Archive

Brexit: it is finally there (but it is still unclear)

At 00:00 hrs on 1 February 2020, Brexit is finally a reality and the United Kingdom is no longer part of the European Union. However, now that the UK Parliament and the EU Parliament ratified the Withdrawal Agreement on 23 and 29 January 2020, there will be no hard (or no deal) Brexit, at least not for the moment.

Transition period

The Withdrawal Agreement provides for a transition period that will end on 31 December 2020. On the basis of the Withdrawal Agreement, basically all EU law will continue to apply to and in the UK during the transition period. This means that until 31 December 2020, little will change in comparison with the period prior to Brexit. One may say that, as long as no permanent deal on transition has been reached, a soft Brexit applies. During 2020 UK financial institutions will continue to have access to the EU as before. The same goes for EU financial institutions and access to the UK.

As a result, the statutory arrangements made by EU and national legislators and regulators with a view to a hard Brexit, do not need to be enacted in 2020. These arrangements may however still be necessary if no agreement is reached between the UK and the EU on their future relationship. In other words, a hard Brexit is still possible, in which case the statutory arrangements may be enacted after all. Whether this will be the case will become clear in the course of 2020 or even thereafter, should the transition period be extended.

Dutch statutory arrangements for investment firms and AIFMs

As indicated in previous Brexit updates, arrangements have already been made in the Netherlands, or are already in place, to accommodate investment firms and AIFMs from the UK when dealing with professional clients or qualified investors within the Netherlands. This is primarily done with a view to protecting Dutch institutional investors, enabling them to continue to deal with UK investment firms and AIFMs. As a result of the transition period, the new Dutch exemption for UK investment firms that was announced earlier will not be enacted for the moment due to the lack of a hard Brexit.

Action required?

Even though the existing EU regime will continue to apply to and in the UK in 2020, the most important conclusion to be drawn is that for the moment a soft Brexit is now truly a fact, but for the moment only for 2020. This means that parties that have postponed their mitigating actions must still take action to address the consequences of Brexit. While the negotiations between the UK and the EU may still result in an agreement on continued access by UK financial institutions to the EU, success should not be taken for granted. Should such negotiatons fail and in the end result in a hard Brexit, measures will have to be taken to secure continued access to (clients in) the EU.

AFM report on deficiences in MiFID II compliance

AFM report on deficiences in MiFID II compliance by investment firms that provide investment services to professionals

On 10 December 2019 the AFM published a report with its findings following from an investigation into MiFID II compliance by ten investment firms that provide investment services to professional clients and eligible counterparties in the Netherlands. The report focuses on three main areas: (i) cost transparency, (ii) product governance and (iii) inducements. For a copy of the report (available in Dutch only) see AFM report on MiFID II compliance.

The AFM report provides important information on non-compliance and also on misunderstanding by investment firms on (the scope of) the requirements investigated. It may be expected that this investigation will be followed-up by AFM action and that is why investment firms, that provide investment services to professional clients and eligible counterparties, should pay attention to the AFM findings and take action to the extent necessary. This also goes for foreign investment firms active on the basis of a European passport and investment firms from the U.S., Switzerland and Australia acting on the basis of exemption, as the requirements addressed by the AFM largely also apply to these investment firms.

Some key findings

Without aiming to be complete, the following findings may be highlighted:

Cost transparancy

  • Ex ante information on costs by phone only is insufficient as it must be in writing, also in case time is of the essence.
  • In line with ESMA Q&A and contrary to what some investment firms suggest, for the purpose of annual ex-post cost transparency the mere holding of a trading account for execution only transactions suffices for the existence of an ongoing relationship and transactions do not need to be related for that purpose.
  • Cost transparency requirements cannot be applied on a proportional basis. In a limited number of circumstances it is however allowed to explicitly agree with the client that certain information will not be provided. This is not possible in case of portfolio management or investment advice to professional clients or in case derivatives are involved. Implicit consent or a clause on consent in general terms is not sufficiently explicit.
  • Reporting obligations in respect of portfolio management do not replace or make it unnecessary to provide annual ex-post transparency. Both periodic reports need to be provided to the client (but may be provided together).

