zodat waar nodig het beveiligingsbeleid kan worden aangepast.

Instellen Functionaris voor de Gegevensbescherming

Waar het wetsvoorstel oorspronkelijk inhield dat verantwoordelijken een Functionaris voor de Gegevensbescherming (“FG”) moeten instellen (o.a.) als zij meer dan 250 werknemers hadden, stelt het Parlement voor om een FG verplicht te stellen wanneer een verantwoordelijke van meer dan 5000 personen persoonsgegevens verwerkt. Ook stelt het Parlement voor om dit verplicht te stellen wanneer de kernactiviteiten van de verantwoordelijke bestaan uit het op grote schaal in systemen verwerken van bijzondere persoonsgegevens, locatiegegevens, werknemersgegevens of gegevens van kinderen. Dit zou betekenen dat partijen zoals ziekenhuizen (o.a. medische persoonsgegevens zijn bijzondere persoonsgegevens), TomTom (die op grote schaal locatiegegevens verwerkt) maar ook bedrijven met veel werknemers en elektronische personeelssystemen verplicht zouden worden een FG in te stellen.

Certificering door CBP

Verder stelt het Parlement voor om verantwoordelijken de mogelijkheid te geven om de toezichthouder te vragen te worden gecertificeerd op “privacy compliance” en zo een “European Data Protection Seal” te ontvangen. In Nederland zou dat moeten worden aangevraagd bij het CBP, deze zou daarvoor een redelijke administratie fee mogen vragen.

Dan nog een aantal andere noemenswaardige wijzigingsvoorstellen kort op een rij:

• Reactietermijn: De termijn waarbinnen de verantwoordelijke organisatie moet reageren op verzoeken van de betrokkenen, zou worden verlengd van 1 maand naar 40 dagen.
• Correctie: Wanneer de verantwoordelijke op verzoek van de betrokkene persoonsgegevens corrigeert, zou de verantwoordelijke dit ook aan derde partijen aan wie de gegevens zijn doorgegeven moeten laten weten.
• Inzage via remote access: Als het feitelijk mogelijk is, mag de verantwoordelijke aan een betrokkene inzage geven door remote access te geven zodat de betrokkene direct bij zijn gegevens kan. Dit kan bijvoorbeeld bij web applicaties waarin persoonsgegevens staan.
• Toestemming: Als het gebruik van persoonsgegevens wordt gebaseerd op toestemming en de betrokkene wil zijn toestemming intrekken, dan zou de verantwoordelijke moeten laten weten of de betrokkene daardoor geen gebruik meer zal kunnen maken van de door de verantwoordelijke aangeboden diensten.
• Privacy compliance in jaarverslag: In het jaarverslag van bedrijven zou moeten worden opgenomen welke maatregelen de verantwoordelijke heeft genomen om te zorgen voor “privacy compliance”.
• Privacy by design bij aanbestedingen: Bij aanbestedingen zou “privacy by design” een eis moeten worden wanneer persoonsgegevens worden verwerkt door de inschrijver.
• Profilen: Het “profilen” van mensen aan de hand van hun persoonsgegevens, als dat uitsluitend op basis van bijzondere persoonsgegevens gebeurt, zou verboden worden.

Volgende stap

De Europese Commissie en het Europees Parlement hebben nu hun zegje gedaan over de nieuwe privacywet. Nu moeten zij met de regeringsleiders onderhandelen over de tekst van de wet. De druk wordt steeds groter, omdat het de bedoeling is om voor de volgende Europese parlementsverkiezingen in mei 2014 tot overeenstemming te komen. Het ziet er alleen naar uit dat de partijen nog ver uit elkaar liggen dus het zal er om spannen.

U kunt zich aanmelden voor de Legaltree Privacy Update door een mail te sturen naar bieneke.braat@legaltree.nl.

Lees het artikel

Gaat de goodwill straks in rook op?

