Bestaat er zoiets als een eeuwigdurende licentie als “gebruiksrecht”?

Over het Oracle / Used Soft arrest van het Hof van Justitie EU van 3 juli 2012 (zie hier) is inmiddels veel gezegd door juristen, hier een overzicht. In dit blogbericht doe ik – toegegeven, wat laat – nog een duit in het zakje.

Ik ga er van uit dat de lezer bekend is met de verhaallijn die tot het arrest heeft geleid maar kort gezegd komt het neer op het volgende: Oracle stelt via een website software ter beschikking die de klant tegen betaling van een eenmalig bedrag kan downloaden en eeuwigdurend (“perpetual”) kan gebruiken. Updates en upgrades kunnen worden aangeschaft op basis van een in tijd beperkte onderhoudsovereenkomst. UsedSoft verkoopt deze software door als “tweedehands software”. Oracle verzet zich daartegen en partijen procederen door tot aan het Hof van Justitie. Oracle vangt bot en UsedSoft mag de software volgens het Hof doorverkopen omdat het recht van Oracle om de verdere verkoop van de software te verbieden is “uitgeput”.

In dit blog ga ik in op twee eigenaardigheden in het arrest (er zijn er meerdere) die volgens mij nog niet aan de orde zijn gekomen in eerdere commentaren:

1. dat de “uitputting” van het distributierecht met het arrest niet alleen slaat op het ongewijzigd doorverkopen van een exemplaar van een computerprogramma maar ook op het doorverkopen van een reproductie van een computerprogramma en
2. de vraag of de eeuwigdurende licentie als “gebruiksrecht” op eigendom eigenlijk wel bestaat.

1.⇥Ook uitputting bij elektronische kopie van een programma
Eerst een korte uitleg over uitputting: iemand met een intellectueel eigendomsrecht heeft in feite een alleenrecht op het maken van beschermde exemplaren. Om een vergelijking met de offline wereld te trekken: een DVD met de Lion King er op mag alleen maar worden gedrukt en in de handel worden gebracht met toestemming van Disney. Maar om het vrije verkeer van goederen binnen de EU niet te belemmeren mag Disney niet voorkomen dat een eenmaal met toestemming in de handel gebrachte DVD verder wordt verkocht. Je mag het gewoon op marktplaats doorverkopen. Maar je mag niet de film van de DVD halen (voor zover dit al mogelijk zijn gezien de technische beschermingsmaatregelen), dit op een andere DVD zetten en die DVD doorverkopen. Het verveelvoudigen, oftewel: reproduceren van de film is dus wat anders dan het doorverkopen van de DVD zelf.

Voor het arrest ging ik er – en andere juristen met mij, waaronder die van Oracle en de Europese Commissie – van uit dat de uitputtingsregel alléén gold voor fysieke exemplaren waarop (of waarin) software is vastgelegd. Dus als je een CD-Rom koopt met daarop Windows dan mag je die CR-Rom ook weer doorverkopen (ervan uitgaande dat je het besturingsprogramma niet zelf al op je computer hebt gezet), net als in het voorbeeld van de DVD. Vergelijkbaar: als je een computer hebt gekocht met daarop voorgeinstalleerd Windows, dan mag je die computer naar mijn mening gewoon doorverkopen, inclusief Windows. Denk ook bijvoorbeeld aan je iPhone waarop je allemaal Apps hebt geïnstalleerd, die telefoon mag je inclusief Apps doorverkopen aan een ander.

Het Hof ziet het uitputtingsbeginsel echter breder dan dat: de regel geldt niet alleen voor fysieke exemplaren maar ook voor elektronische exemplaren van de software. Oftewel: “materiele” of “immateriële kopieën” van een computerprogramma. Maar eigen aan software is dat fysieke exemplaren (materiele kopieën) van software eigenlijk niet bestaan: software is altijd een elektronisch exemplaar (immateriële kopie) op hardware, of dat nu een CD-Rom, computer, iPhone, iPad of televisie is. Software kan simpelweg niet los worden gezien van zijn drager.

Het Hof stelt vast dat het elektronische exemplaar van de software mag worden doorverkocht. Feitelijk moet het elektronische exemplaar van de software dan worden gekopieerd, (gereproduceerd) om de nieuwe koper de tweedehands software te kunnen laten gebruiken. De “oude” kopie moet door de verkoper worden gewist van zijn systemen.

Nu is het bijzondere aan software dat als uitgangspunt geldt dat voor alle vormen van reproducties van de software de toestemming (lees: een licentie) van de rechthebbende nodig is, zelfs de reproductie in het werkgeheugen om de software te kunnen gebruiken. Maar hierop is de volgende uitzondering gemaakt: de reproductie van de software die nodig is om het te gebruiken voor het beoogde doel mag zonder toestemming van de rechthebbende tenzij met de rechthebbende anders is overeengekomen. Alleen, de rechthebbende mag weer niet in een contract uitsluiten (het reproduceren ten behoeve van) het laden of in beeld brengen van het programma, dat noodzakelijk is voor het gebruik van de rechtmatig verkregen kopie van het programma. Met andere woorden: om het te kunnen gebruiken.

