Archief van Blog:

Een overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst?

Een overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst?

Deze vraag is een terugkerende vraag in onze praktijk en wellicht ook in uw onderneming. Vorige week heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat koeriers die voor de maaltijdbezorger Deliveroo werken, geen zelfstandigen zijn maar werknemers. Daarmee verliest Deliveroo de zaak die door FNV was aangespannen ook in hoger beroep. Het hof oordeelt na een uitvoerige motvering en afweging van omstandigheden dat er geen sprake is van serieus/zelfstandig ondernemerschap, (enkel) omdat de bezorgers een grote vrijheid hebben om te kiezen wanneer ze werken. Alle andere omstandigheden, zoals de betaling van het salaris en het uitgeoefende gezag, wijzen volgens het hof namelijk op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Over de gezagsverhouding (die er volgens Deliveroo niet was) merkt het hof onder verwijzing naar een eerder arrest van de Hoge Raad op dat bij eenvoudig werk dat overeenstemt met de ‘kernactiviteiten’ van de onderneming de gezagsverhouding volgt uit de inbedding in de organisatie. Volgens het Hof is er dus wel degelijk een gezagsverhouding tussen Deliveroo en de koeriers. Als gevolg van deze uitspraak kunnen de koeriers van Deliveroo aanspraak maken op een arbeidsovereenkomst en vallen de koeriers onder de toepasselijke cao Beroepsgoederenvervoer. Daardoor krijgen de koeriers onder meer recht op het cao-loon, doorbetaling bij ziekte en wordt ook hun wachttijd bij restaurants doorbetaald. FNV is tevreden met de beslissing omdat onder meer de hele maaltijdbezorgingssector volgens FNV onder druk staat als gevolg van het feit dat de Wet DBA die schijnzelfstandigheid aanpakt al vijf jaar niet wordt gehandhaafd door de Belastingdienst.

Geen handhaving op schijnzelfstandigheid

Het niet handhaven is het gevolg van het feit dat de wet DBA al direct na inwerkingtreding in mei 2016 onder vuur kwam te liggen. Tot 2016 was er de VAR-verklaring waarmee zelfstandigen konden bewijzen zelfstandige ondernemers te zijn. Deze werd in mei 2016 met de invoering van de wet DBA vervangen door modelovereenkomsten opgesteld door de Belastingdienst. De gedachte was, en dat is nog steeds zo, dat het opstellen van een overeenkomst van opdracht conform die modelovereenkomsten ertoe leidt dat de Belastingdienst niet kan/zal stellen dat sprake is van een zogenaamde fictieve dienstbetrekking in de zin van de Wet op de Loonbelasting. Zou de Belastingdienst wel handhaven en menen dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking dan moet met terugwerkende kracht alsnog loonbelasting en sociale premies worden betaald, en eventueel ook een boete. Er ontstond door de wetswijziging in mei 2016 veel onzekerheid onder zowel zelfstandigen als opdrachtgevers en zzp’ers liepen door die onzekerheid bij opdrachtgevers vaker opdrachten mis.

Pilot met webmodule

Om meer zekerheid te bieden is op 11 januari 2021 gestart met een pilot van zes maanden met de zogenaamde webmodule. De webmodule is een online tool waarmee opdrachtgevers kunnen bepalen of ze voor een opdracht een zelfstandige kunnen inhuren. Het is de enige overgebleven maatregel van het in 2019 door minister Koolmees en staatssecretaris Hans Vijlbrief bedachte pakket aan maatregelen, waarmee de Wet DBA vervangen moest worden. In de zomer van 2021 wordt de webmodule geëvalueerd. Het kabinet bekijkt dan of de online tool behulpzaam genoeg is in de strijd tegen schijnzelfstandigheid. Of de webmodule uiteindelijk wordt ingevoerd, hangt ook af van de mogelijkheden voor handhaving, misbruikrisico’s en de gevolgen voor de uitvoeringsinstanties, aldus minister Koolmees. De minister schrijft dat de webmodule in de pilotfase bedoeld is als ‘voorlichtingsinstrument’. Met deze online tool kunnen opdrachtgevers en zzp’ers zich voorbereiden. De deelname is vrijwillig en de webmodule kan anoniem worden ingevuld, schrijft de minister.

De webmodule geeft drie mogelijke antwoorden:

  • De opdracht kan buiten dienstbetrekking worden verricht (bijvoorbeeld door een zzp‘er).
  • Indicatie dienstbetrekking: er zijn sterke aanwijzingen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.
  • Geen oordeel mogelijk: op grond van de gegeven antwoorden is niet duidelijk of er sprake is van werken buiten dienstbetrekking of van werken in dienstbetrekking.

De webmodule geeft volgens het kabinet waar mogelijk zekerheid, mits deze naar waarheid is ingevuld. Alleen bij het eerste antwoord zou een opdrachtgever met de zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht kunnen contracteren, in de andere twee gevallen lijkt een arbeidsovereenkomst een verstandigere keuze.

Tijdens de pilot fase kan echter nog geen juridische status worden ontleend aan de uitkomst. Na de pilot met de webmodule beslist het kabinet wanneer de Belastingdienst gaat handhaven op schijnzelfstandigheid. Volgens de minister zal dat 1 oktober 2021 of later zijn.

In de tussentijd blijft de Belastingdienst advies geven aan ondernemers en zal de Belastingdienst niet handhaven op schijnzelfstandigheid, behalve bij ‘kwaadwillendheid’. In een aparte brief aan de Kamer meldt staatssecretaris Vijlbrief dat het afgelopen jaar geen kwaadwillend bedrijf is gevonden.

Gevolgen arrest Hoge Raad van 6 november 2020

Kort voor de start van de pilot met de webmodule verscheen een spraakmakend arrest van de Hoge Raad, waaraan wij al eerder in een nieuwsbrief aandacht hebben besteed. In dat arrest stond de vraag centraal hoe moet worden beoordeeld of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht zou moeten worden gekwalificeerd. Minister Koolmees heeft recent in een Kamerbrief gereageerd op het arrest van de Hoge Raad. In dat arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat de bedoeling van partijen niet van belang is bij de beoordeling of een arbeidsrelatie op basis van een arbeidsovereenkomst bestaat (de kwalificatie van de arbeidsrelatie). Beslissend volgens de Hoge Raad is of ’de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst zoals die in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. Als die rechten en verplichtingen voldoen aan de (wettelijke) beschrijving van de arbeidsovereenkomst, is per definitie sprake van een arbeidsovereenkomst, met bijbehorende rechten en plichten voor de werkgever en werknemer’.