Nog even wil de fiscus aannemen dat vrijgevestigde medisch specialisten ondernemers zijn, mits zij de model toelatingsovereenkomst hebben getekend en deze naleven. Vanaf 2015 is dat afgelopen. Dan kunnen vrijgevestigde medisch specialisten niet meer zelfstandig declareren aan patiënten en zorgverzekeraars. De medisch specialist die ook in 2015 zelfstandig ondernemer wil blijven, moet er dan voor zorgen dat hij (of zij) meerdere opdrachtgevers heeft. Hij moet ook investeringen plegen en ondernemersrisico lopen. De medisch specialist die stil blijft zitten, raakt zijn vrije ondernemerschap kwijt. De fiscus zal zijn rechtsverhouding met het ziekenhuis aanmerken als een arbeidsovereenkomst. Wat betekent dat voor de goodwill?

Verdampt die goodwill meteen op 1 januari 2015? Het antwoord is vermoedelijk nee. De medisch specialist kan vanaf die datum niet meer zelfstandig declareren en hij sluit ook niet meer zelf geneeskundige behandelingsovereenkomsten met zijn patiënten. Dat doet het ziekenhuis. De praktijk van de medisch specialist gaat dus over naar het ziekenhuis. De medisch specialist kan zich dan mogelijk met succes op het standpunt stellen dat sprake is van “overgang van zijn onderneming”. Dat zou betekenen dat het ziekenhuis niet alleen de praktijk van de medisch specialist overneemt maar ook de werknemers die aan die praktijk verbonden zijn. Dat is in ieder geval de medisch specialist zelf. Deze werknemer behoudt dan in beginsel ook nog eens zijn rechten (en plichten) die hij voor 2015 had, waaronder alle arbeidsvoorwaarden en anciënniteit.

Dat de overgang van de praktijk naar het ziekenhuis nu eenmaal het gevolg is van overheidsbeleid betekent niet per se dat er op het ziekenhuis geen verplichting rust om de medisch specialist te compenseren voor het verlies van zijn praktijk. Zou het ziekenhuis de medisch specialist niet compenseren, dan zou sprake kunnen zijn van “ongerechtvaardigde verrijking”. Immers, het ziekenhuis is dan verrijkt met de praktijk, de medisch specialist is verarmd en deze gang van zaken wordt niet gerechtvaardigd door een overeenkomst of een wet. In het verleden hebben apotheekhoudend huisartsen zich met succes beroepen op dit leerstuk toen zij hun apotheekhoudende praktijk ten gevolge van overheidsbeleid verloren aan apothekers. Zij ontvingen voor het verlies van hun apotheek – soms na jarenlange procedures – een compensatie.

Medisch specialisten zullen zich waarschijnlijk op het standpunt stellen dat zij zijn verarmd door het verlies van hun goodwill. De hoogte daarvan kan sterk uiteenlopen. Praktijken die moeilijk verkoopbaar zijn, zullen een lage goodwillwaarde hebben. Maar voor andere praktijken wordt ook nu nog fors betaald, bijvoorbeeld omdat er een overschot is aan medisch specialisten op het betreffende vakgebied. Die willen allemaal geregistreerd blijven, moeten vlieguren maken en zijn blij dat ze ergens aan de slag kunnen. Vooral voor deze jonge starters die nog nauwelijks van hun praktijk hebben kunnen profiteren is het onacceptabel dat zij hun net betaalde goodwill in rook zien opgaan.

Sommige schrijvers betogen dat het goodwillvraagstuk een probleem van de medisch specialisten zelf is. Zij zouden een fonds kunnen oprichten, zoals de huisartsen dat destijds ook hebben gedaan. Een belangrijk verschil is echter dat de praktijken van de huisartsen werden overgenomen door andere huisartsen. De praktijken van de medisch specialisten worden overgenomen door ziekenhuizen.

Al met al biedt de wet aanknopingspunten voor medisch specialisten om hun goodwill te claimen van de partij die hun praktijk zal overnemen. Het is daarom raadzaam om dit probleem voor 2015 op te lossen.

