‘Bilateraaltje’ kan bedrijf over grens beschermen tegen vijandige overheid

Investeren in het buitenland kan eindigen in een nachtmerrie. Venezuela, waar presidenten Nicolás Maduro sinds kort per decreet regeert, is een berucht voorbeeld. Een scenario met onteigening van fabrieken en vergunningen die uitblijven, doemt op. In zo’n situatie kan een bilateraal investment treaty (BIT) bedrijven bescherming bieden.

Nederland sloot met bijna honderd landen een BIT, ook wel investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) genoemd, waarin de ene staat belooft de investeringen uit de andere staat ‘eerlijk’ en ‘redelijk’ te behandelen. Geschillen kunnen worden voorgelegd aan een arbitragetribunaal – bestaand uit drie onafhankelijke arbiters – en vrijwel overal worden geëxecuteerd.

In een recente uitspraak over een slepende zaak tussen Nederlandse venootschappen van oliereus ConocoPhillips en Venezuela, beslisten een scheidsgerecht van onafhankelijke arbiters dat de republiek te kwader trouw met investeerders had onderhandeld over een schadevergoeding na nationalisatie in 2007.

De onteigening van projecten en installaties leverde volgens de internationale arbiters niet alleen een schade op van €5 mrd, maar is ook in strijd met een overeenkomst inzake investeringsbescherming tussen Nederland en Venuzuela. Het scheidsgerecht zal de door Venezuela te betalen schadevergoeding binnenkort zelf vaststellen.

Venezuela zegde deze beschermingsovereenkomst met Nederland weliswaar vijf jaar terug op, maar dit heeft geen gevolgen voor investeringen die vóór november 2008 zijn gedaan. En de arbitrageaanvraag van ConocoPhillips dateert van november 2007.

Volgens een woordvoerder van het ministerie van Buitenlandse Zaken neemt het aantal BIT’s toe. Het wereldwijde netwerk omvat er circa drieduizend. Het ministerie werkt aan een nieuwe BIT tussen Nederland and Irak, waar Shell onlangs een investering aankondigde van €11 mrd in een petrochemische fabriek.

Het aantal arbitragezaken loopt volgens advocaat Max van Leyenhorst van kantoor Legaltree echter niet in de pas met het aantal afgesloten beschermingsovereenkomsten. Ondernemers en advocaten zijn slecht op de hoogte van investeringsarbitrage, concludeert hij. ‘Bedrijven laten honderden miljoenen liggen.’

Maar onwettenheid is niet de enige reden voor te terughoudendheid. Een arbitragezaak aanspannen op grond van een BIT tussen staten kost een bedrijf al snel €500.000. En hoewel een claim volgens Van Leyenhorst kan oplopen tot €1 mrd, zijn ondernemers bang voor imagoschade.

BIT’s kennen het gelijkheidsbeginsel. Buitenlandse investeerders mogen niet nadeliger behandeld worden dan binnenlandse investeerders. Hiernaast geldt een ‘breed overheidsbegrip’. Een investeerder die bijvoorbeeld in Mexico onteigend wordt door lokale autoriteiten kan zijn zaak rechtstreeks aanhangig maken tegen de centrale Mexicaanse overheid. Hij hoeft niet te procederen tegen de lokale gemeente.

Behalve in Zuid-Amerika lopen veel investeringsgeschillen in Oostelijk Europa. Klassiek voorbeeld is de casus Eureko (thans Achema) versus Polen. Eureko was voor twee derde eigenaar van de Poolse verzekeraar PZU en wilde dit voormalige staatsbedrijf naar de beurs brengen. Opeenvolgende Poolse regeringen frustreerden dit voornemen. Via investeringsarbitrage werd na jaren een schikking bereikt met een financiële exit. Eureko kreeg ruim € 4 mrd toegewezen, wat de netto winst over 2009 verhoogde met ruim €1 mrd.

Kritiek op de BIT’s komt van non-gouvernementele organisaties (ngo’s). Volgens hen zijn de overeenkomsten in juridische zin doorgaans te ruim geformuleerd, wat vaak in het voordeel van investeerders uitpakt. De kosten van verweer die staten moeten maken wegens arbitrageverzoeken van bedrijven lopen in de miljoenen, hetgeen te koste gaat van ander beleid, adus de ngo’s.

Bert Koopman

Dit artikel is verschenen in Het Financieele Dagblad van 12 december 2013, pagina 17. Auteursrecht is voorbehouden aan het Financieele Dagblad.