Minister Koolmees geeft in de kamerbrief onder meer aan welke effecten dit arrest voor de webmodule en de modelovereenkomsten van de Belastingdienst heeft. Hij stelt dat het ook na dit arrest niet zo is dat de partijbedoeling in het geheel geen rol meer zou spelen in de rechtspraktijk. Er moet bij de beoordeling toch eerst worden gekeken naar welke rechten en verplichtingen partijen onderling zijn overeengekomen. Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen worden meegenomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst bedoelden, maar moet ook worden gekeken naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en welke inhoud ze eraan hebben gegeven. Als er dan een verschil van mening is, is het aan de rechter om te beoordelen tot welke overeenkomst deze set aan rechten en verplichtingen leidt.

In de webmodule speelt de partijbedoeling al geen rol bij het bepalen of sprake is van een arbeidsrelatie. Op dit punt zijn dus geen veranderingen nodig. De modelovereenkomsten moet de Belastingdienst wel nog aanpassen aan het arrest. Door de Belastingdienst al goedgekeurde modelovereenkomsten verliezen echter niet hun werking en hoeven niet te worden aangepast.

Kortom, het blijft nog even een onzekere periode, maar ondernemingen lijken zich in ieder geval tot 1 oktober 2021 niet veel zorgen te hoeven te maken dat de Belastingdienst handhaaft, zeker niet nu er in het afgelopen jaar geen kwaadwillende ondernemingen zijn gevonden. Wel zullen ondernemingen er verstandig aan doen om overeenkomsten van opdracht op te stellen conform de door de Belastingdienst aan te passen modelovereenkomsten. Wij zullen u informeren zodra die aanpassingen zijn doorgevoerd.

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

Auteursrecht: mag je al die mooie schaatsfoto’s en oudhollandse winterplaatjes zomaar gebruiken en delen?

In hoeverre mag je foto’s hergebruiken?

Foto: Marjolein Driessen / vrij te gebruiken

Afgelopen week (7 – 14 februari 2021) veranderde Nederland in een fantastisch winterlandschap. Er werd volop gesleed en na een aantal dagen en nachten strenge vorst, ook volop geschaatst. Het leverde ontelbare mooie plaatjes op. Van winterse landschappen, schaatsen op natuurijs, molens op de achtergrond tot vogels in de sneeuw, peuters voor het eerst op het ijs en mooie zonsopkomsten.

De gemaakte foto’s worden door Jan en alleman gedeeld en gebruikt. Het retweeten op Twitter van een foto of het delen op andere sociale mediakanalen is natuurlijk zonder probleem, op voorwaarde dat de maker/rechthebbende die foto daar heeft geplaatst of toestemming heeft gegeven om dat te doen (en daarmee volgens de algemene voorwaarde van bijvoorbeeld Twitter dus automatisch toestemming geeft de foto op dat specifieke medium verder te verspreiden). Maar wat wel een probleem is, is dat zo’n foto op internet vaak een geheel eigen leven gaat leiden. Te pas en te onpas wordt zo’n foto gebruikt en steeds meer zonder überhaupt nog te vermelden wie de maker is. Dat valt (gelukkig) menigeen op, zie bijvoorbeeld deze reactie op Twitter:

Dat dat bij ‘onwetend Nederland’ gebeurt, is zeker ook niet okay, maar nog tot daar aan toe. Wat een groter probleem is, is dat ook bedrijven en bijvoorbeeld nieuwszenders nog (te) vaak de fout begaan om dit soort foto’s gewoon maar te gebruiken op hun eigen materiaal/websites en in nieuwsitems.

Zoals ik in een eerder blog al schreef, lijkt niemand zich meer echt af te vragen of het knippen en plakken van zo’n foto wel is toegestaan. Het is immers een fluitje van een cent. Aan auteursrecht wordt vaak niet gedacht – of er worden verkeerde aannames gedaan, zie hieronder – laat staan aan het risico dat daarvoor op enig moment betaald moet gaan worden. Maar het overgrote deel van de foto’s is beschermd door het auteursrecht en die kun je vaak dus niet zonder toestemming gebruiken (lees: kopiëren en/of publiceren). Voor een uitgebreidere uitleg over het auteursrecht verwijs ik onder andere naar dit eerdere blog. Ik leg hieronder uit hoe het specifiek zit met auteursrecht op foto’s.

Mag je foto’s van anderen zomaar gebruiken?

Foto’s worden in verreweg de meeste gevallen als creatief, oorspronkelijk werk gezien waarbij de fotograaf persoonlijke keuzes heeft gemaakt. Bijvoorbeeld voor wat betreft het onderwerp van de foto, welke sfeer een foto uit moet stralen, de compositie, de hoek van waaruit de foto wordt gemaakt, de belichting, het diafragma en de sluitertijd. Daarnaast maakt een fotograaf vaak in de nabewerking allerlei creatieve keuzes. Dat maakt dat foto’s in verreweg de meeste gevallen beschermd zijn door het auteursrecht en dat de rechthebbende, vaak de fotograaf, anderen kan beletten zijn of haar foto’s zonder toestemming te gebruiken. Wordt zo’n foto toch zonder toestemming gebruikt, dan zal daar een vergoeding tegenover moeten staan. Géén boete – zoals vaak gedacht wordt – maar de reële geleden schade moet vergoed worden. Die bestaat bij professionele fotografen vaak uit een licentievergoeding die de fotograaf zou hebben gekregen als wel netjes om toestemming is gevraagd. En daarnaast een extra vergoeding als de naam van de fotograaf/bron niet vermeld is of als de foto bewerkt is door de inbreukmaker. In dat soort gevallen zijn namelijk (ook) de persoonlijkheidsrechten van de fotograaf geschonden. Als er geen reguliere licentietarieven zijn voor de desbetreffende foto waarmee de schade kan worden bepaald, wordt vaak aangesloten bij de tarieven van Stichting FotoAnoniem.

Niet elke foto levert een auteursrechtelijk beschermd werk op

Niet elke foto is een creatief werk. De rechtbank Amsterdam oordeelde eerder over een serie vrij alledaagse, banale foto’s dat die niet auteursrechtelijk beschermd zijn (die uitspraak leidde overigens wel tot behoorlijk wat kritiek). Zo heb je ook tal van banale foto’s van bepaalde gebouwen of plekken op de wereld die al zo vaak op dezelfde wijze gefotografeerd zijn dat er van een oorspronkelijke foto geen sprake meer is. Dat geldt bijvoorbeeld voor de meeste foto’s van de Eiffeltoren. Maar let op: ook van zo’n bekend bouwwerk kunnen nog steeds foto’s worden gemaakt waarin wél creatieve keuzes zijn gemaakt en die dus beschermd zijn.