Simona Tiems, advocaat gezondheidsrecht bij Legaltree

Gaat de goodwill in rook op volgend jaar?

Als medisch specialisten geen zelfstandig ondernemer meer mogen zijn, kunnen zij fluiten naar hun goodwill. Tenzij ziekenhuizen hun verantwoordelijkheid nemen. Nog even wil de fiscus vrijgevestigde medisch specialisten aanmerken als “echte” ondernemers, mits zij de model toelatingsovereenkomst hebben getekend en deze naleven. mr. S.F. Tiems

Lees volledige artikel hier.

Artikel Zorgvisie, klik hier

Bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten; een ‘must’ bij investeringen in het buitenland

Wat en hoe investeringsverdragen?

Bedrijven investeren steeds meer buiten West-Europa waar ze profiteren van hogere marge- en groeicijfers. Dat is niet zonder risico. In het buitenland kan van alles misgaan doordat overheden hun verplichtingen niet nakomen. Toegezegde vergunningen blijven uit of fabrieken worden onteigend.

Gelukkig heeft Nederland met bijna honderd andere staten overeenkomsten gesloten die investeringen beschermen. Zo’n ‘bilateral investment treaty’ (BIT) tussen twee staten wordt ook wel investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) genoemd.

Nederlandse advocaten en ondernemers zijn nog steeds slecht op de hoogte van deze investeringsarbitrage of onderschatten het nut ervan. Niet slim want zowel het BIT als de aanverwante arbitrageprocedure bieden bescherming en zekerheden voor investeerders die over de grenzen investeren.

Via een BIT of IBO belooft de ene staat aan de andere staat dat de investeringen ‘eerlijk’ en ‘redelijk’ worden behandeld door de staat van het land waarin wordt geïnvesteerd. Mocht een investeerder toch schade ondervinden waarvoor de betreffende buitenlandse staat in zijn ogen verantwoordelijk is, dan kan hij dit geschil voorleggen aan onafhankelijke arbiters.

Deze verdragen bieden bescherming en zekerheid. Bijvoorbeeld als een oliemaatschappij in Venezuela een concessie krijgt om te boren, maar nadat flink is geïnvesteerd, de Venezolaanse president opeens een groter aandeel uit de opbrengst eist dan het overeengekomen percentage.

In een dergelijke situatie heb je er als buitenlandse investeerder niets aan om naar de rechtbank in Caracas te stappen. Om de vrees bij investeerders weg te halen dat ze zijn overgeleverd aan nationale rechtbanken van gastlanden, zijn BIT’s in het leven geroepen. Ook dichter bij huis, zoals bij investeringen in Oost Europa moet er regelmatig een beroep worden gedaan op een BIT.

Arbitrage tegen een staat

Een scheidsgerecht bestaat uit onafhankelijke arbiters. De eerste is aangewezen door de investeerder, de tweede door de staat met wie hij in conflict is gekomen. Beide arbiters wijzen vervolgens nog een derde scheidsrechter aan. Hun vonnis kan in vrijwel alle landen geëxecuteerd worden.

Internationale investeringsarbitrage is een serieuze aangelegenheid. Allerlei bedrijven en organisaties kunnen met arbitrage te maken krijgen: banken, handelsondernemingen, industriële bedrijven, zakelijk dienstverleners of vastgoedbedrijven. Investeringen zijn niet alleen aandelenbelangen in buitenlandse ondernemingen, maar ook concessies om delfstoffen te winnen, intellectuele eigendomsrechten et cetera.

De kosten van het aanspannen van een arbitragezaak lopen al snel in de tonnen. Maar daar staat in veel gevallen een flinke schadevergoeding tegenover. Soms vertegenwoordigt een enkele claim een waarde van een miljard euro.

Relatief veel investeringsgeschillen lopen in oostelijk Europa (met name Polen en Tsjechië) en in Zuid-Amerika. Omdat arbitragezaken vertrouwelijk zijn en vaak schadelijk worden geacht voor het imago, geven ondernemers en overheden er weinig ruchtbaarheid aan. Anderzijds zijn sommige investeringsarbitrages, bijvoorbeeld de zaken die bij het ICSID (onderdeel van de Wereldbank) gevoerd worden, online te volgen.