Product governance

  • Reception and transmission of orders, execution of orders, portfolio management and even investment advice are all included in the concept of a ‘distributor’ and consequently, investment firms that provide any of these investment services to professional clients must meet the respective product governance requirements for distributors.
  • The suitability test does not replace or make it unnncessary to comply with the product governance requirements for distributors including the five target market categories that follow from the ESMA Guidelines on MiFID II product governance requirements (type of client, knowledge and experience, financial situation, risk tolerance and client’s objectives and needs).
  • The target market has to be identified at the level of the financial instrument and not at the level of the client portfolio, even with portfolio management and investment advice. Identifying a target market may take place on the basis of a cluster of financial instruments provided that the financial instruments have sufficient similar aspects. Clusters like hedge funds or derivatives are normally not acceptable as they may include different types of strategies or products.

Inducements

  • Minor non-monetary benefits are limited to those set out in the Commission Delegated Directive 2017/593. This is a limitative list and investment firms are not at liberty to independently determine what qualifies as a minor non-monetary benefit, thereby expanding this list. As a result, anything outside the scope of this limitative list (e.g. promotional gifts) qualifies as a prohibited inducement. The old de minimis threshold of €100 no longer applies.
  • In case an investment firm is not able to pinpoint the inducement to a specific investment service, the most stringent inducement regime applicable to the investment services and clients of the investment firm applies. This is for example the case if more than one investment service is provided and it is impossbile to determine to which investment service an inducement relates.
  • The concept of investment research has to be interpreted broadly also if a more narrow definition is used in policies and procedures of investment firms.

For all AFM findings and explantions please see the report.

What next?

The AFM report shows that steps have to be taken by the investment firms investigated to comply in full with the requirements discussed. The AFM concludes the report by stating that it expects all investment firms providing investment services to professional clients and eligible counterparties to make the necessary changes. The AFM also notes that this is not limited to the areas investigated, but it also relates to all MiFID II requirements. For an overview of the relevant changes focused at investor protection the AFM refers to AFM overview of MiFID II changes on investor protection.

As a result, it is advisable to revisit your policies and procedures as well as your client materials in order to assess whether the respective requirements are met, notably the ones investigated by the AFM but preferably also those other changes that follow from MiFID II.

Brexit update

With the postponed Brexit date of 31 October 2019 rapidly approaching, this is a short update of relevant Dutch rules and regulations for the financial services industry to mitigate the negative consequences of a hard Brexit. This update does not cover EU-wide arrangements such as those on clearing and trading at regulated markets.

Coming to the Netherlands

In September the Netherlands Instute of International Relations “Clingendael” has published a database of companies that have moved or are in the process of moving, (part of) their business to the Netherlands with a view to a Brexit. Where the Netherlands Foreign Investment Agency mentioned earlier that in August 2019 some 98 companies had opted for the Netherlands, the “Clingendael” institute now counts 56 companies moving 32 of which are financial sector companies. This group consists of trading venues, boutique trading firms and more traditional financials. No doubt depending on further Brexit developments more financials may follow. If they do, they may however benefit from the following regulations and may avoid moving for the purpose of market access.

UK investment firms

Investment firms domiciled in the UK providing services to professional clients in the Netherlands or dealing on own account in the Netherlands, may benefit from a new exemption from the Dutch licensing requirements for investment firms under MiFID II. Similar to the existing exemption for investment firms domiciled in the U.S., Switzerland and Australia, also UK investment firms may benefit from this exemption but only in case of a hard Brexit. In case of a deal on Brexit, this exemption will not enter into force. This exemption may be of a temporary nature only.

To benefit from this exemption the investment firm involved may only provide investment services to professional clients (such as Dutch institutional investors), must be subject to supervision by a competent supervisor (the FCA), and must register itself with the Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM). This registration is of an administrative nature and can already be made prior to and conditional upon a hard Brexit. A registration fee of € 4,400 will be charged by the AFM in case registration will actually take place upon a hard Brexit.