Ook foto’s die een volledig natuurgetrouwe weergave zijn van het gefotografeerde onderwerp, zullen vaak niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Van een creatief werk is dan geen sprake meer. Daarmee bedoel ik niet de foto’s die worden gemaakt van een natuurlandschap of bijvoorbeeld een molen; daarbij zullen namelijk vaak juist hele creatieve keuzes worden gemaakt. Maar dit is vaak anders bij productfotografie. Voor een voorbeeld, zie hier. Het product moet zo duidelijk mogelijk, op een technisch perfecte wijze worden gepresenteerd, veelal tegen een volstrekt neutrale (witte) achtergrond zodat de consument zo’n product op zo goed mogelijke wijze kan bekijken. Het maken van zo’n foto kost wellicht een hoop tijd en energie (en dus ook geld), maar van creatieve keuzes is geen sprake. Van een auteursrechtelijk beschermde foto dus ook niet.

Regelmatig krijg ik vragen van makers van dergelijke foto’s die erachter komen dat een ander bedrijf die ook gebruikt. De vraag is dan of ze er iets tegen kunnen doen. Het voelt onrechtvaardig, maar meestal is het antwoord: nee.

Gebruik zonder toestemming maker/rechthebbende mag niet…

Het uitgangspunt is: de maker/rechthebbende van een auteursrechtelijk beschermd werk, zoals een foto, heeft een exclusief recht. Hij/zij mag bepalen of een ander zo’n foto mag gebruiken (‘verveelvoudigen/publiceren’) en zo ja, onder welke voorwaarden. Maar gebruik zonder toestemming leidt niet altijd, automatisch tot inbreuk op het auteursrecht. Er zijn uitzonderingen op de hoofdregel.

…tenzij…

Niet al het gebruik van andermans foto levert een inbreuk op. Er zijn uitzonderingen die wettelijk zijn vastgelegd. En dan heb ik het niet over veelgehoorde smoesjes als:

  • ‘Ik wist niet dat het niet mocht’
  • ‘De foto staat gewoon op internet en kan zo worden gebruikt’
  • ‘Iedereen gebruikt die foto’
  • ‘Dan had er maar een watermerk in moeten staan’.

Dit – en nog tal van andere – zijn allemaal excuses die niet relevant zijn. Voor gebruik van het werk van een ander dat auteursrechtelijk beschermd is, heb je in de regel toestemming nodig. Het maakt niet uit of je ‘te goeder trouw’ bent of dat je de foto niet zou hebben gebruikt als je ervoor had moeten betalen. Ook maakt het niet uit of je de foto maar even hebt gebruikt of maar heel weinig of zelfs geen geld verdient met, bijvoorbeeld, je website. Geen toestemming betekent in principe inbreuk en dat betekent dat je de geleden schade moet vergoeden. De belangrijkste uitzonderingen op die vereiste toestemming zijn:

1. Uitzondering auteursrecht: gebruik via sociale media

Als de fotograaf een foto op sociale media plaatst, gaat hij/zij er mee akkoord dat anderen die foto delen, let wel: op datzelfde medium. Dit is uitdrukkelijk géén vrijbrief om de foto elders te plaatsen. Zo kwam ik afgelopen weekend schaats-/winterfoto’s die op Twitter waren gedeeld tegen op LinkedIn en vice versa (en voor zover ik kon nagaan, betrof het foto’s die maar op een van die mediums waren gedeeld).

2. Uitzondering auteursrecht: gebruik van foto’s als citaat

Soms wordt een foto gebruikt als citaat. Dat kan, als er bijvoorbeeld een artikel wordt geschreven waarbij een foto wordt geplaatst die onderwerp van het artikel is of die dient ter verduidelijking van de tekst. Er mag uitdrukkelijk géén sprake zijn van versiering. En dat is vaak wel het geval waar het gaat om gebruik van beeldmateriaal zoals foto’s. Voor een geldig citaat is bovendien vereist dat de bron/naam van de fotograaf vermeld wordt, waar dat mogelijk is. Ook dat wordt vaak ‘vergeten’ zodat van een geldig citaat geen sprake is, en er toch moet worden betaald.

3. Uitzondering auteursrecht: privékopie

Als je een foto kopieert en gebruikt – bijvoorbeeld aan de muur in je woonkamer hangt – heb je geen toestemming nodig van de fotograaf en hoef je ook geen vergoeding te betalen. Maar: alléén als het voor eigen/privégebruik is. Plaatsen op een website, sociale media e.d. of downloaden en sturen naar de buurvrouw mag dus niet zonder toestemming.

4. Uitzondering auteursrecht: hyperlinken en embedden

Er is niets mis met het delen van een foto door het aanbrengen van een hyperlink of embedded link. Daar heb je geen toestemming voor nodig. In beginsel. Als je namelijk weet of zou moeten weten dat een foto niet eerder openbaar is gemaakt met toestemming van de rechthebbende of als de foto wel openbaar is gemaakt maar voor een beperkte groep (zoals abonnees) en je voor het elders publiceren dus bepaalde beperkingsmaatregelen moet omzeilen, gaat die vlieger niet op. Dan levert het plaatsen van zo’n link in beginsel inbreuk op het auteursrecht op. Is het vreemd dat het embedden van een foto in principe mag? Juridisch/technisch gezien misschien niet, maar naar mijn mening blijft het een gekunstelde constructie. Zie dit eerdere blog.

Er is nog een andere vermeldenswaardige uitzondering op de hoofdregel ‘geen toestemming = inbreuk’. Namelijk onder voorwaarden, als er sprake is van een overname van materiaal door de pers, uit de pers (de zogeheten ‘persexceptie’). Maar: dat geldt niet voor foto’s en ander beeldmateriaal (tenzij het gaat om een televisieprogramma). De uitzondering ‘overname door de pers in de pers’ geldt dus alleen maar voor tekst.

Conclusie

De conclusie is dus: kijk uit met het zomaar kopiëren en hergebruiken van foto’s van anderen, ook als er geen watermerk in de foto staat en ‘iedereen’ het doet. Je ontneemt fotografen hun broodwinning. En nee, fotografen hoeven het knippen en plakken van hun foto’s ook niet te zien als een mooi compliment, zoals ook vaak wordt gedacht (door copycats). Er zijn veel betere manieren om een fotograaf credits te geven. Vrij hergebruiken bestaat eigenlijk niet (tenzij een van de beschreven uitzonderingen zich voordoet). Een fiets die niet op slot staat, mag je toch ook niet zomaar meenemen?