Waartegen beschermt een BIT de investeerder?

De voordelen van BIT’s zijn evident. Krachtens de meeste BIT’s mag een staat de buitenlandse investeerder in elk geval niet nadeliger behandelen dan de binnenlandse investeerders . Ongelijke behandeling kan voor een buitenlandse investeerder een gegronde reden zijn om een arbitrageprocedure te starten.

Naast het gelijkheidsbeginsel is bij de meeste BIT’s sprake van een ‘breed overheidsbegrip’. Een investeerder die een fabriek bouwt in een dorp in Mexico en dreigt te worden onteigend door de lokale autoriteiten kan deze zaak rechtstreeks aanhangig maken tegen de Mexicaanse Staat en behoeft dus niet te procederen tegen de lokale gemeente.

‘Nederlands claimparadijs’

Dat Nederland zijn partijtje meeblaast komt niet alleen omdat ons land – evenals Duitsland, Groot-Brittannië, Zwitserland en China – veel BIT’s heeft gesloten. Nederland is wegens het fiscale klimaat geliefd voor tussenholdings van internationale bedrijven. De buitenlandse partij gebruikt dan een Nederlandse holding en een door Nederland afgesloten BIT.

Door diverse BIT-routes te bewandelen kunnen bedrijven hun investeringen optimaal structureren. Een Keniaan die investeert in eigen land is bij onteigening of ander ongemak niet beschermd. Dat is wellicht wel het geval als hij een Nederlandse BV opricht. Nederland heeft immers een BIT gesloten met deze Afrikaanse staat.

En wat als deze Nederlandse BV ook nog eens een Duitse GmhH, een Britse Ltd en een Italiaanse Franse SASRL opricht? Kenia heeft ook BIT’s met deze landen. Elk van de vennootschappen kan op grond daarvan een vordering instellen tegen Kenia. Vier scheidsgerechten moeten dan beoordelen of Kenia netjes heeft gehandeld. Als slechts één van de scheidsgerechten tot een afkeurend oordeel komt, dan krijgt de investeerder de schade volledig vergoed.

Volgens het Ministerie van Buitenlandse Zaken zwelt de stroom directe buitenlandse investeringen (FDI’s) wereldwijd nog steeds aan. Hetzelfde geldt voor het aantal BIT’s. Het wereldwijde netwerk omvat inmiddels circa drieduizend investeringsverdragen. De rek is er nog niet uit: Buitenlandse Zaken legt de laatste hand aan een BIT tussen Nederland en Irak.

Europa

Internationale investeringsarbitrage wordt door landen en bedrijven als een nuttig instrument ervaren. Het versterkt het internationale investeringsklimaat waardoor meer bedrijven buitenlandse investeringen overwegen. Maar er is ook een keerzijde: Brussel. Sinds het Verdrag van Lissabon heeft de Europese Unie de bevoegdheid om Europees beleid op te zetten inzake bescherming van investeringen. In vrijhandelsakkoorden – met Canada, Singapore en straks met de VS – worden hierover artikelen opgenomen. Deze akkoorden vervangen de betreffende BIT’s, zo wil althans de Europese Commissie.
Daarnaast acht de Europese Commissie BIT’s binnen Europa in strijd met het Europese Verdrag. Ze zouden investeerders uit bepaalde lidstaten bevoordelen boven die uit andere. Deze kwestie dook nog onlangs op in een arbitragegeschil tussen verzekeraar Achmea en de staat Slowakije. Het scheidsgerecht dat deze zaak behandelt heeft de argumentatie van de Europese Commissie echter volledig opzij geschoven. Maar daarmee is deze discussie de wereld nog lang niet uit.

Investeringsarbitrage schimmig?