A limited number of ongoing requirements applicable to Dutch licensed investment firms will apply upon registration. These requirements should not be burdensome for UK investment firms nowadays meeting the MiFID II requirements.

UK AIFMs

AIFMs domiciled in the UK may benefit from the existing Dutch private placement regime under AIFMD in case of a hard Brexit. In order to do so, marketing must be limited to qualified investors (such as Dutch institutional investors), the competent regulator (the FCA) has to confirm that it will be able to meet the obligations under the cooperation agreement with the AFM as recently agreed upon, and registration with the AFM has to take place by the AIFM. This registration is of an administrative nature and is free of charge.

Further to AIFMD, a limited number of ongoing requirements applicable to AIFMs will apply upon registration. These requirements should not be burdensome for UK AIFMs nowadays meeting the AIFMD requirements.

Other financial services sectors

Other than the EU-wide arrangements to mitigate the negative effects of a hard Brexit, there are no particular Dutch mitigation measures for other financial services sectors. As a result, other types of UK financial institutions will still have to take into account what part of their business in the Netherlands may be impacted by a hard Brexit. As a positive note it can be mentioned that in the meantime the Dutch regulators DNB and AFM have ample experience in handling authorization requests by UK financial institutions to set up a regulated Dutch business. As a result, while authorization remains to be a timeconsuming and expensive process, the benefit of an application at this stage is a smoother process than the initial applicants have gone through.

Corporate liability for human rights: the UN Guiding Principles on Business and Human Rights

If a corporation abuses employees, is accused of labour trafficking, complicit in gross human rights abuses by local governments, complicit in human rights violations while installing pipelines through villages or complicit in pollution, it should be held responsible. The question is whether human rights laws also apply to these companies.

Some argue that international law only applies between states, or that human rights obligations apply only to states, and that the UN Principles cannot create legal obligations for companies. However, this view can no longer be credibly maintained. There is a growing acceptance that international human rights treaties create obligations – at least indirectly – on companies and that the UN Guiding Principles on Business and Human Rights can be used as a standard.

The UN Guiding Principles on Business and Human Rights are the work of John Ruggie, former UN Secretary-General’s Special Representative for Business and Human Rights. The principles are non-legally binding, but aim to establish a global standard for addressing the adverse human rights impact of corporate activity. Ruggie has built a frame-work of three pillars: ‘ Protect, Respect and Remedy’. These are:

  1. The state’s duty to protect human rights;
  2. the corporate responsibility to respect human rights;
  3. the need for greater access to remedy – both judicial and non-judicial – for victims of business-related abuse.

The UN principles were endorsed by the UN Human Rights Council in June 2011. See also unglobalcompact.org and the American Bar Association in February 2012. They have also been incorporated into the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, the International Organisation for Standardisation (ISO) 26000 guidance on social responsibility for companies, the sustainability policy of the International Finance Corporations and the European Commission’s new corporate social responsibility strategy.     

The UN Principles are applicable to all governments and to all businesses in all situations. It sets forth basic, minimal business obligations regarding human rights. They reaffirm that states still bear the primary responsibility for promoting and protecting human rights, but recognize that transnational corporations and other businesses, as organs of society (and collections of individuals), carry responsibilities as well. It is understood that the human rights are – at a minimum – those expressed in the International Bill of Human Rights and the principles concerning fundamental rights set out in the International Labour Organisation’s Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work.

The responsibility to respect human rights requires that business enterprises:

  • Avoid causing or contributing to adverse human rights impact through their own activities, and address such impact when it occurs.

  • Seek to prevent or mitigate adverse human rights violations that are directly linked to their operations, products or services by their business relationships, even if they have not contributed to those violations.

  • In order to meet their responsibility to respect human rights, business enterprises should have in place policies and processes appropriate to their size and circumstances.

De belangrijkste wijzigingen in het Arbeidsrecht volgens het regeerakkoord (Dutch)

Na maanden van onderhandelen is er eindelijk een regeerakkoord. Daaruit blijkt de ambitie om vast werk minder vast te maken en flexwerk minder flex. Meer mensen moeten een contract voor onbepaalde tijd krijgen, zelfstandigen moeten de ruimte krijgen om te ondernemen en schijnzelfstandigheid moet worden aangepast. Daarvoor zijn de volgende maatregelen bedacht.