 


In de praktische handboeken voor ondernemers ‘IE in Bedrijf’ lees je alles over merken en inbreuk, met tal van voorbeelden uit de praktijk. In de laatste twee delen (5 en 6), IE in Bedrijf – Online en IE in Bedrijf – Inbreuk op IE-rechten, wordt uitgebreid ingegaan op het inbreukmakend gebruik van foto’s en andere content, wat fotografen en rechthebbenden daaraan kunnen doen, maar ook hoe je je als aangesproken partij kunt verweren tegen claims. De serie is te koop bij de reguliere en online boekhandels (bijvoorbeeld: managementboek.nl) zowel in hard cover als eBook. Kijk voor een (gratis) te downloaden inkijkexemplaar op de website IE in Bedrijf.

 

SFDR-eisen over duurzaamheid – nog één maand te gaan en nieuwe RTS

Foto: Michelle Henderson (Unsplash)

Deze blogserie besteedt aandacht aan de nieuwe regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen. Deze regels zijn opgenomen in de SFDR en gaan gelden vanaf 10 maart 2021. De SFDR wordt onder andere van toepassing op beleggingsinstellingen, vermogensbeheerders, levensverzekeraars, pensioenfondsen en bepaalde financiële adviseurs. Hierbij een laatste update voor inwerkingtreding met nieuwe informatie over de RTS.

Stand van zaken

De SFDR wordt van toepassing op 10 maart 2021 ondanks de bezwaren uit de financiële sector. Er zal geen sprake zijn van uitstel. De hoofdregels uit de SFDR zullen over een maand gewoon gaan gelden en moeten vanaf dat moment worden nageleefd door de financiële ondernemingen die onder de SFDR vallen.

De ESA’s (EBA, ESMA en EIOPA) hebben de Commissie vorige maand om uitleg gevraagd vanwege onduidelijkheid op een aantal punten (de priority issues). Dit betrof de toepasselijkheid van de SFDR op kleine (geregistreerde) beheerders van beleggingsinstellingen en niet-EU beheerders, de wijze van berekening van de 500-werknemergrens in verband met de principle adverse impact statement, de vraag wanneer sprake is van ‘promoten’ van artikel 8-producten en de uitwerking van de regels bij artikel 9-producten en vermogensbeheerportfolio’s. Het is te hopen dat de Commissie voor 10 maart 2021 antwoord geeft. Zelf denk ik overigens dat de SFDR niet van toepassing zou moeten zijn op kleine beheerders, maar wel op niet-EU beheerders.

RTS

Vorige week hebben de ESA’s daarnaast nieuwe concept-uitvoeringsregels of regulatory technical standards (RTS) aan de Commissie gezonden. Deze nieuwe concept-RTS zijn opgesteld na een uitgebreide consultatie vorig jaar, dus het valt te verwachten dat de Commissie de definitieve RTS in deze vorm vaststelt.

Ter herinnering, de RTS bevatten gedetailleerde voorschriften ter uitwerking van de SFDR op een aantal punten zoals het do not significantly harm-principe, de principle adverse impact statement en de informatievereisten voor artikel 8-producten en artikel 9-producten.

In vergelijking met de vorige concept-RTS valt onder andere het volgende op:

  • Het aantal artikelen is uitgebreid ook al zijn sommige artikelen geschrapt. Dit komt met name doordat de eisen voor artikel 8-producten en artikel 9-producten over meer artikelen zijn verspreid.
  • De verplichtingen zijn grotendeels hetzelfde gebleven.
  • Sommige onderdelen zijn geschrapt, zoals de eis om in de principle adverse impact statement op te nemen welke herstelacties worden genomen en de eis om in de precontractuele informatie het gebruik van derivaten toe te lichten.
  • De annexen bij de RTS zijn nu volledig ingevuld.
  • De lijst met verplichte indicatoren voor de principle adverse impact statement is teruggebracht van 32 tot 14. De lijsten met additionele indicatoren zijn daarentegen uitgebreid van 11 naar 16 (klimaat; E) en van 7 naar 17 (sociaal en governance; E en G).
  • De termijn voor historische vergelijkingen van informatie is verkort van tien naar vijf jaar.
  • De templates voor precontractuele en periodieke informatie voor artikel 8-producten en artikel 9-producten blijven generiek van aard en zullen dus niet productspecifiek worden gemaakt (ook al erkennen de ESA’s dat dit niet ideaal is).

De ESA’s herhalen dat een aantal gewenste wijzigingen niet mogelijk is omdat dit in strijd zou zijn met de SFDR. Dit betreft onder andere verdere duidelijkheid in de RTS over artikel 8-producten en artikel 9-producten (vandaar ook de gevraagde uitleg over de priority issues) en een andere behandeling van transparantie over producten met slechts één klant (zoals vermogensbeheermandaten). Dergelijke verzoeken zijn dus niet ingewilligd.

De ESA’s suggereren dat de RTS op 1 januari 2022 van toepassing worden. Ten opzichte van de oorspronkelijke inwerking tegelijk met de SFDR, betekent dit een uitstel van tien maanden.

Resumerend

De SFDR is vanaf 10 maart 2021 van toepassing. Vanaf dat moment moeten financiële ondernemingen in beginsel hun beleggings(advies)beleid, hun beloningsbeleid en eventueel hun due diligencebeleid aanpassen en daarover verklaringen op hun websites opnemen. Ook moeten zij de precontractuele informatie van beleggingsproducten nalopen. In geval van duurzame producten moeten financiële ondernemingen de duurzaamheid van deze producten nader onderbouwen, bij gebreke waarvan deze producten vanaf 10 maart 2021 niet meer als duurzaam mogen worden verkocht. Dit alles geldt ook al voordat de RTS van toepassing zijn. De concept-RTS kunnen overigens worden gebruikt om alvast nadere invulling te geven aan bepaalde informatie die financiële ondernemingen op grond van de SFDR vanaf 10 maart 2021 moeten verstrekken. Het lijkt er tot slot op dat financiële ondernemingen vanaf 1 januari 2022 ook aan de gedetailleerde voorschriften uit de RTS moeten voldoen, dus heel veel extra tijd is er op dat punt niet.