De kritiek op het idee dat deze verdragen schimmig zouden zijn wijs ik af, zoals ik onlangs stelde bij BNR Juridische Zaken. Voor het complete interview, klik http://www.bnr.nl/?service=player&type=fragment&audioId=2134697)

Legaltree te gast bij BNR over investeringsverdragen

Legaltree-partner Max van Leyenhorst was op 21 januari jl. te gast bij het programma Juridische Zaken van BNR. Hierin stelde hij dat Nederlandse advocaten en bedrijven slecht op de hoogte zijn van de Investeringsbeschermingsovereenkomsten en het nut ervan onderschatten. Niet slim want zowel het BIT (‘bilateral investment treaty’) als de aanverwante arbitrageprocedure bieden bescherming en zekerheden voor investeerders wanneer zij miljoenen willen investeren of hebben geïnvesteerd in het buitenland. De kritiek op het idee dat deze verdragen schimmig zijn wijst hij af. Voor het complete interview: http://www.bnr.nl/?service=player&type=fragment&audioId=2134697.
Voor de blog van Max van Leyenhorst over dit onderwerp, klik hier.

Hoge Raad verwerpt cassatieberoep van NVM

De Hoge Raad heeft op 24 januari 2014 het cassatieberoep van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 maart 2010 verworpen. Voor het mededingingsrecht is wellicht het belangrijkste nieuws dat de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof in stand heeft gelaten dat besluiten van ondernemingsverenigingen ook onder het kartelverbod vallen als dergelijke besluiten betrekking hebben op een markt waarop de leden van de ondernemingsvereniging niet actief op zijn. Met deze zaak is de lange juridische strijd over de toepassing en reikwijdte van het mededingingsrecht beslecht in het voordeel van de curator die de zaak aanhangig had gemaakt en zich daarbij liet bijstaan door enkele advocaten waaronder Legaltree-partner mr. dr. J.J.M. Sluijs.

Lees volledige artikel hier.
Artikel NRC Handelsblad, klik hier.

Legaltree sponsort Art-S-Cool

De partners van Legaltree zijn een van de hoofd sponsoren van een mooi initiatief van Paul Bruijninckx en zijn Art-S-Cool. Voor het project “Later als ik groot ben” hebben 99 kinderen uit de Schilderswijk in Den Haag op grote doeken geschilderd welke toekomst zij voor zich zien: als advocaat, astronaut, rechter, dokter, postbode, piloot, verpleegkundige, brandweerman, sporter enzovoort. De partners van Legaltree hopen dat deze kinderen hun droom wellicht ooit weten te verwezenlijken door deze actie van deze groep kunstenaars financieel te ondersteunen. Kunstenaars kunnen kinderen goed helpen zich te leren uiten en hun eigen mogelijkheden te onderzoeken, in het bijzonder deze kinderen die leven op de grens van twee werelden.

7 januari: masterclass “Juridische aspecten bij ketenzorg”

Simona Tiems geeft op 7 januari 2014 een masterclass “Juridische aspecten bij ketenzorg” bij het Julius Centrum van het UMC Utrecht.

Tijdelijke huurders soms toch recht op huurbescherming

Op 19 november 2013 heeft het gerechtshof Amsterdam – als sluitstuk van een reeks procedures tussen partijen – bepaald dat voormalige bewoners uit de Parooldriehoek in Amsterdam Oost medio 2012 ten onrechte zijn ontruimd door woningcorporatie Stadgenoot en leegstandbeheerder Anti-Kraak. De bewoners gingen in beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter dat zij, als anti-kraak bewoners, geen huurbescherming hadden. De meesten woonden al sinds 2004 in het complex.

Feiten

Na vijf jaar tijdelijke verhuur via Stadgenoot hebben de bewoners in 2009 een anti-kraakovereenkomst ondertekend met de organisatie Anti-Kraak. De wettelijke termijn voor tijdelijke verhuur was maximaal vijf jaar (inmiddels zeven jaar). Zij betaalden als ‘gebruiker’ € 150 tot € 160 per maand. Naar verwachting konden deze bewoners daar blijven wonen totdat Stadgenoot de voorgenomen sloop alsnog zou uitvoeren. Twee jaar later is echter besloten de woningen als studentenwoningen te gaan gebruiken, omdat de voorgenomen sloop/renovatie tot 2015 werd uitgesteld. Medio 2012 zijn de bewoners ontruimd die er vaak al zeven jaar door een vonnis van de kantonrechter woonden. In het arrest van het Hof wordt dat vonnis vernietigd.