Daar wordt met dit arrest door het Hof aan toegevoegd dat de rechthebbende het reproduceren ten behoeve van het doorverkopen van de software contractueel niet mag verbieden.

Dat het Hof het reproduceren van de software ten behoeve van het doorverkopen daarvan onder de uitputting schaart is volgens mij een breuk met de heersende opvattingen over de uitputtingsregel, namelijk dat deze ziet op het ongewijzigd doorverkopen van een exemplaar, niet op het reproduceren van een exemplaar om die reproductie verder door te verkopen. In het voorbeeld van de DVD van de Lion King zou dit vergelijkbaar zijn met het toestaan van het maken van een elektronische kopie van de film en het doorverkopen van deze elektronische kopie, al dan niet op DVD of via het internet, als je dan maar wel je eigen kopie wist. Een dergelijk uitgangspunt is volgens mij niet in lijn met de geest van de Softwarerichtlijn, die beoogt auteursrechthebbenden op software toch minimaal dezelfde bescherming te bieden als auteursrechthebbenden op andere soorten werken. Het is dan ook naar mijn mening niet verwonderlijk dat de Europese Commissie – die de Softwarerichtlijn zelf heeft opgesteld – zelf het standpunt innam dat elektronische kopieën niet onder de uitputtingsregel vallen.

Ik moet hierbij wel vermelden het allemaal alleen geldt voor eeuwigdurende (perpetual) gebruiksrechten waarvoor een vergoeding wordt betaald die “overeenstemt met de economische waarde van de kopie”. Met andere woorden: wanneer het eeuwigdurende gebruiksrecht met een eenmalig bedrag wordt afgekocht. Deze constructie is naar de mening van het Hof zo vergelijkbaar met een “gewone” koop – bijvoorbeeld de koop van de DVD – dat het onder de uitputtingsregel valt.

2. Bestaat de eeuwigdurende licentie als “gebruiksrecht” eigenlijk wel?
Dat brengt mij op het volgende punt. Als je iets tegen betaling koopt dan wordt het per definitie je eigendom. Met dit arrest zegt het Hof dat de kopie van de “perpetual” software waarvoor je een reëel bedrag hebt betaald, je eigendom wordt. 

De vraag is dan wat nog de rol is van de licentieovereenkomst. Met een licentieovereenkomst krijg je het recht om gebruik te maken van het intellectuele eigendomsrecht van een ander: bij auteursrechten krijg je het recht om een reproductie te maken van het beschermde werk, en/of om die reproductie openbaar te maken. 

Dat je bij software een licentie nodig hebt om het te kunnen gebruiken, is een eigenaardigheid die wordt veroorzaakt door het feit dat de Softwarerichtlijn bepaalt dat zelfs voor de reproductie die nodig is voor het pure gebruik van de software de toestemming van de rechthebbende nodig is – hoewel dit niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Andere auteursrechthebbende werken hoeven niet te worden gereproduceerd om enkel te worden gebruikt, die hoeven daarvoor alleen te worden openbaar gemaakt.

Het Hof zegt uitdrukkelijk dat de licentieovereenkomst en de kopie van de software een “ondeelbaar geheel” vormen en dat er een “onlosbrekelijk verband” bestaat tussen de twee. Het downloaden van een kopie van een computerprogramma is zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan worden gebruikt aldus het Hof. Het Hof verwijst daarbij als analogie naar een andere uitspraak (Club Hotel Loutraki e.a., C 145/08 en C 149/08) die ging over een gemengde overeenkomst van opdracht waarvan de verschillende onderdelen volgens de bewoordingen van de aankondiging van de opdracht onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen. De analogie met het downloaden van software en een licentieovereenkomst is ver te zoeken, maar dat terzijde.

De bewoordingen van het Hof over het “ondeelbaar geheel” en “onlosbrekelijk verband” lees ik zo dat de licentieovereenkomst altijd meegaat met de kopie en dat alle (opvolgende) kopers dus gebonden zijn aan die licentieovereenkomst – even los van de vraag hoe dit past binnen het Nederlandse rechtsstelsel met betrekking tot contractovername.

Het feit dat het Hof de elektronische kopie van de software op de computer nu aanmerkt als het eigendom van de gebruiker / “licentienemer”, heeft tot gevolg dat de gebruiker toestemming van de rechthebbende nodig heeft om zijn eigendom te gebruiken. Maar één van de basisbeginselen van het recht is dat als iets je eigendom is, je er mee kunt doen wat je wilt – eventueel hinderlijk gebruik daargelaten. Voor zover mij bekend bestaat er niet zoiets als een “gebruiksrecht” of “licentie” op iets wat je eigendom is, ook niet onder het commune recht op grond waarvan het Hof heeft aangenomen dat immateriële zaken vatbaar zijn voor eigendomsoverdracht (iets wat wij in Nederland (nog) niet kennen). Dit zorgt er voor dat de constructie rond de eeuwigdurende licentie en koop van de kopie wat gekunsteld over komt.

Software eigen beschermingsregime?

Voor mij is dit arrest een bevestiging dat we softwarebescherming niet goed in het bestaande wettelijke kader kunnen plaatsen en dat het eigenlijk een geheel apart beschermingsregime verdient.