Brexit: wat gebeurt er nu met EU-contracten, EU-merken en EU-modellen? – deel II

Lees hier drie van de belangrijkste gevolgen van Brexit voor EU-contracten en EU-merken/-modellen.

Foto: Rocco Dipoppa via Unsplash

Een EU-merk en een EU-model geven de houder daarvan rechten voor alle landen van de Europese Unie. Met zo’n merk of model kun je anderen verbieden een vergelijkbaar merk of model te gebruiken, in álle landen van de EU. Zelfs als je als houder dat merk of model niet eens gebruikt in een bepaald EU-land. Bestaande EU-merk- en modelregistraties breiden zich automatisch uit tot nieuw toetredende landen. Niet eerder hebben we de situatie gehad dat een land uit de EU stapt.

Toen ruim 4 jaar geleden bekend werd dat het Verenigd Koninkrijk (‘UK’) de EU zou verlaten, leek dat voor de meesten nog een ‘ver van je bed show’, maar wel een met tal van onzekerheden en onduidelijkheden. Zie hierover het eerdere blog over de gevolgen van Brexit voor EU-merken en -modellen en de belangrijkste vragen. De onderhandelingen over een handelsakkoord zijn nog steeds gaande, maar de deadline van 1 januari 2021 – het einde van de transitieperiode: tot dat moment zijn de Britten nog gebonden aan de EU-regels – komt snel dichterbij. Of er nu een harde, no-deal Brexit volgt of niet, er zal hoe dan ook op allerlei vlakken veel gaan veranderen, óók op het gebied van het (EU-)merken- en modellenrecht.

Wat zijn de gevolgen van Brexit voor EU-contracten en EU-merken en -modellen? Ik bespreek hieronder de allerbelangrijkste:

  1. EU-merk/EU-model → automatische splitsing
    EU-merken en EU-modellen die vóór 1 januari 2021 zijn geregistreerd, worden automatisch gesplitst in een EU-merk/-model en een UK-merk/-model. Merk- en modelhouders hoeven dus geen nieuwe merk- of modelregistratie aan te vragen voor het UK als ze daar bescherming willen. Maar: als de registratie nog niet definitief is, gaat deze splitsing niet automatisch. In dat geval moet worden verzocht om het merk ook te registreren in het UK. Dat kan tot 1 september 2021 en daarvoor zijn extra kosten van toepassing. Bent u houder van een EU-merk of een EU-model? Bepaal dan (tijdig) of uw rechten zich uit (blijven) strekken tot het UK en neem de nodige maatregelen. Bij licenties die zijn ingeschreven in het EU-register geldt overigens dat die niet automatisch worden omgezet in een EU-licentie en een UK-licentie. De registratie voor het UK zal dus opnieuw moeten worden aangevraagd bij het Intellectual Property Office in het UK. Dat geldt ook voor andere (zekerheids)rechten zoals pandrechten.
  2. Contracten voor de EU → checken en wijzigen
    Voor veel bedrijven is van groot belang dat contracten met Engelse contractspartners en/of waarin bepalingen staan die zich uitstrekken tot de hele EU en/of die gaan over een EU-merk of EU-model, worden gecheckt en zo nodig worden heronderhandeld en aangepast. Bij licentiecontracten bijvoorbeeld, waarbij een licentie is gegeven voor het gebruik van een EU-merk, moet worden nagegaan en eventueel heronderhandeld wat de situatie is na 1 januari 2021: geldt die licentie dan nog steeds ook voor het UK of valt het UK daarbuiten?
  3. Is een gerechtelijk EU-verbod geldig in het UK?
    EU-merkhouders en EU-modelhouders die vóór 1 januari 2021 een procedure zijn gestart bij een EU-rechter die – voor die datum – een beslissing heeft genomen, dan blijft die beslissing in stand, ook voor het UK. Procedures die voor 1 januari 2021 zijn gestart, maar waarbij nog géén beslissing is genomen, zullen niet meer in het UK ten uitvoer kunnen worden gelegd. In het verlengde hiervan geldt dat UK-rechters géén beslissing meer kunnen nemen in zaken waarin een EU-merk of EU-model onderwerp van geschil is. Beslissingen van UK-rechters die zijn genomen vóór 1 januari 2021 kunnen nog steeds ten uitvoer worden gelegd in de EU.

Belangrijke consequenties dus voor alle houders van EU-merken en EU-modellen en in het algemeen voor alle bedrijven die te maken hebben met contracten die zich uitstrekken tot ‘de EU’: vanaf 1 januari 2021 is de reikwijdte mogelijk anders/beperkter (lees ook deze informatie van het EUIPO). Check die contracten dus goed.

Vragen hierover?

Bel of mail ons gerust.

Aanpassing NOW 3.0

Deze week kondigde Minister Koolmees van SZW aan dat de subsidie onder NOW 3.0 in het eerste kwartaal van 2021 niet wordt afgebouwd. Dit houdt onder meer in dat de werkgever maximaal 80% van de loonsom vergoed kan krijgen in plaats van 70%. Daarnaast blijft de loonsomvrijstelling gelijk aan 10% (in plaats van 15%). Als de loonsom daalt tot maximaal 10%, heeft dit dus ook in het tweede tijdvak geen gevolgen voor de hoogte van het subsidiebedrag. Tot slot wordt het minimale omzetverlies om voor de NOW in aanmerking te komen in het tweede tijdvak niet verhoogd naar 30%. Dit blijft 20%. We zullen moeten afwachten of de eerder door de Minister genoemde percentages voor het derde tijdvak van NOW 3.0 niettemin ongewijzigd blijven.

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

SFDR-eisen over duurzaamheid voor de pensioenindustrie

Foto: Michelle Henderson (Unsplash)

Zoals al eerder aangekondigd in deze serie, gelden als gevolg van de SFDR vanaf 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen. Die regels gelden ook voor de pensioenindustrie.

Wanneer vallen pensioenfondsen en pensioenproducten eronder?

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is van toepassing op pensioenfondsen, ontwikkelaars van pensioenproducten en aanbieders van zogeheten pan-Europese persoonlijke pensioenproducten (hierna: pensioenaanbieders). Pensioenaanbieders worden voor het doel van de SFDR in feite gelijkgesteld met aanbieders van beleggingsproducten. Eerder in deze serie kwam al aan bod dat de SFDR ook van toepassing is op verzekeraars die verzekeringen met een beleggingscomponent aanbieden. Hiermee kan worden gesteld dat de meeste tweedepijler en derdepijler pensioenproducten onder de SFDR vallen.