Oordeel Hof

Het gerechtshof stelt dat de overeenkomst met Anti-Kraak een gewone huurovereenkomst is en de bewoners als huurders met regulier huurrecht moeten worden beschouwd. Een extra aanwijzing daarvoor zag het Hof in de verstreken periode voor tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet. Daarmee laat het Hof weten dat als de termijn voor tijdelijk verhuur is overschreden, de oplossing niet in anti-kraakovereenkomsten (gebruiksovereenkomst) gezocht kan worden. Het Hof geeft daarmee duidelijk aan dat mensen met een bruikleenovereenkomst voor antikraak beschouwd moeten worden als reguliere huurders met de bijpassende huurbescherming. Zeker als de maximale termijn voor tijdelijke verhuur op grond van de leegstandswet (5 jaar) is verlopen, moeten mensen die gebruik maken van antikraak worden beschouwd als gewone huurders. De rechtbank heeft het betaalde maandbedrag dan ook niet als gebruiksvergoeding opgevat, maar als huurbetalingen.

Schadevergoeding

Omdat de voormalige bewoners van de Parooldriehoek al ontruimd zijn, kunnen zij een schadevergoeding en mogelijk een andere woonruimte claimen. De uitspraak van het gerechtshof is dan ook een overwinning voor de huurders die de gang van zaken altijd bestreden hebben. Hiermee wordt namelijk de rechtspositie van mensen in antikraakwoningen versterkt. Daarnaast dwingt het gemeente, woningbouwcorporaties en projectontwikkelaars om scherper na te denken over sloop en nieuwbouw. Tijdelijke verhuur en speculatie met (woon)ruimte worden op grond van dit arrest eindelijk aan een maximale termijn van 5 jaar gebonden.

Maximale termijn

De Huurdersvereniging Amsterdam en de Woonbond zijn blij met deze uitspraak. Duidelijk is nu dat als een verhuurder start met tijdelijke verhuur van woning hij er op toe moet zien dat de voorgenomen sloop of renovatie ook werkelijk binnen de maximale termijn van de leegstandswet plaatsvindt. Anders loopt hij het risico dat zittende bewoners zich kunnen beroepen op huurbescherming.

Direct gevolg

In Amsterdam en ook in andere steden zijn er complexen die al lang op de nominatie staan voor sloop of renovatie, maar waar telkens uitstel wordt gevraagd. In een aantal daarvan zitten nu nog bewoners die eerder een tijdelijk huurcontract hadden en inmiddels op basis van een anti-kraakovereenkomst (antikraak) wonen. De uitspraak van het Hof kan tot gevolg hebben dat zij allemaal op als direct gevolg van deze uitspraak als reguliere huurders worden gezien. De rechtspositie voor mensen met een tijdelijk huurcontract is versterkt als gevolg van deze rechterlijke uitspraak.

Conclusie

De wet biedt enkele mogelijkheden om een woning tijdelijk te verhuren. Echter, de speelruimte is zeer beperkt. Eigenaren die overwegen hun woning tijdelijk te verhuren dienen dan ook alert te zijn op het risico dat een overeenkomst, ondanks afspraken tussen partijen, uiteindelijk door een rechter wordt bestempeld als een ‘normale’ huurovereenkomst voor woonruimte inclusief volledige huurbescherming voor de huurder. Het is zaak dit van te voren goed uit te (laten) zoeken, om nare verrassingen te voorkomen.

Annotatie RvA 30 september 2013 nr. 71.841

Te lezen in (schadebeperkingsplicht) In Bouwrecht afl. 1 – januari 2014.