1. Ontslaggronden mogen bij elkaar worden gevoegd (cumulatie)

Momenteel zijn er acht in de wet genoemde ontslaggronden. Alleen als aan ten minste één van die gronden volledig wordt voldaan, is ontslag van een werknemer mogelijk. Soms wordt aan verschillende gronden deels voldaan. Er is bijvoorbeeld sprake van disfunctioneren (maar er heeft geen verbetertraject plaatsgevonden), een verstoorde arbeidsverhouding (maar niet zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet) en verwijtbaar handelen (ook niet zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet). De rechter heeft momenteel niet de mogelijkheid in een dergelijke situatie de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Volgens het regeerakkoord moet de rechter de mogelijkheid krijgen zelf een afweging te maken of ontslag gerechtvaardigd is, op basis van alle verschillende omstandigheden, genoemd in de verschillende ontslaggronden. De rechter kan dan wel een extra vergoeding toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding. Dit bedrag komt bovenop de bestaande transitievergoeding.

2. De transitievergoeding wordt aangepast

Op dit moment hebben alleen werknemers die tenminste twee jaar in dienst zijn geweest recht op een transitievergoeding. Volgens het regeerakkoord moeten ook werknemers die korter dan twee jaar in dienst zijn geweest bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht krijgen op een transitievergoeding.

De transitievergoeding zal voor ieder gewerkt dienstjaar 1/3 maandsalaris gaan bedragen. Momenteel bedraagt de transitievergoeding voor de eerste 10 jaar van het dienstverband 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar. Voor alle dienstjaren daarna heeft de werknemer momenteel recht op ½ maandsalaris per gewerkt dienstjaar.

De overgangsregeling voor 50-plussers wordt gehandhaafd.

De mogelijkheid om scholingskosten in mindering te brengen op de transitievergoeding wordt verruimd.

Vooral voor MKB-ers worden de ‘scherpe randen’ aan de verplichting tot betaling van een transitievergoeding verzacht. Uit het regeerakkoord blijkt dat gedacht wordt aan de volgende maatregelen:

  • werkgevers worden gecompenseerd voor de transitievergoeding die zij moeten betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid, of bedrijfsbeëindiging wegens pensionering of ziekte;
  • bij ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen is geen transitievergoeding verschuldigd als een cao-regeling van toepassing is;
  • de criteria om in aanmerking te komen voor de overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers worden ruimer.

3. De periode waarna elkaar opeenvolgende tijdelijke contracten overgaan in een contract voor onbepaalde tijd, wordt weer drie jaar

Momenteel mogen werkgevers drie keer achter elkaar een contract voor bepaalde tijd sluiten, binnen een periode van twee jaar. Bij het vierde contract of bij het overschrijden van de periode van twee jaar, ontstaat automatisch een contract voor onbepaalde tijd. Die periode van twee jaar wordt verlengd tot drie jaar.

4. Het wordt mogelijk een langere proeftijd overeen te komen

Als een werkgever direct een contract voor onbepaalde tijd aanbiedt, mag een proeftijd van vijf maanden worden overeengekomen, aldus het regeerakkoord. Als een contract voor bepaalde tijd voor meer dan twee jaar wordt aangeboden, mag een proeftijd van drie maanden worden overeengekomen.

Momenteel mag de proeftijd in een contract voor onbepaalde tijd maximaal twee maanden zijn. In een contract voor bepaalde tijd voor langer dan zes maanden mag een  proeftijd van maximaal een maand worden opgenomen. In een contract voor zes maanden of korter mag geen proeftijd worden opgenomen. De regeling voor een proeftijd in een contract voor bepaalde tijd blijft ongewijzigd.

5. Verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte: voor kleine ondernemers gedurende één jaar

Voor werkgevers die tot 25 werknemers in dienst hebben, wordt de periode waarin het loon moet worden doorbetaald tijdens ziekte verkort van twee naar één jaar. De collectieve kosten van het tweede jaar ziekte worden gedekt via een uniforme lastendekkende premie, te betalen door kleine werkgevers.

6. Wet DBA wordt vervangen

De wet DBA heeft volgens het regeerdakkoord onrust gebracht en teveel echte zelfstandig ondernemers geraakt. De nieuwe wet moet schijnzelfstandigheid voorkomen, maar echte zelfstandigen zekerheid bieden dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De volgende maatregelen worden ingevoerd.

Voor zzp’ers met een laag tarief wordt bepaald dat zij een arbeidsovereenkomst hebben als:

  • hun tarief gelijk is aan de loonkosten behorend bij 125% van het minimumloon of aan de laagste loonschalen in cao’s; en
  • de overeenkomst wordt gesloten voor langer dan drie maanden, of de zzp’er reguliere bedrijfsactiviteiten verricht.

Zzp’ers met een hoog tarief krijgen de mogelijkheid van een opt out voor de loonbelasting en werknemersverzekering als:

  • hun tarief hoger is dan € 75 per uur; en
  • de overeenkomst wordt gesloten voor korter dan een jaar, of er geen reguliere bedrijfsactiviteiten worden verricht.

Voor zelfstandigen met een tarief dat ligt boven het lage tarief wordt een opdrachtgeversverklaring ingevoerd. Daarmee krijgt de opdrachtgever vooraf de zekerheid dat hij geen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen hoeft af te dragen.

7. Payrolling en nulurencontracten

Payrolling blijft volgens het regeerakkoord mogelijk, maar wordt zo vormgegeven dat het een instrument is voor het “ontzorgen” van werkgevers en niet voor concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Het soepeler arbeidsrechtelijk regime van de uitzendovereenkomst wordt voor de payrollovereenkomst buiten toepassing verklaard. Werknemers die via een payrollbedrijf worden ingehuurd moeten qua arbeidsvoorwaarden gelijk worden behandeld met de werknemers van de inlener.

Werknemers met een nul-urencontract moeten meer mogelijkheden krijgen om ook andere banen te accepteren en moeten daarom volgens het regeerakkoord de mogelijkheid krijgen geen gehoor te geven aan een oproep, of recht op loon krijgen bij een afzegging door de werkgever.

8. Differentiatie van de WW-premie naar type contract

Momenteel is sprake van premiedifferentiatie per sector: de lasten van de eerste zes maanden WW worden per sector omgeslagen. Het kabinet gaat onderzoeken of het mogelijk is om voor de eerste zes maanden WW aan contracten voor onbepaalde tijd een lager premiepercentage toe te rekenen, waardoor vaste contracten aantrekkelijker worden.

9. Meer prikkels in arbeidsongeschiktheidsregelingen richting werk

Volgens het regeerakkoord worden er maatregelen genomen om de kans het op het vinden van een baan voor mensen met een WIA-uitkering te vergroten.

Het is nu afwachten of, wanneer en hoe deze maatregelen zullen worden uitgevoerd. Uiteraard houden wij u daarvan op de hoogte.

Het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid (Dutch)

Het ontslagrecht lijkt eindelijk hervormd te worden. Met het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid, dat het resultaat is van een compromis tussen werkgevers en werknemers, wil de wetgever onder meer het ontslagrecht vereenvoudigen. Andere doelen zijn: het beperken van ontslagvergoedingen, het versterken van de positie van werknemers met een contract voor bepaalde tijd en met een contract voor wisselende uren en het beperken van de langdurige inzet van flexibele arbeid.

Tijdens een symposium van de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten, waar 600 advocaten, hoogleraren, rechters en andere arbeidsrechtjuristen vertegenwoordigd waren, bleek de algemene opinie te zijn dat het wetsvoorstel het ontslagrecht juist ingewikkelder maakt en dat het maar zeer de vraag is of de beoogde doelstellingen worden behaald. Het valt dus te verwachten dat het wetsvoorstel nog behoorlijk wat wijzigingen zal ondergaan.