Andere belangrijke spelers zoals vermogensbeheerders en beleggingsfondsen, vallen zelf ook onder de SFDR. Pensioenaanbieders kunnen voor de beoogde transparantie daarmee deels vertrouwen op de informatie die zij van hun toeleveranciers krijgen.

Belangrijk is tot slot dat, in tegenstelling tot verzekeringsadviseurs, pensioenadviseurs niet onder de SFDR vallen.

Wat is er nieuw?

De SFDR verplicht tot nadere transparantie over duurzaamheid. De regels gelden voor partijen in het algemeen en voor individuele financiële producten in het bijzonder. In het kort:

  1. Beleid: pensioenaanbieders moeten hun beleggingsbeleid, hun beloningsbeleid en eventueel hun due diligencebeleid herzien.
  2. Precontractuele informatie: pensioenaanbieders moeten hun precontractuele informatie herzien.
  3. Duurzame producten: pensioenaanbieders die duurzame pensioenen aanbieden, moeten nadere precontractuele en periodieke informatie verstrekken.

Deze regels gelden ongeacht bestaande regels en zelfregulering, zoals het Convenant Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Beleggen. Dat betekent dat hoewel een pensioenaanbieder op dit moment aan alle regels voldoet, er mogelijk toch wijzigingen vereist zijn, met name vanwege het verstrekkende karakter van de SFDR.

Wat te doen?

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van pensioenaanbieders moet rekening houden met duurzaamheidsrisico’s, dat wil zeggen gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op de waarde van de pensioenbeleggingen kunnen hebben. Deze risico’s, zoals het risico van waardeverlies door temperatuurstijging op aarde, moeten in beginsel meewegen in het beleggingsbeleid. Een herziening van dit beleid is daarmee mogelijk vereist, ook al hebben de meeste pensioenaanbieders deze duurzaamheidsrisico’s vermoedelijk al lang in hun beleggingsbeleid verdiscontreerd. Het aangepaste beleid, of een beschrijving daarvan, moet worden gepubliceerd op de website van de pensioenaanbieder.

Due diligencebeleid

Als een pensioenaanbieder ook de belangrijke (niet-financiële) negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in aanmerking neemt, moet de pensioenaanbieder een verklaring over het due diligencebeleid op zijn website publiceren. Dit gaat verder dan aanpassing van het beleggingsbeleid omdat in dit geval ook rekening moet worden gehouden met niet-financiële gevolgen van beleggingsbeslissingen, zoals bijvoorbeeld de gevolgen van bepaalde beleggingen voor het milieu. Op zich hebben kleine en middelgrote partijen op grond van de SFDR de mogelijkheid om deze transparantie niet te verschaffen. Aangezien nagenoeg alle pensioenaanbieders al een ESG- of MVB-beleid hebben, lijkt het echter onaannemelijk dat pensioenaanbieders gebruik kunnen maken van deze mogelijkheid. Dat zou namelijk betekenen dat een pensioenaanbieder deze negatieve effecten in het geheel niet (meer) verdisconteert en dat zal niet snel het geval zijn. Belangrijk bij deze verplichting is dat er alleen sprake kan zijn van volledige naleving of in het geheel geen naleving; een middenweg is er niet. Op dit punt zullen op termijn overigens ook nadere gedetailleerde regels gaan gelden, maar die zijn nog niet definitief.

Beloningsbeleid

Het beloningsbeleid van pensioenaanbieders moet eveneens rekening houden met duurzaamheidsrisico’s. Dit betekent dat de (variabele) beloning van het personeel van pensioenaanbieders mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheid. Op de website van pensioenaanbieders moet worden uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Een verklarende beschrijving lijkt ook hier voldoende. Interessante vraag in dit verband is overigens of een pensioenfonds de aangepaste beginselen van het beloningsbeleid op grond van de uitbestedingsregels dan ook van toepassing moet verklaren op haar (materiële) dienstverleners.

Precontractuele informatie over pensioenen

Een pensioenaanbieder moet mogelijk ook de precontractuele informatie over de pensioenen aanpassen. Daarin moet namelijk worden beschreven op welke manier bij het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s en wat dit voor gevolgen heeft voor het rendement. Ook hier geldt dat de SFDR de mogelijkheid biedt om uit te leggen dat duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht, maar het is de vraag of pensioenaanbieders met een bestaand ESG- of MVB-beleid die keuze kunnen maken. Met name op dit punt past een Nederlands pensioenproduct minder goed in de opzet van de SFDR. De gedachte achter deze precontractuele informatie is immers dat een belegger vooraf kan lezen hoe er wordt omgegaan met duurzaamheidsrisico’s en zijn keuze daar mede op kan baseren. Behoudens bij individuele pensioenproducten waarbij de afnemer de beleggingen kan beïnvloeden, heeft inzage vooraf voor de gemiddelde deelnemer echter geen nut omdat de deelnemer de pensioenbeleggingen niet kan beïnvloeden.

Duurzame pensioenen?

In het uitzonderlijke geval dat een pensioenproduct zou kwalificeren als duurzaam omdat het pensioenproduct ESG-factoren promoot of een duurzaam doel heeft, moeten nadere regels over duurzaamheid worden nageleefd. In dat geval moet de pensioenaanbieder nadere informatie over het duurzame kernmerk of doel van het pensioenproduct in de precontractuele en periodieke informatie opnemen. De pensioenaanbieder moet dan onderbouwen hoe het pensioenproduct voldoet aan de diverse eisen voor duurzame producten. Deze informatie moet ook op de website van de pensioenaanbieder worden opgenomen. De kans dat een pensioenproduct als duurzaam of groen kwalificeert lijkt niet al te groot omdat pensioenen normaal gesproken niet als groen of duurzaam in de markt worden gezet. Van belang is dan ook met name dat pensioenaanbieders nagaan dat pensioenproducten niet ten onrechte een groen of duurzaam label voeren. Dat mag vanaf 10 maart 2021 namelijk niet meer als niet aan de eisen uit de SFDR kan worden voldaan.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is vanaf 10 maart 2021 van toepassing. Vanaf die datum moeten pensioenfondsen voldoen aan nagenoeg alle nieuwe regels uit de SFDR. Er is de afgelopen tijd discussie geweest over deze datum. Dat heeft ertoe geleid dat de nadere regels ter uitvoering van de SFDR pas later in werking zullen treden. De meeste regels uit de SFDR zelf zijn echter met ingang van 10 maart 2021 onverkort van toepassing. De pensioenindustrie heeft dus nog drie maanden de tijd om na te gaan of er nog wijzigingen moeten worden doorgevoerd. Mocht dat niet op tijd zijn gebeurd, dan moet rekening worden gehouden met eventueel door de AFM op te leggen sancties, zoals boetes en dwangsommen. De AFM zal namelijk als bevoegde autoriteit worden aangewezen.

