Archief van Blog:

Deel 1: Een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht

Deel 1 De mondelinge behandeling: functies en rechterlijke bevoegdheden

Wetsvoorstel 35 175 introduceert een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht. Het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen wordt ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die op dit moment alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gelden, van toepassing voor alle rechtbanken. Deze procesvernieuwingen zien op:  

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

In enkele blogs ga ik op deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen in. In dit eerste blog bespreek ik de functies van de mondelinge behandeling en de rechterlijke bevoegdheden ter zake volgens het nieuwe procesrecht.

Achtergrond

De digitalisering van de rechtspraak die met de KEI-wetgeving uit 2016 is ingezet, bleek geen succes. In april 2018 kondigde de Raad voor de rechtspraak aan dat een “reset” noodzakelijk was. In november 2018 stelde de Raad een basisplan vast om de digitalisering op een andere manier – eenvoudiger en geleidelijker – in te voeren. Intussen bleef het op grond van de KEI-wetgeving verplicht digitaal procederen, inclusief de daaraan gekoppelde inhoudelijke procesrechtelijke wijzigingen, bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland van kracht.

In Nederland zijn op dit moment dus twee procesrechtelijke regimes in civiele zaken van toepassing, afhankelijk van bij welke rechtbank wordt geprocedeerd. Deze regimes verschillen niet alleen qua procedurevorm, maar ook inhoudelijk. Aan deze onwenselijke situatie wordt een einde gemaakt met het op 29 maart 2019 ingediende Wetsvoorstel 35 175 tot “Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht”.[1] [2]

Met dit wetsvoorstel wordt het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die op dit moment alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gelden, van toepassing voor alle rechtbanken. Op die manier introduceert het wetsvoorstel een (ook inhoudelijk) nieuw uniform landelijk civiel procesrecht.

Wat zijn de procesvernieuwingen?

De met het wetsvoorstel voor alle rechtbanken beoogde (en voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland al geldende) procesvernieuwingen zien op:

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

Deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen dragen bij aan de modernisering en vereenvoudiging van het burgerlijk procesrecht, aldus de wetgever. Ze zijn ook goed uitvoerbaar voor alle gerechten, omdat het geen verplichtingen, maar bevoegdheden van de rechter betreft.[3]

Hieronder ga ik in op (aspecten van) de twee eerstgenoemde procesvernieuwingen: ik bespreek de functies van de mondelinge behandeling en de rechterlijke bevoegdheden ter zake volgens het nieuwe procesrecht.

De mondelinge behandeling

De comparitie van partijen onder het huidige procesrecht (Rv)[4]

Volgens het huidige procesrecht heeft de mondelinge behandeling – in het huidige procesrecht nog aangeduid als een verschijning van partijen ter terechtzitting en in de praktijk comparitie van partijen genoemd – twee functies: in de eerste plaats om een schikking te beproeven (artikel 87 lid 1 Rv) en in de tweede plaats tot het geven van inlichtingen (artikel 88 lid 1 Rv).

Naast de schikkingsfunctie speelt de inlichtingenfunctie in de praktijk een prominente rol. Partijen sturen voorafgaand aan de zitting nadere stukken toe en geven ter zitting antwoord op de vragen van de rechter (en soms ook van de wederpartij). Indien een stelling onvoldoende aan bod komt aan de hand van de gestelde vragen en de besproken onderwerpen, worden partijen veelal in de gelegenheid gesteld hun standpunten aanvullend mondeling toe te lichten.

Daarnaast wijst de praktijk uit dat de mondelinge behandeling nog een derde belangrijke functie vervult: de regiefunctie. Als een mondelinge behandeling niet tot een schikking leidt, worden aan het einde van de mondelinge behandeling doorgaans afspraken gemaakt over het vervolg van de procedure op aanwijzingen van de rechter.

De mondelinge behandeling onder het nieuwe procesrecht (NRv)[5]

In onderstaand overzicht zijn de bepalingen in het nieuwe procesrecht inzake de mondelinge behandeling samengevat weergegeven.

 

De bevoegdheden van de rechter inzake de mondelinge behandeling

Uit dit overzicht blijkt dat de wetgever de in de praktijk te onderscheiden functies van de mondelinge behandeling in het nieuwe procesrecht heeft verankerd. In artikel 87 lid 2 NRv worden vijf bevoegdheden van de rechter met betrekking tot de mondelinge behandeling benoemd. Daarin zijn de functies en doelen van de mondelinge behandeling vervat.

Artikel 87 lid 2 NRv

Tijdens de mondelinge behandeling stelt de rechter partijen in de gelegenheid hun stellingen toe te lichten en kan de rechter:

(a) partijen verzoeken hem inlichtingen te geven,

(b) partijen gelegenheid geven hun stellingen nader te onderbouwen,

(c) een schikking beproeven,

(d) met partijen overleggen hoe het vervolg van de procedure zal verlopen, en

(e) die aanwijzingen geven of die proceshandelingen bevelen die hij geraden acht, voor zover de rechter dit in overeenstemming acht met

de goede procesorde.

Voorop staat dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen mondeling toe te lichten. Daarmee wordt de nadruk gelegd op de inlichtingenfunctie van de mondelinge behandeling. Ook de eerste twee bevoegdheden van de rechter – om (a) partijen te verzoeken de rechter inlichtingen te geven en (b) partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader te onderbouwen – staan in het teken van deze inlichtingenfunctie. De derde mogelijkheid om (c) een schikking te beproeven voorziet in de schikkingsfunctie. Tot slot wordt met de bevoegdheden om (d) met partijen te overleggen hoe het vervolg van de procedure zal verlopen en (e) die aanwijzingen te geven of die proceshandelingen te verrichten die de rechter geraden acht invulling gegeven aan de regiefunctie van de mondelinge behandeling en de daaraan gekoppelde regierol van de rechter.

Actieve (regie)rechter

Het nieuwe procesrecht gaat uit van een actieve(re) rechter. Artikel 87 lid 2 NRv onderstreept dit: de rechter heeft de regie en bepaalt voor welk doel en op welke wijze de mondelinge behandeling wordt ingezet. Deze sterke regierol van de rechter heeft betrekking op het verloop van de procedure. Ten aanzien van de inhoud en omvang van het debat blijft de rechter lijdelijk. Het nieuwe procesrecht brengt geen verandering in het uitgangspunt dat partijen de omvang van het geding bepalen (artikel 23 Rv). Hetzelfde geldt voor het uitgangspunt dat de rechter onderzoekt en beslist op basis van de feiten die partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd (artikel 24 Rv). De rechter kan ambtshalve slechts de rechtsgronden aanvullen (artikel 25 Rv).[6]

In alle gevallen en in elke stand van het geding

In artikel 87 lid 1 NRv is gewaarborgd dat een mondelinge behandeling op elk moment in de procedure kan plaatsvinden: de rechter kan een mondelinge behandeling op verzoek van (een van de) partijen of ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding bevelen. Dit hoeft dus niet te worden beperkt, zoals nu gebruikelijk is, tot een mondelinge behandeling na de eerste schriftelijke ronde. Als een voorbeeld van een mogelijke (extra) mondelinge behandeling noemt de wetgever de regiezitting in een vroeg stadium van de procedure in complexe en omvangrijke zaken.[7] In de huidige praktijk komt het ook voor dat een rechter een tweede mondelinge behandeling (comparitie van partijen) beveelt na een tussenvonnis, bijvoorbeeld als de rechter nog behoefte heeft aan inlichtingen of kansen ziet voor een nieuwe schikkingspoging. Het nieuwe procesrecht stimuleert het bevelen van dergelijke (extra) mondelinge behandelingen als dit de zaak ten goede komt.

[1] Voorstel van wet: https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=e07f239e-cf58-44a4-82e0-5112bb38630b&title=Voorstel%20van%20wet.pdf

[2] Memorie van toelichting: https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=a37a04fe-8d12-4114-b5d3-7a6caa196f2e&title=Memorie%20van%20toelichting.pdf

[3] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 3-4.

[4] Met het huidige procesrecht wordt bedoeld het procesrecht dat op dit moment van toepassing is bij alle rechtbanken behalve de rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland.

[5] Met het nieuwe procesrecht wordt bedoeld het procesrecht dat als voorgesteld in het wetsvoorstel 35 175.

[6] Zie ook TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 7.

[7] Zie TK 2014-205, 34 059, nr. 3, p. 23-24.