Het kabinet streefde er in ieder geval naar de wijzigingen ter versterking van de positie van flexwerkers al per 1 juli 2014 te laten ingaan. D66 en de VVD hebben inmiddels een amendement ingediend om bepaalde wijzigingen  pas per 1 juli 2015 in te voeren. Minister Asscher verzet zich daar niet tegen, dus waarschijnlijk gaat in ieder geval een deel van de voorgestelde wijzigingen per 1 juli 2015 in. Het gaat om de volgende wijzigingen.

1. Opvolgende arbeidsovereenkomsten

Huidige situatie:
Momenteel mag een werkgever drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanbieden, binnen een tijdvak van drie jaar. Van een opvolgend contract is sprake als er niet meer dan drie maanden tussen twee contracten zijn gelegen. Bij het vierde opvolgende contract ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Per 1 juli 2014/2015:
Volgens het wetsvoorstel mogen de drie opvolgende contracten nog slechts een tijdvak van twee jaar beslaan. Bovendien is voortaan van opvolgende contracten sprake als er niet meer dan zes maanden tussen twee contracten zijn gelegen.

TIP: indien u nog vóór 1 juli 2014/2015 een derde opvolgend contract aanbiedt, waarmee een tijdvak van twee jaar overschreden gaat worden, dan wordt de derde arbeidsovereenkomst niet van rechtswege omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Doet u dat na 1 juli 2014/2015, dan ontstaat wèl een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2. Proeftijd

Huidige situatie:
Momenteel mag in iedere arbeidsovereenkomst een proeftijd worden opgenomen. In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag een proeftijd van maximaal 1 maand worden overeengekomen.
In een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mag een proeftijd van maximaal 2 maanden worden overeengekomen.

Per 1 juli 2014:
Volgens het wetsvoorstel is een proeftijd in een tijdelijk contract voor ten hoogste zes maanden niet geldig. Verder wijzigen de regels rond de proeftijd niet.

3. Concurrentiebeding

Huidige situatie:
Momenteel is een concurrentiebeding in iedere arbeidsovereenkomst in beginsel rechtsgeldig.

Per 1 juli 2014:
Een concurrentiebeding is niet langer toegestaan in een tijdelijk contract, tenzij de werkgever schriftelijk motiveert welke bedrijfsbelangen beschermd moeten worden en waarom een concurrentiebeding vereist is.
Een concurrentiebeding in een contract voor onbepaalde tijd blijft rechtsgeldig.

4. Aanzegtermijn

Huidige situatie:
Momenteel zijn werkgevers niet verplicht een werknemer met een contract voor bepaalde tijd tijdig te informeren of het contract al dan niet verlengd wordt.

Per 1 juli 2014:
Het wetsvoorstel introduceert bij tijdelijke contracten die langer duren dan 6 maanden een aanzegtermijn. De werkgever moet de werknemer uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk informeren of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voorgezet. Wil de werkgever de arbeidsovereenkomst voortzetten, dan moet hij de werknemer ook informeren onder welke voorwaarden hij wil voortzetten. Doet de werkgever dat niet, dan is hij de werknemer een vergoeding verschuldigd van een maandsalaris.

TIP: wijs iemand aan die verantwoordelijk is voor de aanzeggingen (bijvoorbeeld een HR manager). Laat deze persoon agenderen dat uiterlijk een maand voor afloop van ieder tijdelijk contract dat langer duurt dan 6 maanden schriftelijk aan de medewerker moet worden meegedeeld of de arbeidsovereenkomst eindigt dan wel wordt voortgezet en onder welke voorwaarden. Het is toegestaan om de werknemer al bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst te informeren dat de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen periode niet verlengd zal worden.

De belangrijkste voorgestelde wijzigingen die per 1 juli 2015 in werking moeten treden komen in de volgende update aan de orde.

Overgang van onderneming: het Roest/Albron arrest (Dutch)

Overgang van een onderneming

Op 5 april 2013 heeft de Hoge Raad het Roest/Albron-arrest gewezen, dat van belang is voor het leerstuk van de overgang van een onderneming. Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen tussen de werkgever in die onderneming en de werknemers die daar werken van rechtswege over op de verkrijger. Tot Roest/Albron was de heersende leer dat alleen werknemers die een arbeidsovereenkomst hadden met de overgedragen onderneming van rechtswege mee over gingen naar de verkrijger. Werknemers die slechts tewerkgesteld waren bij de overgedragen onderneming en een arbeidsovereenkomst hadden met een andere onderneming gingen niet van rechtswege mee over.

De Hoge Raad heeft op deze leer een belangrijke uitzondering geformuleerd: ook de werknemer die permanent tewerk is gesteld bij de over te dragen onderneming en een arbeidsovereenkomst heeft met een andere, tot hetzelfde concern behorende onderneming, gaat van rechtswege mee over.

De casus

Het arrest is het sluitstuk van een procedure die jaren geleden werd aangespannen door de heer Roest, een voormalig werknemer van Heineken en FNV Bondgenoten. Roest had (zoals alle werknemers van Heineken) een arbeidsovereenkomst met Heineken Nederlands Beheer B.V. Hij was gedetacheerd bij Heineken Nederland B.V., dat tot 1 maart 2005 de cateringactiviteiten van het Heinekenconcern exploiteerde.

Per 1 maart 2005 werden de cateringactiviteiten van Heineken Nederland B.V. uitbesteed aan Albron. Roest kreeg vervolgens een aanbod om bij Albron in dienst te treden, op minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan hij bij Heineken had. Roest trad bij Albron in dienst, maar verzocht daarop de kantonrechter voor recht te verklaren dat de overgang van de cateringactiviteiten van Heineken naar Albron een overgang van onderneming was en dat de desbetreffende werknemers, onder wie Roest, van rechtswege in dienst waren getreden van Albron. Ook vorderde Roest dat Albron werd veroordeeld tot uitbetaling van het achterstallig loon.

Hoewel Roest geen arbeidsovereenkomst had met Heineken Nederland B.V., de vervreemder van de cateringactiviteiten, was de kantonrechter van oordeel dat Roest toch van rechtswege mee over was gegaan naar Albron en wees hij de vorderingen van Roest toe. Ook in hoger beroep werd Roest door het Gerechtshof in het gelijk gesteld, nadat het Europese Hof van Justitie prejudiciële vragen van het Gerechtshof had beantwoord.

Het Europese Hof had verklaard dat ook de niet-contractuele werkgever kan worden aangemerkt als een “vervreemder” in de zin van de Richtlijn (die ten grondslag ligt aan de bepalingen in boek 7 BW omtrent de overgang van een onderneming). Volgens het Europese Hof is het bij een overdracht van een concernonderneming niet noodzakelijk dat tussen die onderneming en de werknemer die daar permanent tewerkgeseld is, een arbeidsovereenkomst bestaat, om te kunnen concluderen dat er sprake is van een overgang van onderneming, waardoor de rechten en verplichtingen van de werknemer van rechtswege mee over gaan naar de verkrijger.

Onder verwijzing naar deze uitleg van het Europese Hof, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep van Albron. Ook de Hoge Raad was van oordeel dat de arbeidsvoorwaarden van Roest waren overgegaan op Albron.

Praktijk

Wat betekent dit arrest nu voor de praktijk? In ieder geval dat werknemers die vanuit een personeelsvennootschap permanent tewerkgesteld zijn bij een zustervennootschap, van rechtswege mee over gaan als de onderneming van die zustervennootschap wordt overgedragen.

Vanuit de gedachte dat de Richtlijn beoogt werknemers bescherming te bieden is het arrest begrijpelijk. Het arrest roept echter ook vragen op. Onduidelijk is bijvoorbeeld of het arrest ook ziet op werknemers die permanent tewerkgesteld zijn vanuit een vennootschap die niet tot hetzelfde concern behoort. En wat is de situatie ten aanzien van werknemers die voor langere tijd door een uitzendbureau of payrollbedrijf tewerkgesteld zijn bij de onderneming die overgedragen wordt?

Op deze vragen geeft het Albron/Roest-arrest geen antwoord. Het laatste woord over deze problematiek is nog niet gezegd.