Corona(tucht)klachten?

Terwijl gezondheidsrechtelijk Nederland de adem inhoudt in afwachting van mogelijke schadeclaims en/of tuchtklachten verband houdende met langere wachttijden en gesloten afdelingen vanwege het Covid-19-virus, heeft het Centraal Medisch Tuchtcollege (Centraal Tuchtcollege) op 4 december 2020 een eerste uitspraak gedaan die haar oorsprong vindt in de coronacrisis.

Het Regionaal Tuchtcollege

De aangeklaagde zorgverlener was internist. Hij was en is werkzaam als directeur van het Centrum Infectieziektebestrijding van het RIVM en tevens voorzitter van het Outbreak Management Team (OMT). Zoals wij de afgelopen maanden hebben geleerd, stelt het OMT adviezen op aan de overheid over de risico’s en de te nemen maatregelen ter bestrijding van de uitbraak van het coronavirus.

De klager was een individuele klager. Hij gaf aan de klacht “namens alle slachtoffers van Nederland qua gezondheid, levensverwachting en financiële schade” te hebben ingediend. De klacht hield in dat de aangeklaagde internist de Nederlandse regering niet heeft geadviseerd de lockdown op te heffen. Volgens klager had hij dit moeten doen toen duidelijk werd dat daardoor meer levensjaren verloren zouden gaan dan er gewonnen zouden worden. Klager stelde dat de lockdown een negatieve invloed heeft gehad op de kwaliteit van het leven van 17 miljoen Nederlanders die twee maanden opgesloten hebben gezeten.

De voorzitter van het Regionaal Tuchtcollege heeft klager in zijn klacht niet-ontvankelijk geacht omdat klager niet behoort tot de kring van klachtgerechtigden zoals bedoeld in art. 65 lid 1 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). De voorzitter oordeelde dat het feit dat klager het klaarblijkelijk niet eens was met de advisering van het RIVM niet kon worden gezien als een bijzonder eigen belang in het kader van de individuele gezondheidszorg. Klager was dus geen rechtstreeks belanghebbende.

Het Centraal Tuchtcollege

Klager is tegen deze beslissing in beroep gegaan. In beroep heeft hij betoogd dat de klacht inhoudelijk dient te worden beoordeeld en alsnog gegrond moet worden verklaard.

Het Centraal Tuchtcollege oordeelde dat tussen de klager en de internist geen sprake was van een individuele arts-patiëntrelatie omdat de klacht betrof het handelen van de internist in zijn hoedanigheid van voorzitter van het OMT. Dit brengt met zich dat de eerste tuchtnorm zoals neergelegd in art. 47 lid 1 van de Wet BIG niet van toepassing is.

Vervolgens beoordeelde het Centraal Tuchtcollege de vraag of hier sprake is geweest van handelen in strijd met art. 47 lid 2 BW van de Wet BIG. Het criterium luidt dat sprake moet zijn van enig ander handelen of nalaten in de hoedanigheid van zorgverlener die in strijd is met het belang van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg. Klager viste ook bij het Centraal Tuchtcollege achter het net.

Het Centraal Tuchtcollege oordeelde dat de door het OMT uitgebrachte adviezen niet zozeer betrekking hebben op de individuele gezondheidszorg als wel op de publieke gezondheidszorg. Immers zien de adviezen van het OMT op gezondheidsbeschermende en gezondheidsbevorderende maatregelen voor de bevolking of specifieke groepen daaruit. Van individuele maatregelen is geen sprake geweest zodat het handelen van de aangeklaagde internist niet valt onder de reikwijdte van het tuchtrecht. Klager is door het Regionaal Tuchtcollege terecht niet-ontvankelijk verklaard, aldus het Centraal Tuchtcollege.

Beide colleges komen aldus via een andere route tot hetzelfde oordeel.

Reiskostenvergoeding mag nu nog onbelast worden betaald

Werkgevers hebben de mogelijkheid om werknemers een vaste vergoeding te betalen voor woon-werkverkeer. Hierover hoeft geen loonbelasting te worden geheven, mits er wordt voldaan de (strenge) fiscale voorwaarden. De onbelaste vergoeding wordt bepaald aan hand van de afstand tussen woning en werk en het aantal dagen dat per week wordt gereisd.

Vanwege de coronacrisis heeft de staatssecretaris van Financiën in mei 2020 in het zogenaamde Besluit noodmaatregelen coronacrisis goedkeuring gegeven voor het onbelast blijven betalen van een vaste reiskostenvergoeding, ook al wordt er vanuit huis gewerkt. Dit betekent dat de werkgever mag blijven uitgaan van het reispatroon waarop de onbelaste vaste vergoeding is gebaseerd zo lang de maatregelen vanwege de coronacrisis nog gelden en de vaste reiskostenvergoeding vóór 13 maart 2020 is toegekend aan de werknemer. Veel werkgevers hebben hiervan gebruik gemaakt en hebben de onbelaste vaste reiskostenvergoeding laten doorlopen, mede ter compensatie van de kosten die thuiswerken met zich brengt (zoals voor gebruik van koffie, stroom, verwarming en toiletpapier).

Stopzetting regeling onbelast betalen van vaste reiskostenvergoeding tijdens coronacrisis

Deze regeling eindigt per 1 januari 2021. Dit staat in de actualisatie van het Besluit noodmaatregelen coronacrisis. Dit betekent dat met ingang van 1 januari 2021 alleen nog een vaste onbelaste reiskostenvergoeding mag worden betaald voor zover de werknemer minimaal in 36 weken of 128 dagen per jaar naar een vaste werkplek reist. Ook daadwerkelijk gemaakte kosten woon-werkverkeer mogen op declaratiebasis nog onbelast worden vergoed.

Met ingang van 1 januari 2021 heeft een werknemer voor de dagen dat de werknemer thuis werkt dus geen recht meer op een onbelaste reiskostenvergoeding. De verwachting is dat veel werknemers in 2021 (deels) thuis zullen blijven werken. Op de dagen dat de werknemer thuis werkt wordt er niet gereisd maar maakt de werknemer wel kosten. Vakbonden vinden dat werkgevers die kosten zullen moeten vergoeden, zeker als de onbelaste vaste reiskostenvergoeding vervalt. Daarvoor kan de werkgever aansluiten bij het normbedrag van € 2 per dag dat het Nibud heeft berekend. Dat komt neer op € 43,30 per maand bij een fulltime baan.