Wijziging Nationaal Regime per 1 april 2019

Met ingang van 1 april 2019 zijn de doorlopende verplichtingen voor beleggingsondernemingen die zijn vrijgesteld onder het ‘Nationaal Regime’, gewijzigd. Dit betekent dat partijen die gebruik maken van het Nationaal Regime hun bedrijfsvoering op onderdelen moeten aanpassen.

De achtergrond van de wijzigingen is met name gelegen in de wijzigingen als gevolg van de invoering van MiFID II. Belangrijke wijzigingen van het Nationaal Regime zijn verdergaande informatieverplichtingen, transparantievereisten en uitbreiding van de verplichtingen in het kader van het productdistributieproces.

Nationaal Regime

Met het Nationaal Regime wordt de regeling bedoeld die bepaalde beleggingsondernemingen vrijstelt van de vergunningplicht uit artikel 2:96 Wft. Deze regeling is vastgelegd in artikel 11 en 35a van de Vrijstellingsregeling Wft. Bepaalde regels blijven echter van toepassing op deze vrijgestelde beleggingsondernemingen.

Partijen die gebruik kunnen maken van het Nationaal Regime zijn financiëledienstverleners die adviseren over levensverzekeringen of hypothecair krediet. In het kader van deze advisering is het onder het Nationaal Regime toegestaan om tevens bepaalde beleggingsdiensten te verlenen, namelijk het ontvangen en doorgeven van orders en het geven van beleggingsadvies. Dit is toegestaan voor zover dit betrekking heeft op rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe). Dergelijke beleggingsdiensten liggen namelijk vaak in het verlengde van advies over levensverzekeringen en hypothecair krediet omdat er tevens sprake is van beleggingen. Het Nationaal Regime is hiernaast van toepassing op partijen die geen financiëledienstverlener zijn en (alleen) orders ontvangen en doorgeven en beleggingsadvies geven met betrekking tot rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of een icbe (het zogenaamde ‘lichte’ regime).

Wijzigingen per 1 april 2019

De eerste belangrijke wijziging betreft het productdistributieproces, ook wel productontwikkelingsproces genoemd. Ook voor de distributie van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling en een icbe dient een dergelijk productdistributieproces aanwezig te zijn. Voor financiëledienstverleners die van het Nationaal Regime gebruik maken geldt dat zij al over een dergelijk proces moeten beschikken op grond van de IDD voor zover het betreft de door hen gedistribueerde (verzekerings)producten. Dit proces moet dus worden aangepast op dit punt.

Ten aanzien van de informatie- en transparantieverplichtingen zijn ook de nodige wijzigingen doorgevoerd in het verlengde van MiFID II. Een belangrijke voorbeeld betreft verdergaande informatie over de totale geaggregeerde kosten van zowel de beleggingsdienst als de beleggingsinstelling of de icbe en het cumulatief effect daarvan op het rendement. Een ander voorbeeld betreft de verdergaande eisen rondom periodieke rapportage.

Andere wijzigingen omvatten regels rondom opname en opslag van telefoongesprekken en elektronische communicatie met cliënten, bewaring van cliënt- en ordergegevens, periodieke rapportage, de geschiktheids- en de passendheidstoets (die weliswaar al bestond maar door invoering van MiFID II is aangescherpt) en regels rondom belangenconflicten (deels geherformuleerd).

Invloed Europees recht

De wijziging van het Nationaal Regime is zoals aangehaald ingegeven door de wijzigingen als gevolg van de invoering van MiFID II. Daarnaast maakt ook deze wijziging weer eens duidelijk dat tegenwoordig niet alleen in de Nederlandse wetgeving gekeken moet worden om te weten welke verplichtingen dienen te worden nagekomen. Ook direct werkend Europees recht is relevant. Op diverse punten verwijs het Nationaal Regime immers naar bepalingen uit de Gedelegeerde verordening markten voor financiële instrumenten 2014 inzake organisatorische eisen (2017/565).

Tien aanbevelingen voor de commissie ad hoc bij het onderzoek naar het functioneren van een collega

Tien aanbevelingen voor de commissie ad hoc bij het onderzoek naar het functioneren van een collega

Auteurs: Simona Tiems en Carolien van Weering[1]

Inleiding

In een vakgroep van acht personen verloopt de relatie met één vakgroeplid stroef. Zij is ouder dan de rest en staat onvoldoende open voor nieuwe ontwikkelingen. Althans, dat vinden twee vakgroepleden die een dominante positie hebben binnen de groep. De andere vijf houden zich afzijdig maar zijn het eigenlijk wel met hun collega’s eens.

In een vakgroep van vier personen heeft een vakgroeplid een lastige thuissituatie. Hij is net gescheiden en heeft moeite om de zorg voor zijn drie jonge kinderen te combineren met zijn werk. Daarbij verloopt de scheiding erg moeizaam. Hij heeft al regelmatig moeten verzuimen wegens ziekte en heeft soms een kort lontje richting personeel. Het geduld van zijn collega’s is langzamerhand op en met name een wat oudere collega, moeder van vier kinderen, verzucht regelmatig dat zij nooit een dag heeft verzuimd door privé omstandigheden.

De beide vakgroepen melden bij de Vereniging Medische Staf (VMS) dat sprake is van mogelijk disfunctioneren van hun collega. Ondanks de vele gesprekken die ze naar eigen zeggen al met hun collega hebben gevoerd, treedt volgens hen geen verbetering op.

En dan vraagt het bestuur van de VMS u om plaats te nemen in de commissie ad hoc die moet adviseren over het (dis)functioneren van de betreffende collega. Dat wilt u wel doen. Maar hoe doet u dat? En wat moet u vooral niet doen? Een dergelijke onderzoek is belastend en beschadigend voor deze collega maar tegelijkertijd mag de patiëntenzorg niet in gevaar komen. In dit artikel maken we u wegwijs in het woud van juridische regels, belangen en feitenwaardering.

Wat moet aan de melding vooraf gaan?

Een commissie ad hoc wordt ingesteld op basis van het lokale Reglement Functioneringsvraag. Veelal is dat een kopie van het Modelreglement Functioneringsvraag van de Federatie Medisch Specialisten[2]. Het Reglement Functioneringsvraag komt pas aan de orde als de interne cyclus ter verbetering van het functioneren is afgerond maar de serieuze aanwijzingen van disfunctioneren blijven bestaan. De vakgroep moet aan de betreffende collega meedelen dat het verbetertraject wordt gestaakt of zonder succes is afgerond en dat een melding bij de VMS wordt gedaan. Alleen als de patiëntveiligheid ernstig in het geding is, kan direct – dus zonder verbetertraject – een melding conform het Reglement worden gedaan.

Moet iedere melding in behandeling worden genomen?

Het bestuur van de VMS[3] benoemt een commissie van vooronderzoek die onderzoekt of de melding ontvankelijk is[4]. Daartoe moet de commissie van vooronderzoek eerst vaststellen wie de melding heeft gedaan. Volgens het Modelreglement kan de melding worden gedaan door

  1. collega(‘s) van de vakgroep;
  2. een lid van de VMS;
  3. de Raad van Bestuur;
  4. medewerker(s) van de instelling.

Wanneer een andere persoon, bijvoorbeeld een patiënt of een verwijzer, een melding doet, is deze persoon niet ontvankelijk[5] en kan de melding dus niet in behandeling worden genomen.

Verder is de melding in ieder geval niet ontvankelijk indien

  1. de melding geen betrekking heeft op de beroepscompetenties (Canmeds) en/of de zorgverlening van de betrokken medisch specialist;
  2. de melding onvoldoende concreet of onvoldoende gemotiveerd is;
  3. de melding op oneigenlijke gronden is ingediend of op oneigenlijke gronden is gemotiveerd;
  4. de melding anoniem is;
  5. de melder voorafgaand aan de melding geen gesprek heeft gevoerd met de betrokken medisch specialist en met het bestuur van de VMS;
  6. de interne cyclus ter verbetering van het functioneren (zoals bijvoorbeeld het IFMS traject) niet is doorlopen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden[6].

Hoe beoordeelt de commissie van vooronderzoek of de melding ontvankelijk is?

De commissie moet het beginsel van hoor en wederhoor naleven. Daartoe stuurt zij de schriftelijke melding door naar de betrokken medisch specialist. Diens reactie dient weer aan de melder gestuurd te worden. Verder moet de commissie van vooronderzoek de betrokken medisch specialist horen. Wij adviseren de commissie om ook de melder te horen. Bij voorkeur hoort de commissie beide partijen in elkaars aanwezigheid over de ontvankelijkheid, zodat zij direct op elkaar kunnen reageren. De commissie kan bijvoorbeeld aan beide partijen vragen of een verbetertraject heeft plaatsgevonden en wat daarvan de uitkomst is. De “vele gesprekken” die al zijn gevoerd zijn in de hiervoor gegeven voorbeelden, zijn veelal geen serieuze verbetertrajecten.

Het is de taak van de commissie om tijdens zo’n gesprek ook te onderzoeken of sprake is van oneigenlijke gronden of achterliggende problematiek. Vaak is er binnen een vakgroep meer aan de hand en ziet een deel van de vakgroep het vertrek van een lid als enige oplossing voor de gezamenlijke problemen. Daarvoor is het Reglement Functioneringsvraag echter niet bedoeld. Mediation of het aanstellen van een externe vakgroepvoorzitter zou een betere oplossing kunnen zijn. In de twee casus in de inleiding van dit artikel zou dit best eens het geval kunnen zijn.

De commissie adviseert het bestuur van de VMS binnen vier weken nadat zij is benoemd over de ontvankelijkheid. Die termijn kan worden verlengd als het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aan de termijn vast te houden[7]. Het bestuur van de VMS besluit of de melding ontvankelijk is. Wijkt het bestuur van het advies van de commissie af, dan zal het bestuur dit goed moeten motiveren. Overigens kan het bestuur van de VMS een versnelde procedure voorschrijven als de patiëntveiligheid dit vereist.

Bij niet-ontvankelijkheid van de melding zal het bestuur van de VMS de melder, de betrokken medisch specialist en eventuele derden zo spoedig mogelijk schriftelijk informeren. Het bestuur zal er vervolgens alles aan moeten doen om de werkrelatie van de betrokken medisch specialist met de collega’s en de reputatie van de betrokken medisch specialist te herstellen.

Als de melding ontvankelijk is, zal het bestuur van de VMS de betrokkenen daar schriftelijk en gemotiveerd over berichten en krijgt de procedure een vervolg.

Melding is ontvankelijk: onderzoek naar functioneren

Als de melding ontvankelijk is, wordt de commissie van vooronderzoek aangevuld met één of meerdere externe leden, bijvoorbeeld afkomstig van een wetenschappelijke vereniging. Deze commissie van onderzoek ad hoc heeft tot taak een objectief onderzoek in te stellen naar het functioneren van de betrokken medisch specialist. Van disfunctioneren kan sprake zijn als er serieuze aanwijzingen zijn dat een medisch specialist

zich bevindt in een (veelal) structurele situatie van tekortschietende beroepscompetenties of onverantwoorde zorgverlening, waardoor patiënten worden geschaad of het risico lopen te worden geschaad en waarbij de medisch specialist niet (meer) in staat of bereid is zelf de problemen op te lossen”.[8]

De commissie doet onderzoek door middel van het voeren van gesprekken en het verzamelen van objectieve gegevens. Ook hier moet het beginsel van hoor en wederhoor worden gevolgd, onder meer door in de eerste plaats de betrokken medisch specialist te spreken naar aanleiding van de melding. De commissie maakt een verslag van dit gesprek dat aan de medisch specialist wordt voorgelegd ter correctie.

De commissie voert verder gesprekken met de melder(s), leden van de vakgroep en andere betrokkenen. Ook deze gespreksverslagen worden ter correctie van eventuele feitelijke onjuistheden aan de gesprekspartners voorgelegd. Volgens het Modelreglement heeft de betrokken medisch specialist geen recht op inzage in deze gespreksverslagen. Wij zijn van mening dat het recht op hoor en wederhoor daarmee onvoldoende gewaarborgd is en dat de commissie de betrokken specialist juist zou moeten horen naar aanleiding van de gesprekken met andere partijen. Daar hoort bij dat hij kan lezen wat anderen over hem hebben gezegd.

De commissie stuurt haar conceptrapport met daarin de gevolgde werkwijze, de bevindingen en conclusies ter inzage aan de betrokken medisch specialist, die daarop mag reageren. Deze reactie weegt de commissie mee bij het opstellen van het definitieve rapport.

Als de commissie oordeelt dat geen sprake is van disfunctioneren wordt de procedure afgerond. Ook dan moet het bestuur van de VMS zich weer inspannen om de naam van betrokkene te zuiveren en de werkrelatie met collegae te herstellen.

Als de commissie concludeert dat wel sprake is van (enige vorm van) disfunctioneren kan een verbetertraject worden gestart[9]. De commissie kan ter zake aanbevelingen doen of adviezen geven aan het bestuur van de VMS. Dit loopt uiteen van een visitatie van de vakgroep tot ontzegging van de toegang tot de instelling.

Juridische ondersteuning

De praktijk leert dat zowel de betrokken medisch specialist als de melder(s) worden bijgestaan door een advocaat. Dit “juridiseren” wordt vaak als ongewenst gezien. Toch is het inschakelen van een advocaat begrijpelijk gelet op de belangen die op het spel staan.

De commissie moet als een soort arbitraal college oordelen over het carrièreverloop van een collega. De commissieleden zijn allen arts en geen jurist. Bovendien betreft het een functie die vervuld wordt naast de patiëntenzorg, maar wel de nodige aandacht en energie vereist. Het is daarom raadzaam dat ook de commissie zich laat bijstaan door een advocaat. Bedenk dat ook de VMS of de individuele commissieleden aansprakelijk kunnen zijn voor (inkomens)schade die een betrokken medisch specialist lijdt ten gevolge van een onzorgvuldig onderzoek [10].

Aanbevelingen

Het vorenstaande en de ervaringen met het Modelreglement leiden tot de volgende tien aanbevelingen:

  1. Wees niet vooringenomen. Ieder verhaal heeft twee kanten. Wees alert op oneigenlijke gronden voor de melding en achterliggende problematiek.
  2. Respecteer het recht op hoor en wederhoor door de betrokken medisch specialist gelegenheid te geven om te reageren op wat anderen over hem zeggen.
  3. Doe zorgvuldig feitenonderzoek.
  4. Laat u zich niet beïnvloeden of opjagen door andere belanghebbenden.
  5. Houd de focus op de vraag waar het om draait. Gaat het nog om de ontvankelijkheid? Laat u dan niet afleiden door discussies over het vermeend disfunctioneren.
  6. Laat procedurele en juridische obstakels beoordelen door een jurist.
  7. Het is mogelijk om van de bepalingen in het reglement af te wijken, mits goed gemotiveerd.
  8. Stel één van de leden van de commissie aan tot secretaris of voeg een extra secretaris toe die de correspondentie met betrokkenen voert, een planning maakt en de strakke termijnen bewaakt.
  9. Zorg ervoor dat nauwkeurige gespreksverslagen en notulen worden opgesteld. Houd daarbij goed voor ogen dat één van de betrokken partijen nadat de procedure mogelijk disfunctioneren is afgerond, de gang naar de rechter of het Scheidsgerecht Gezondheidszorg kan maken.
  10. Stel u goed op de hoogte van het Reglement Functioneringsvraag.

Met behulp van deze tips zult u niet alleen tot een evenwichtig advies kunnen komen maar wordt het Reglement Functioneringsvraag alleen gebruikt voor die situaties waarvoor het bedoeld is. Want misschien is de wat oudere collega uit het eerste voorbeeld best bereid en in staat om met behulp van een goede cursus haar digitale vaardigheden bij te spijkeren. En heeft de jonge vader uit het tweede voorbeeld met steun van zijn collega’s zijn nieuwe leven binnen een half jaar weer op de rit.

[1] Advocaten gezondheidsrecht tevens mediators bij Legaltree te Leiden.

[2] https://www.demedischspecialist.nl/sites/default/files/20170629_FMS_Modelreglement-Functioneringsvraag_def.pdf in juni 2017 opgesteld door de Federatie Medisch Specialisten en in juli 2018 herzien.

[3] In het reglement wordt gesproken over “Het Gremium.” Daarmee wordt (de voorzitter van) de Medisch Specialistische Raad bedoeld. De Medisch Specialistische Raad is het bestuur van de Vereniging Medische Staf. In dit artikel wordt, omwille van de leesbaarheid, steeds over het bestuur van de Vereniging Medische Staf (VMS) gesproken.

[4] Dit betekent dat de commissie van vooronderzoek onderzoekt of de melding in behandeling kan worden genomen.

[5] Het bestuur van de VMS kan in dit geval de patiënt verwijzen naar de klachtenfunctionaris. Een verwijzer kan worden verwezen naar de medisch manager van de vakgroep.

[6] artikel 1.4 van het Modelreglement

[7] Art. 2:8, lid 2 Burgerlijk Wetboek.

[8] Pagina 6 van het Modelreglement

[9] Het verbetertraject is beschreven in hoofdstuk 5 van het Modelreglement Functioneringsvraag.

[10] Hof Arnhem/Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5833 en Hof Den Bosch 17 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3125

Brexit – Continued services by UK investment firms and investment funds following a hard Brexit

Continued services by UK investment firms and investment funds following a hard Brexit

Even though the original Brexit date of 29 March 2019 will probably be postponed for a short term, there is at present still no certainty that a no deal Brexit or hard Brexit will be avoided. As a result, companies domiciled in the United Kingdom that presently make use of the freedom of services principle within the EU on the basis of a European passport, are still at risk of not being able to continue their services into the EU following Brexit. The Dutch legislator has however taken various steps to mitigate the results of Brexit and notably a hard Brexit. Apart from that, the Dutch legal regime provides for some options for continued services. Two regulations are relevant for investment firms and investment funds domiciled in the United Kingdom.

 

UK investment firms

Investment firms domiciled in the United Kingdom providing services to professionals clients in the Netherlands or dealing on own account in the Netherlands, may benefit from a proposed exemption from the Dutch licensing requirements for investment firms further to MiFID II. It has been proposed that the existing exemption for investment firms domiciled in the U.S., Switzerland and Australia will be amended and will also apply to investment firms domiciled in the United Kingdom following a hard Brexit.

To benefit from this exemption the investment firm involved may only provide investment services to professional clients (such as Dutch institutional investors), must be subject to supervision by a competent supervisor (the FCA), and must register with the Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM). This registration is of an administrative nature and can already be made prior to and conditional upon a hard Brexit. A registration fee of € 4,400 will be charged by the AFM but only in case registration will actually take place upon a hard Brexit. As a result, no fees will be due if registration has already been applied for prior to Brexit but a hard Brexit will be avoided after all. In that case the registration will not be processed by the AFM.

A limited number of ongoing requirements applicable to Dutch licensed investment firms will apply upon registration. These requirements are generally not considered as burdensome.

 

UK investment funds

Alternative investment funds managers domiciled in the United Kingdom that are presently marketing their alternative investment funds in the Netherlands or are managing Dutch alternative investment funds, may benefit from the Dutch private placement regime under AIFMD in case of a hard Brexit and by doing so, continue their present activities in the Netherlands.

To benefit from this regime marketing must be limited to qualified investors (such as Dutch institutional investors), the competent regulator (the FCA) has to confirm that it will be able to meet the obligations under the cooperation agreement with the AFM as recently agreed upon, and registration with the AFM has to take place. This registration is of an administrative nature and is free of charge.

Further to AIFMD a limited number of ongoing requirements applicable to alternative investment funds managers will apply upon registration.

 

Een arbeidsongeval. Wat nu?

EEN ARBEIDSONGEVAL. WAT NU?

In 2018 vielen in Nederland 71 dodelijke slachtoffers van arbeidsongevallen.

Dat is een behoorlijke stijging ten opzichte van 2017, toen 54 dodelijke slachtoffers vielen. “We zien in deze economie dat er sneller en efficiënter moet worden gewerkt. Gevolg: meer onveilige situaties en meer ongelukken. Ik roep bedrijven op meer werk te maken van veilige arbeidsmiddelen, veiligheidsprocedures en een cultuur van gezond en veilig werken.”, reageerde Marc Kuipers, Inspecteur-Generaal van de Inspectie SZW. Het verbaast dan ook niet, dat de Inspectie SZW heeft besloten om het aantal medewerkers op dit vlak uit te breiden. Een goed moment om aan dit onderwerp weer eens aandacht te besteden, want als er een arbeidsongeval is gebeurd komt er veel op een bedrijf af. De eerste aandacht gaat dan natuurlijk uit naar het slachtoffer. Maar er is meer waarmee een bedrijf rekening moet houden. Hieronder een aantal aandachtspunten.

Melding
Arbeidsongevallen die leiden tot de dood, blijvend letsel of een ziekenhuisopname, moeten direct worden gemeld aan de Inspectie SZW. Bij dodelijke ongevallen moet dat telefonisch worden gedaan (0800 5151). De Inspectie SZW is hiervoor 24 uur per dag, 7 dagen per week telefonisch bereikbaar. De andere meldingplichtige arbeidsongevallen (dus met blijvend letsel of ziekenhuisopname als gevolg) kunnen ook digitaal worden gemeld via www.inspectieszw.nl/melden/arbeidsongeval

Onderzoek Inspectie SZW en politie
Als het goed is, komt de arbeidsinspecteur naar aanleiding van een meldingplichtig arbeidsongeval onderzoek doen. Hij/zij zal over het arbeidsongeval met personen willen spreken, eventueel documenten willen zien en de locatie van het ongeval willen bekijken. Zonodig werkt de inspecteur samen met de politie. Het onderzoek kan de aanzet zijn van een strafrechtelijk onderzoek onder leiding van het openbaar ministerie of van een bestuurlijke boete-procedure onder leiding van de Inspectie SZW.

Procedure bestuurlijke boete
Voor de meeste overtredingen die verband houden met het ongeval kan door de Inspectie SZW een bestuurlijke boete worden opgelegd. Als de arbeidsinspecteur zo’n overtreding constateert, stelt hij een boeterapport op, waarin hij zijn waarnemingen en conclusies beschrijft. Dat rapport stuurt hij naar de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van de Inspectie SZW om te beoordelen of het op zijn plaats is om een boete op te leggen. De (rechts)persoon die kan worden beboet – de onderneming, de feitelijke leidinggever, de opdrachtgever en (soms) een werknemer – ontvangt een kopie van dat rapport.

Wanneer de Inspectie SZW meent dat oplegging van een bestuurlijke boete op zijn plaats is, laat de Inspectie haar voornemen eerst schriftelijk weten, voordat de boete daadwerkelijk wordt opgelegd. Daartegen kan binnen 14 dagen een (schriftelijke) reactie worden ingediend – een zogenaamde zienswijze. De zienswijze kan ertoe leiden dat geen, of een lagere boete wordt opgelegd. Wanneer de Inspectie toch besluit om een bestuurlijke boete op te leggen, kan tegen dat besluit een bezwaarschrift worden ingediend en als ook dat niet tot het gewenste resultaat leidt, kan nog beroep en hoger beroep worden ingesteld.

De hoogte van de boete hangt af van verschillende omstandigheden, waaronder de grootte van de onderneming, de ernst van de overtreding, de ernst van het letsel en de vraag of er al eerder een soortgelijke overtreding is geweest. Als u het met de boete niet eens bent, is het van belang om zo gericht en concreet mogelijk argumenten aan te voeren, waarom geen, of een lagere boete zou moeten worden opgelegd. De boete wordt gematigd als kan worden aangetoond, dat één of meer van de volgende inspanningen zijn verricht:
a. de risico’s van de concrete werkzaamheden zijn voldoende geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwet;
b. de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
c. er zijn adequate instructies gegeven;
d. er is adequaat toezicht gehouden.

Deze matigingsgronden zijn niet willekeurig gekozen. Het zijn precies de inspanningen, die van een werkgever worden verwacht om arbeidsongevallen te voorkomen. Als álle inspanningen adequaat zijn verricht en er helemaal niets te verwijten valt, kan er uiteindelijk geen boete worden opgelegd.

Strafrechtelijk onderzoek
In sommige gevallen, zoals bij een arbeidsongeval met dodelijke afloop, wordt strafrechtelijk onderzoek gedaan. De opsporingsambtenaren die het onderzoek uitvoeren maken van alle onderzoekshandelingen een proces-verbaal op, dat wordt overhandigd aan het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie besluit vervolgens of hij de zaak voor de strafrechter brengt. Er zijn voor de verdediging verschillende mogelijkheden om in een strafrechtelijke procedure invloed uit te oefenen. Zo kan de verdachte of zijn advocaat verzoeken dat stukken aan het procesdossier worden toegevoegd en dat getuigen of deskundigen worden gehoord. Een advocaat mag aanwezig zijn bij het verhoor van de verdachte en voert vaak overleg met het openbaar ministerie over de verdere gang van zaken.

Tot slot nog een aantal tips.

Geef ondersteuning aan het slachtoffer en andere betrokkenen, niet alleen onmiddellijk na het ongeval, maar ook in de periode daarna. Een arbeidsongeval kan langdurige gevolgen hebben en maakt grote indruk op alle betrokkenen. Laat zien dat u zich dat realiseert.

‘Bevries’ de locatie van het ongeval zodra dat mogelijk is en maak foto’s. Niet alleen vergemakkelijkt dat het onderzoek, maar het maakt het onderzoek ook controleerbaarder.

U heeft in een boeteprocedure en in een strafrechtelijke procedure het recht om te zwijgen. Weeg zorgvuldig de voor- en nadelen af van een beroep op het zwijgrecht. Aarzel niet om u te laten adviseren door een advocaat – liefst nog voordat verklaringen worden afgelegd.

Maak een verslag van de gebeurtenissen na het voorval. Schrijf op welke handelingen worden verricht met en rondom het slachtoffer, welke ambtenaren aan de locatie een bezoek hebben gebracht en met welk doel, met wie is gesproken, welke stukken zijn ingezien of meegenomen en welke voorwerpen eventueel zijn verplaatst. Noteer ook de tijden van de handelingen.

Neem effectieve maatregelen om herhaling te voorkomen en maak de genomen maatregelen aan de Inspectie SZW en eventueel het openbaar ministerie kenbaar. Tips voor het voorkomen van arbeidsongevallen vindt u o.a. op www.arboportaal.nl en www.inspectieszw.nl

Nieuwe interpretatie van DNB over verlengde garanties

Op 29 januari 2019 heeft DNB bekend gemaakt dat DNB een nieuwe interpretatie hanteert over verlengde garanties bij koopovereenkomsten. Deze nieuwe interpretatie lijkt een minder strenge interpretatie van de wet door DNB te bevatten. In meer gevallen dan voorheen lijkt een verlengde garantie immers (toch) niet als een verzekering in de zin van de wet te kwalificeren. Dit is een welkome verduidelijking voor de praktijk waarin veelvuldig vragen rijzen over de toelaatbaarheid van verlengde garanties. Helaas blijven er ook nog wel wat vragen onbeantwoord.

 Achtergrond

DNB hanteerde al jaren het uitgangspunt dat als een (verlengde) garantie voldoet aan de criteria van een verzekering, er in beginsel sprake is van een verzekering. Het gevolg hiervan is dat de aanbieder van de verlengde garantie als verzekeraar wordt beschouwd, vaak zonder dat deze daarvoor een vergunning heeft. De criteria die DNB hanteerde waren de criteria uit boek 7 BW namelijk dat (i) er sprake is van een overeenkomst, (ii) waarbij een partij zich verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen (al dan niet in natura), (iii) waar de andere partij een premie (of vergoeding) voor betaalt, (iv) waarbij vooraf onzekerheid bestaat over de uitkering en/of de premie, terwijl (v) de uitkering tot doel heeft om vermogensschade te vergoeden.

De consequentie van deze uitleg was dat diverse garanties, met name verlengde garanties, in beginsel kwalificeerden als verzekering. Immers, verlengde garantieovereenkomsten bieden tegen betaling vaak schadevergoeding of reparatie bij mankementen. Deze kwalificatie bezorgde de markt geregeld hoofdbrekens. In diverse gevallen werd er voor de zekerheid gekozen tot onderbrenging van verlengde garanties bij een verzekeraar terwijl de tussenpersonen die bij de totstandkoming van verlengde garanties betrokken waren, bijvoorbeeld werden geregistreerd als verbonden bemiddelaar. Dit om problemen met DNB en de AFM op grond van de Wet op het financieel toezicht te voorkomen.

Aanleiding

Enige tijd geleden kreeg de interpretatie van DNB weer nieuwe input door discussie over de BOVAG-garantie. Naar aanleiding van een subtiele wijziging van de interpretatie door DNB in 2017, zou de BOVAG om verduidelijking hebben gevraagd in antwoord waarop DNB zou hebben aangegeven dat ook de BOVAG-garantie een verzekering is in de zin van de wet. In de loop van 2018 publiceerde DNB vervolgens een concept-Q&A over verlengde garanties in koopovereenkomsten met het oog op consultatie door de markt. De nu gepubliceerde interpretatie (wederom in de vorm van een Q&A maar nu in een definitieve versie die iets afwijkt van het concept) is daar de uitkomst van

Nieuwe Q&A

De nieuwe Q&A begint met herhaling van de al langer gehanteerde criteria van een verzekering. Vervolgens benadrukt DNB dat als aan deze criteria wordt voldaan, er sprake kan zijn van een verzekering maar dat dit niet het geval hoeft te zijn. DNB grijpt hier terug naar de wetgever die indertijd al aangaf dat niet alles wat aan de criteria van een verzekering voldoet, ook een verzekering hoeft te zijn. In het verlengde daarvan geeft DNB nu aan dat zij bij de beoordeling zal kijken of de garantie naar maatschappelijke maatstaven als een schadeverzekering wordt opgevat. Vervolgens gaat DNB nader in op garanties bij koopovereenkomsten en geeft DNB aan een (verlengde) garantie geen verzekering te vinden als aan drie cumulatieve criteria wordt voldaan. Ten eerste moet de garantie een ondergeschikt onderdeel zijn van een koopovereenkomst. Ten tweede moet de garantie betrekking hebben op de aard of een gebrek van het gekochte product. Ten derde moet de garantieperiode niet evident langer zijn dan de economische levensduur van het product. DNB onderstreept daarbij het verschil tussen enerzijds een garantie die ziet op kwaliteit van het product zelf en een verzekering anderzijds die normaal gesproken ziet op schade vanwege externe factoren zoals verlies of diefstal.

Overigens geeft DNB aan dat deze Q&A geen kracht van wet heeft en niet juridisch afdwingbaar is. Hoe dan ook, de Q&A is volgens DNB een uiting van de uitvoeringspraktijk van DNB en in zoverre mogen partijen erop vertrouwen dat DNB deze eigen uiting volgt bij beoordeling van (verlengde) garanties.

Betekenis voor de praktijk

Bij de beoordeling van (verlengde) garanties dient vanaf heden dus rekening gehouden te worden met deze nieuwe interpretatie van DNB. Indien aan de drie cumulatieve criteria voor garanties bij koopovereenkomsten wordt voldaan, zal er normaal gesproken geen sprake zijn van een verzekering, wellicht in tegenstelling tot een eerder oordeel op dat punt op basis van de toenmalige interpretatie van DNB. Partijen moeten dus mogelijk hun eerdere oordelen en (ontvangen) adviezen herzien. Helaas blijven er ook wel wat onduidelijkheden over. Tijdens de consultatie is bijvoorbeeld opgemerkt dat ook de nieuwe cumulatieve criteria niet altijd even duidelijk zijn en onderhevig zijn aan interpretatie. Zo zal niet altijd duidelijk zijn wanneer een garantie een “ondergeschikt onderdeel” is van de koopovereenkomst of wanneer een garantieperiode “niet evident langer” is dan de economische levensduur van het product (laat staan wat die economische levensduur is; volgens DNB is dat namelijk niet noodzakelijk dezelfde periode als de periode waarin een beroep op conformiteit kan worden gedaan). Hieraan kan ook nog worden toegevoegd dat DNB spreekt over een product zodat de vraag rijst of deze interpretatie ook ziet op diensten. DNB heeft recent ook een concept-Q&A over abonnementen gepubliceerd die veel gelijkenis vertoont met deze Q&A over verlengde garanties. Het is dus mogelijk dat in de toekomst ook bepaalde diensten minder snel als verzekering worden opgevat. Er blijven echter nog wel wat vragen onbeantwoord.

Kartelschadeclaims: beboete bedrijven hoofdelijk aansprakelijk voor schade afnemers

Begin 2017 is de Implementatiewet Richtlijn Privaatrechtelijke Handhaving Mededingingsrecht in werking getreden.  Afnemers van bedrijven die het kartelverbod hebben overtreden kunnen hierdoor gemakkelijker dan voorheen schadevergoeding afdwingen van deelnemers aan een kartel.
Als een afnemer kan aantonen dat zijn leverancier heeft deelgenomen aan een kartel en hem gekartelleerde producten heeft verkocht, wordt hij vermoed schade te hebben geleden en is zijn leverancier in beginsel aansprakelijk voor die schade. De afnemer kan er dan bovendien voor kiezen in plaats van zijn eigen leverancier andere deelnemers aan het kartel aan te spreken. Deelnemers aan hetzelfde kartel zijn op grond van de nieuwe regels namelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van alle afnemers van deelnemers van het kartel. Op die regel bestaan enkele uitzonderingen, maar de meeste bedrijven die beboet worden voor het overtreden van het kartelverbod zullen er rekening mee moeten houden dat zij daarna zullen worden geconfronteerd met schadeclaims van hun eigen afnemers en afnemers van andere karteldeelnemers. Intussen zijn de eerste procedures waarin een beroep wordt gedaan op de nieuwe regels aanhangig en is een aantal procedures, waarin vergoeding van kartelschade werd geëist, geschikt.

Wat is kartelschade?

Het kartelverbod in de Mededingingswet verbiedt het (kort gezegd) ondernemingen hun onderlinge concurrentie te beperken. Zo mogen concurrenten geen afspraken maken over de prijzen die zij voor hun producten vragen, zijn afspraken tussen concurrenten over klanten, regio’s of handelsvoorwaarden verboden en is overleg over aanbestedingen tussen verschillende inschrijvers uit den boze. Op het kartelverbod bestaan uitzonderingen, maar in beginsel zijn alle afspraken of gedragingen die de concurrentie tussen ondernemingen beperken (of dat doel hebben) verboden. De Autoriteit Consument en Markt (ACM), buitenlandse mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie zien erop toe dat ondernemingen het kartelverbod respecteren en kunnen hoge boetes opleggen als dat niet het geval blijkt. Zo legde de Europese Commissie 22 november 2017 boetes tot 34 miljoen Euro op aan een vijftal toeleveranciers van Japanse autoproducenten.
Kartels zorgen er meestal voor dat afnemers van deelnemers aan het kartel te veel betalen voor hun producten of – omdat de inkoopprijzen door het kartel hoger zijn dan ze anders zouden zijn geweest – minder van de betreffende producten door kunnen verkopen. De schade die afnemers daardoor lijden wordt kartelschade genoemd.

Hoe toon je kartelschade aan en wat als hogere prijzen zijn doorberekend?

Wie gekartelleerde producten heeft gekocht, wordt door de nieuwe regeling een handje geholpen: als de aankoop van gekartelleerde producten nog aan te tonen is, is de eerste horde al genomen. Deelnemers aan het kartel moeten dan maar zien te bewijzen dat de afnemer geen schade heeft geleden. Het ligt voor de hand zij zullen stellen dat de afnemer geen schade heeft geleden omdat eventuele meerkosten die veroorzaakt zijn door het kartel zijn doorberekend aan de klanten van de afnemer. Het is echter de vraag of – als de meerkosten inderdaad zijn doorberekend – er geen schade is geleden. Bij hogere prijzen, daalt immers normaal gesproken de vraag en ook dat kan schade veroorzaken. Afnemers kunnen ook vergoeding van die schade (schade door “volume effects”) vorderen. Bovendien kunnen ook indirecte afnemers (afnemers van afnemers) deelnemers aan het kartel aanspreken: als een directe afnemer meerkosten aan hen heeft doorberekend hebben ook indirecte afnemers op grond van de nieuwe regeling in beginsel recht op schadevergoeding. Nog onduidelijk is hoe de rechter in dit soort gevallen de hoogte van de schade, waar uiteraard veel discussie over mogelijk is, vaststelt.

Verjaringstermijn loopt pas als kartel bekend wordt en overtreding is geëindigd

In veel gevallen wordt een kartel pas bekend als de ACM of de Europese Commissie boetes aan betrokken ondernemingen oplegt. De overtreding van de mededingingswet is dan vaak al jaren geleden. Uit de nieuwe regels volgt echter dat de verjaringstermijn van vijf jaar bij kartelschadeclaims pas gaat lopen als de afnemer weet wie hij moet aanspreken en de overtreding tot een einde is gekomen. Dat neemt niet weg dat er door tijdsverloop nog de nodige hobbels op weg naar schadevergoeding kunnen ontstaan: in lang niet alle gevallen zal er nog genoeg bewijs voorhanden zijn.

Claims overdragen?

De kans dat deelnemers aan een kartel het spontaan eens worden met hun afnemers over kartelschadeclaims, is niet groot. Procederen over kartelschade is echter kostbaar, onder andere omdat voor de hand ligt dat een expert (meestal een mededingingseconoom) de schade zal moeten becijferen. De nu lopende procedures hebben geleid tot lange juridische discussies over bevoegdheid van de rechter, forumkeuzebedingen, vrijwaringen en voegingen. Om de risico’s en kosten van procederen te beperken dragen steeds meer partijen hun kartelschadevorderingen daarom over aan bedrijven die hun vordering, in ruil voor een deel van de eventuele schadevergoeding, samen met vorderingen van andere afnemers aan de rechter voorleggen. Hoewel dat niet altijd ideaal is, is daar veel voor te zeggen omdat nog onduidelijk is hoe rechters de nieuwe regels toepassen. Zodra hierover meer duidelijk is, komen we daar in een volgend blog op terug.

Portretrecht: do’s en dont’s van gebruik van portretten in reclame

Steeds vaker worden bekende personen, maar ook ‘gewone mensen’ afgebeeld in reclamecampagnes en advertenties. Maar: adverteerders en reclamebureaus maken niet altijd (goede) afspraken over het gebruik van iemands portret. Of denken dat volstaan kan worden met gebruik van een lookalike. Dat kan kostbare gevolgen hebben. Dit zijn de do’s en dont’s voor het gebruik van portretten in reclame.

Wat is een ‘portret’? Een herkenbare weergave

Bij de term ‘portret’ zal meestal gedacht worden aan een foto, tekening of schilderij van iemands gezicht. Maar de term omvat in juridische zin veel meer. Het gaat om een herkenbare weergave van een persoon. Daaronder valt bijvoorbeeld:

  • een gezicht
  • een karikatuur
  • een (lichaams)houding
  • een silhouet
  • een lookalike

Zolang er maar een bepaalde persoon in te herkennen is.

Een voorbeeld van een silhouet/lookalike dat als portret wordt gezien, volgt uit een advertentie in de Telegraaf (rechts) van Yellow Bear (iLocal.nl). Dat is een concurrent van de Gouden Gids die een oproep doet om ‘De Gids de rug toe te keren’:

De Gouden Gids gebruikte voor haar advertenties Katja Schuurman (afbeelding links). De Gouden Gids had bezwaar tegen het gebruik van de lookalike door iLocal.nl, startte een rechtszaak vanwege inbreuk op het portretrecht van Katja Schuurman en kreeg gelijk: ‘De vrouw in de reclame-uitingen voor iLocal.nl … heeft hetzelfde kapsel en dezelfde haarkleur als [Katja] hetzelfde silhouet, postuur en houding en gelijksoortige hoge hakken. …. Er is derhalve sprake van een portret.’

Zelfs een bepaald stemgeluid kan onder het begrip ‘portret’ vallen en verboden worden.

Portretrecht in de Auteurswet: twee situaties

Het portretrecht is geregeld in de Auteurswet. Daarin staat welke rechten de persoon heeft waarvan een portret is gemaakt, de zogenoemde geportretteerde. En in de Auteurswet staat ook wie de eventuele auteursrechten heeft op het gemaakte portret, bijvoorbeeld als het gaat om een foto of schilderij. Dat is meestal de fotograaf respectievelijk de schilder.

Er zijn twee mogelijkheden: ofwel een portret is in opdracht gemaakt, of niet. Of er sprake is van een portret dat gemaakt is in opdracht, is van belang om te bepalen wie er wat mee mag doen.

Portret in opdracht

Hierbij gaat het om een portret dat in opdracht wordt gemaakt van de geportretteerde. Anderen dan de geportretteerde mogen het portret niet zonder zijn/haar toestemming gebruiken. Voor adverteerders en reclamebureaus is deze situatie over het algemeen niet snel van toepassing.

Portret niet in opdracht

Deze situatie is in de reclamewereld veel gebruikelijker: in een campagne wordt bijvoorbeeld een willekeurige portretfoto gebruikt. Soms met, soms zonder toestemming.

Als een portret niet in opdracht is gemaakt, kan het gebruik daarvan op twee manieren worden tegengegaan. In de eerste plaats door degene die de auteursrechten op het portret (zoals een foto) heeft. En daarnaast door de geportretteerde, op voorwaarde dat diegene daar een redelijk belang bij heeft.

Als adverteerder of reclamebureau moet je er dus altijd op bedacht zijn dat als je (zonder toestemming vooraf) een portret van iemand gebruikt, daartegen bezwaren kunnen bestaan; enerzijds bezwaar van de auteursrechthebbende (als het bijvoorbeeld gaat om een foto), anderzijds van degene van wie het portret is gebruikt: de geportretteerde. En dat kan verstrekkende, vooral financiële gevolgen hebben.

Bezwaar van de auteursrechthebbende

Degene die een portret maakt van iemand, zoals een foto, is in beginsel de auteursrechthebbende. -. Deze fotograaf bepaalt of een foto door anderen mag worden verspreid of gekopieerd. Als zo’n foto in een reclamecampagne wordt gebruikt, zonder dat de fotograaf daartoe toestemming heeft gegeven, kan die zich daartegen verzetten en onder meer schadevergoeding vragen. Bijvoorbeeld in de vorm van gemiste licentievergoedingen.

Daarnaast kan dus de geportretteerde bezwaar maken tegen gebruik van zijn/haar portret. Op voorwaarde dat diegene daar een redelijk belang bij heeft dat zwaarder weegt dan het belang dat het reclamebureau of de adverteerder heeft om het portret te gebruiken.

Redelijk belang om gebruik in reclame tegen te gaan

Bij beantwoording van de vraag of iemand een redelijk belang heeft om gebruik van zijn/haar portret tegen te gaan, zijn twee situaties te onderscheiden: 1. gaat het om ‘zomaar iemand’ of 2. gaat het om een bekende persoon?

1. Redelijk belang van ‘zomaar iemand’

Gebruik van een foto of afbeelding in advertenties van zomaar iemand – geen BN’er – kan niet altijd worden tegengegaan. Als bijvoorbeeld een foto wordt gebruikt van een straatbeeld waarop iemand (toevallig) afgebeeld staat, zal er geen redelijk belang zijn om zich tegen gebruik van zo’n foto te verzetten.

Anders kan dat worden als de foto wordt gebruikt in een bepaalde context waarmee degene op de foto niet geassocieerd wil worden. Dat was bijvoorbeeld het geval bij het artikel ‘Is Schiphol nog veilig?’ op de voorpagina van de Volkskrant, geïllustreerd  met een foto van een willekeurige persoon die niets met de (on)veiligheid op Schiphol te maken heeft. Geen reclamecampagne, maar de uitkomst – degene op de foto kan zich verzetten en krijgt schadevergoeding – zal hetzelfde zijn.

De rechter maakt altijd een afweging tussen de belangen die spelen: enerzijds het belang van de adverteerder op informatievrijheid en anderzijds het belang van de geportretteerde om zich te verzetten, bijvoorbeeld omdat zijn/haar portret gebruikt wordt op een commerciële en onwenselijke manier. Daarvan was sprake in de zaak ‘Discodanser’.

In 1997 krijgt een student 75 gulden om met ontbloot bovenlijf te dansen in voormalig discotheek de IT (Amsterdam). Daar wordt een foto van gemaakt die de eigenaar van de IT gebruikt voor een reclamefolder met het opschrift ‘Mooi bloot gezocht voor de Toplessparty’. Deze folder wordt ook in zijn geheel afgedrukt op de achterzijde van de Gay-krant, het grootste homo- en lesbienneblad van Europa. Voor de (hetero) student niet wenselijk. Hij wilde helemaal niet geassocieerd worden met de homobeweging. De student start een procedure en krijgt gelijk: het publiek zal er (ten onrechte) van uitgaan dat voor het gebruik van de foto toestemming is gegeven door die persoon.

Ook gewone mensen kunnen zich dus verzetten tegen gebruik van hun portret in reclame. Zij hebben alleen geen zogeheten ‘verzilverbare populariteit’ zodat de eventuele schadevergoeding die betaald moet worden door een adverteerder/reclamebureau vaak een stuk lager is dan bij bekende personen als BN’ers.

2. Redelijk belang van een BNér – verzilverbare populariteit

Voor een (internationaal of nationaal) bekend persoon is het eenvoudiger zich te verzetten tegen gebruik van diens portret in reclamecampagnes. Bekende personen hebben namelijk een ‘verzilverbare populariteit’. Dat betekent dat zij normaliter voor het gebruik van hun portret geld kunnen vragen (en krijgen).

De vraag die hierbij om de hoek komt kijken, is natuurlijk: wat is een redelijke vergoeding die betaald moet worden voor gebruik van een bekend persoon in reclamemateriaal? Meestal wordt daarbij gekeken naar de vergoeding die zo iemand normaal gesproken vraagt of kan vragen. Bekendere personen krijgen dan dus een hogere vergoeding dan minder bekende.

En hoe zit dat dan met lookalikes?

Een lookalike is strikt genomen geen portret van degene op wie de lookalike lijkt. Maar: de (bekende) persoon in kwestie die ermee is bedoeld, zal herkenbaar zijn en dus kan een lookalike vaak toch gelden als portret van die bekende persoon. Zie het hiervoor beschreven voorbeeld van Katja Schuurmans lookalike.

Dat was ook het geval in een zaak waarin een lookalike van Max Verstappen werd gebruikt voor een commercial van online supermarkt Picnic. Volgens Picnic een ludiek filmpje, maar dat kan het jonge bedrijf nog wel eens duur komen te staan.

https://blog.legaldutch.nl/wp-content/uploads/2017/10/max-verstappen-jumbo-picnic-1024x427.jpg
Still uit het gewraakte filmpje

Max Verstappen heeft een exclusief contract met supermarkt Jumbo en figureert in een Jumbo reclamecampagne. Picnic bedacht – vlak nadat het bedrijf gelanceerd was – een ludieke actie op social media en gebruikte daarbij een lookalike van Max Verstappen. Anders dan in de Jumbo-commercial waarin Max Verstappen de boodschappen razendsnel thuis bezorgt, doet de ‘Picnic Max Verstappen’ het ogenschijnlijk rustiger aan, maar bezorgt hij wel gratis thuis. Het management van Max Verstappen kan niet lachen om de commercial van Picnic en start een procedure. De rechter vindt dat Picnic de lookalike niet had mogen gebruiken. Het was duidelijk de bedoeling van Picnic om in de commercial het beeld van Max Verstappen op te roepen. Daar moet voor betaald worden. De vraag is alleen nog hoeveel schadevergoeding Picnic moet betalen. Max Verstappen heeft 350K geëist, maar of dat ook toegewezen wordt?

Dit niet vergeten als je juridische geschillen wil voorkomen

Als je als adverteerder of reclamebureau een portret van iemand wil gebruiken in een commercial of advertentie, vraag dan waar mogelijk vooraf toestemming. In de eerste plaats aan de eventuele auteursrechthebbende, zoals de fotograaf die de foto heeft gemaakt (beter nog: maak zelf een foto/afbeelding).

Daarnaast: als de geportretteerde zelf mogelijk een redelijk belang heeft om zich te verzetten tegen gebruik, vraag dan óók aan hem/haar toestemming. Betaal zo nodig een (kleine) vergoeding. Die vergoeding zal waarschijnlijk een stuk lager zijn dan de vergoeding die achteraf betaald moet worden. Gebruik daarnaast niet zomaar een lookalike van een BN’er. Ook lookalikes worden vaak gezien als portret van die BN’er en aangezien die een verzilverbare populariteit heeft, kan dat een kostbare grap zijn.

Wat als het toch mis gaat?

Als adverteerder kun je worden aangesproken op inbreuk op het portretrecht van iemand die zonder toestemming is afgebeeld in een campagne. In de eerste plaats wordt een verbod op de campagne gevorderd. Meestal is het kwaad dan echter al geschied: de campagne heeft (media)aandacht gekregen. Vaak wordt naast een verbod een rectificatie gevraagd zodat iedereen weet dat de adverteerder fout zat. En: schadevergoeding. Hoe hoog die vergoeding moet zijn, verschilt van geval tot geval. Als inbreuk is gemaakt op het portretrecht van een bekende persoon, kan die vergoeding aardig oplopen. Zo kreeg Louis van Gaal € 25.000 voor het gebruik van zijn portret (te weten: zijn houding op de bank bij een voetbalwedstrijd, zie afbeelding) in een advertentie zonder dat hij daar toestemming voor had gegeven. Hij had een bedrag van € 100.000 gevraagd.

Max Verstappen vraagt € 350.000 voor het gebruik van zijn lookalike in de Picnic-commercial. Naar alle waarschijnlijkheid zal dat bedrag wel naar beneden worden bijgesteld. De hoogte van de vergoeding zal onder andere afhangen van het bedrag dat hij bij Jumbo krijgt voor het exclusieve gebruik van zijn portret in de Jumbo-commercial. Dat Picnic moet betalen, staat wel vast. Dat is het risico voor elke adverteerder die zonder toestemming een portret gebruikt.

Dit artikel is eerder verschenen bij LegalDutch.

IP Update 2

The secret weapon of the Benelux trademark registration

Benelux trademark registrations have a huge advantage compared to other, f.i. EU registrations. The Benelux Convention on Intellectual Property (BCIP) provides for additional protection, namely against the use of signs other than as a trademark. As in most trademark law systems, a Benelux trademark owner is able to stop the use of (1) an identical sign for identical/similar goods and/or services, (2) a similar sign for identical/similar goods and/or services if a likelihood of confusion exists and (3) an identical/similar sign without due cause that takes unfair advantage of or is detrimental to the distinctive character or the repute of the trademark that enjoys a reputation in the Benelux territory. Benelux trademark owners are also able to stop the use of a sign ‘for purposes other than those of distinguishing the goods or services, where use of the sign without due cause would take unfair advantage of or be detrimental to the distinctive character or the repute of the trademark.’ In practice, this clause is mainly relied on in cases where the trademark owner tries to stop the use of a trade name (company name), a domain name or use in social media/on internet in general. Often with success. Companies that are on the verge of making a decision as to where to apply for a trademark registration should take this advantage into account.

The well-known and talented Dutch Formula 1 driver Max Verstappen earns serious amounts of money with racing. But there is an alternative financial source: his portrait.

De belangrijkste wijzigingen in het Arbeidsrecht volgens het regeerakkoord

Na maanden van onderhandelen is er eindelijk een regeerakkoord. Daaruit blijkt de ambitie om vast werk minder vast te maken en flexwerk minder flex. Meer mensen moeten een contract voor onbepaalde tijd krijgen, zelfstandigen moeten de ruimte krijgen om te ondernemen en schijnzelfstandigheid moet worden aangepast. Daarvoor zijn de volgende maatregelen bedacht.

1. Ontslaggronden mogen bij elkaar worden gevoegd (cumulatie)

Momenteel zijn er acht in de wet genoemde ontslaggronden. Alleen als aan ten minste één van die gronden volledig wordt voldaan, is ontslag van een werknemer mogelijk. Soms wordt aan verschillende gronden deels voldaan. Er is bijvoorbeeld sprake van disfunctioneren (maar er heeft geen verbetertraject plaatsgevonden), een verstoorde arbeidsverhouding (maar niet zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet) en verwijtbaar handelen (ook niet zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet). De rechter heeft momenteel niet de mogelijkheid in een dergelijke situatie de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Volgens het regeerakkoord moet de rechter de mogelijkheid krijgen zelf een afweging te maken of ontslag gerechtvaardigd is, op basis van alle verschillende omstandigheden, genoemd in de verschillende ontslaggronden. De rechter kan dan wel een extra vergoeding toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding. Dit bedrag komt bovenop de bestaande transitievergoeding.  

2. De transitievergoeding wordt aangepast

Op dit moment hebben alleen werknemers die tenminste twee jaar in dienst zijn geweest recht op een transitievergoeding. Volgens het regeerakkoord moeten ook werknemers die korter dan twee jaar in dienst zijn geweest bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht krijgen op een transitievergoeding.

De transitievergoeding zal voor ieder gewerkt dienstjaar 1/3 maandsalaris gaan bedragen. Momenteel bedraagt de transitievergoeding voor de eerste 10 jaar van het dienstverband 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar. Voor alle dienstaren daarna heeft de werknemer momenteel recht op ½ maandsalaris per gewerkt dienstjaar.

De overgangsregeling voor 50-plussers wordt gehandhaafd.

De mogelijkheid om scholingskosten in mindering te brengen op de transitievergoeding wordt verruimd.

Vooral voor MKB-ers worden de ‘scherpe randen’ aan de verplichting tot betaling van een transitievergoeding verzacht. Uit het regeerakkoord blijkt dat gedacht wordt aan de volgende maatregelen:
– werkgevers worden gecompenseerd voor de transitievergoeding die zij moeten betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid, of bedrijfsbeëindiging wegens pensionering of ziekte; 
– bij ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen is geen transitievergoeding verschuldigd als een cao-regeling van toepassing is; 
– de criteria om in aanmerking te komen voor de overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers worden ruimer.

3. De periode waarna elkaar opeenvolgende tijdelijke contracten overgaan in een contract voor onbepaalde tijd, wordt weer drie jaar

Momenteel mogen werkgevers drie keer achter elkaar een contract voor bepaalde tijd sluiten, binnen een periode van twee jaar. Bij het vierde contract of bij het overschrijden van de periode van twee jaar, ontstaat automatisch een contract voor onbepaalde tijd. Die periode van twee jaar wordt verlengd tot drie jaar.

4. Het wordt mogelijk een langere proeftijd overeen te komen

Als een werkgever direct een contract voor onbepaalde tijd aanbiedt, mag een proeftijd van vijf maanden worden overeengekomen, aldus het regeerakkoord. Als een contract voor bepaalde tijd voor meer dan twee jaar wordt aangeboden, mag een proeftijd van drie maanden worden overeengekomen.

Momenteel mag de proeftijd in een contract voor onbepaalde tijd maximaal twee maanden zijn. In een contract voor bepaalde tijd voor langer dan zes maanden mag een  proeftijd van maximaal een maand worden opgenomen. In een contract voor zes maanden of korter mag geen proeftijd worden opgenomen. De regeling voor een proeftijd in een contract voor bepaalde tijd blijft ongewijzigd.

5. Verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte: voor kleine ondernemers gedurende één jaar

Voor werkgevers die tot 25 werknemers in dienst hebben, wordt de periode waarin het loon moet worden doorbetaald tijdens ziekte verkort van twee naar één jaar. De collectieve kosten van het tweede jaar ziekte worden gedekt via een uniforme lastendekkende premie, te betalen door kleine werkgevers.

6. Wet DBA wordt vervangen

De wet DBA heeft volgens het regeerdakkoord onrust gebracht en teveel echte zelfstandig ondernemers geraakt. De nieuwe wet moet schijnzelfstandigheid voorkomen, maar echte zelfstandigen zekerheid bieden dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De volgende maatregelen worden ingevoerd.

Voor zzp’ers met een laag tarief wordt bepaald dat zij een arbeidsovereenkomst hebben als:
 – hun tarief gelijk is aan de loonkosten behorend bij 125% van het minimumloon of aan de laagste loonschalen in cao’s; en
 – de overeenkomst wordt gesloten voor langer dan drie maanden, of de zzp’er reguliere bedrijfsactiviteiten verricht.

Zzp’ers met een hoog tarief krijgen de mogelijkheid van een opt out voor de loonbelasting en werknemersverzekering als:
 – hun tarief hoger is dan € 75 per uur; en
 – de overeenkomst wordt gesloten voor korter dan een jaar, of er geen reguliere bedrijfsactiviteiten worden verricht.

Voor zelfstandigen met een tarief dat ligt boven het lage tarief wordt een opdrachtgeversverklaring ingevoerd. Daarmee krijgt de opdrachtgever vooraf de zekerheid dat hij geen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen hoeft af te dragen.

7. Payrolling en nulurencontracten

Payrolling blijft volgens het regeerakkoord mogelijk, maar wordt zo vormgegeven dat het een instrument is voor het “ontzorgen” van werkgevers en niet voor concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Het soepeler arbeidsrechtelijk regime van de uitzendovereenkomst wordt voor de payrollovereenkomst buiten toepassing verklaard. Werknemers die via een payrollbedrijf worden ingehuurd moeten qua arbeidsvoorwaarden gelijk worden behandeld met de werknemers van de inlener.

Werknemers met een nul-urencontract moeten meer mogelijkheden krijgen om ook andere banen te accepteren en moeten daarom volgens het regeerakkoord de mogelijkheid krijgen geen gehoor te geven aan een oproep, of recht op loon krijgen bij een afzegging door de werkgever.

8. Differentiatie van de WW-premie naar type contract

Momenteel is sprake van premiedifferentiatie per sector: de lasten van de eerste zes maanden WW worden per sector omgeslagen. Het kabinet gaat onderzoeken of het mogelijk is om voor de eerste zes maanden WW aan contracten voor onbepaalde tijd een lager premiepercentage toe te rekenen, waardoor vaste contracten aantrekkelijker worden.

9. Meer prikkels in arbeidsongeschiktheidsregelingen richting werk

Volgens het regeerakkoord worden er maatregelen genomen om de kans het op het vinden van een baan voor mensen met een WIA-uitkering te vergroten.

Het is nu afwachten of, wanneer en hoe deze maatregelen zullen worden uitgevoerd. Uiteraard houden wij u daarvan op de hoogte.