Maar let op: de regeling voor de vaste vergoedingen voor kleine kosten aan werknemers wordt ook per 1 januari 2021 geschrapt. De werkgever kan een vaste thuiswerkvergoeding dus niet onbelast betalen.

Gevolgen voor de werkgever

Het vervallen van de regeling per 1 januari 2021 zal meer administratieve werkzaamheden voor werkgevers met zich brengen omdat werkgevers het (veranderde) reispatroon woon-werkverkeer van hun werknemers in kaart moeten brengen: een werkgever zal exact moeten bijhouden hoeveel dagen er op kantoor en hoeveel dagen er thuis wordt gewerkt. Alleen als een werknemer aan de 36 weken of 128 dagen-eis voldoet, komt de werknemer in aanmerking komt voor een vaste onbelaste reiskostenvergoeding en dat moet dus ook worden geadministreerd. Werkgevers kunnen ook de kosten van woon-werkverkeer vergoeden op basis van de werkelijk gereisde dagen.

Vaak is dat het reispatroon niet duidelijk aan het begin van het jaar en zal de werkgever de reiskostenvergoeding misschien aan het eind van het jaar opnieuw moeten berekenen.

Adviezen voor de werkgever

Het advies is om al vóór 1 januari 2021 te regelen welke vergoeding een werknemer ontvangt voor de dagen dat de werknemer thuis werkt en welke reiskostenvergoeding voor de dagen dat de werknemer naar kantoor komt. Leg dat goed schriftelijk vast vóór 1 januari 2021.

Als de werknemer gedurende de coronacrisis volledig thuiswerkt zou ook moeten worden opgenomen wat er geldt als de werknemer weer (deels) naar kantoor zal reizen.

Ook is het advies om op te nemen dat de vergoeding voor thuiswerken alleen geldt gedurende de coronacrisis en dus voor de periode dat het kabinet dringend adviseert om thuis te werken. Daarna kan worden bezien of de werknemer deels blijft thuiswerken en welke vergoeding er dan voor de thuiswerkdagen geldt

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

 

Positie opdrachtnemer versterkt

Opdrachtnemers zullen door een uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 waarschijnlijk vaker met succes kunnen betogen dat zij een arbeidsovereenkomst hebben in plaats van een opdrachtovereenkomst.

Waar ging de uitspraak over?

Een vrouw met een uitkering die deels arbeidsongeschikt en al een aantal jaren werkloos was, kreeg van de gemeente Amsterdam de mogelijkheid om werkzaamheden te verrichten als Medewerker Servicedesk, met het doel haar kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren. De overeenkomst werd aangegaan voor zes maanden en daarna nog eens met zes maanden verlengd. De vrouw kreeg geen salaris, maar behield wel haar uitkering en ontving twee keer een stimuleringspremie omdat zij voldoende aan het participatietraject had meegewerkt. Ze vond uiteindelijk dat zij werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst en maakte aanspraak op het bij de functie van Medewerker Servicedesk behorende loon.

De kantonrechter wees haar vorderingen af. Het hof deed dat ook, waarbij het hof onder meer van belang vond dat de gemeente niet de bedoeling had gehad om met de vrouw een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dat is ook in lijn met eerdere rechtspraak, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst onder meer wordt bepaald door de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst.

Wat vond de Hoge Raad?

De Hoge Raad oordeelde echter dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet van belang is of de partijen de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. Het gaat er volgens de Hoge Raad om of de overeenkomst alle wettelijk omschreven kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (persoonlijke arbeid, loon, gezagsverhouding). Of de overeenkomst alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft, moet dan worden beoordeeld door te kijken naar welke rechten en plichten de partijen zijn overeengekomen. En bij die uitleg (die vooraf gaat aan de kwalificatie van de overeenkomst) speelt de bedoeling van partijen wel degelijk een rol. De bedoeling van partijen is dus nog steeds relevant, namelijk om te bepalen of bijvoorbeeld bedoeld was om loon te betalen.

In de zaak van de Amsterdamse uitkeringsgerechtigde vond de Hoge Raad dat de overeenkomst niet de kenmerken had van een arbeidsovereenkomst, omdat de stimuleringspremie naar de bedoeling van de wetgever niet aan te merken is als beloning voor verrichte arbeid (maar als beloning voor de inspanningen die uitkeringsgerechtigden plegen om hun kansen op de arbeidsmarkt te vergroten).

Gevolgen voor de praktijk?

Deze uitspraak lijkt de positie van opdrachtnemers bij een beëindiging van de overeenkomst toch wat te versterken, omdat het minder relevant is geworden of de partijen bedoelden een overeenkomst van opdracht aan te gaan, in plaats van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend is op welke manier aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven en of er wordt voldaan aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst (persoonlijke arbeid, loon, gezagsverhouding).

Opdrachtgevers die willen voorkomen dat zij een arbeidsovereenkomst blijken te hebben gesloten, doen er goed aan om de overeenkomst met de opdrachtnemer zodanig in te richten dat deze niet de drie kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. De opdrachtgever kan nog altijd in de overeenkomst laten staan dat het de nadrukkelijke bedoeling van partijen is om een opdrachtovereenkomst te sluiten en geen arbeidsovereenkomst. Het is echter van belang om ervoor te zorgen dat de feitelijke uitvoering hiermee in lijn is. Immers, als er gedurende een zekere tijd arbeid wordt verricht, loon wordt betaald en een gezagsrelatie bestaat, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst.

Omdat veel opdrachtnemers zelf geen arbeidsovereenkomst willen en de Belastingdienst momenteel niet actief handhaaft, levert dit op dit moment in de meeste gevallen geen problemen op. Maar het blijft voor opdrachtgevers oppassen geblazen. Zo zou bijvoorbeeld een opdrachtnemer die ziek is op het moment dat de opdracht stopt, opeens wel behoefte kunnen hebben aan het vangnet dat een arbeidsovereenkomst biedt (zoals een opzegverbod bij ziekte en recht op een transitievergoeding).

Het wordt tijd dat er wetgeving komt die helderheid biedt over de positie van opdrachtnemers. Wouter Koolmees heeft echter al laten weten dat het volgende kabinet dit moet regelen omdat dit in deze kabinetsperiode niet meer te realiseren is

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit: