Archief van Blog:

Brexit update

With the postponed Brexit date of 31 October 2019 rapidly approaching, this is a short update of relevant Dutch rules and regulations for the financial services industry to mitigate the negative consequences of a hard Brexit. This update does not cover EU-wide arrangements such as those on clearing and trading at regulated markets.

Coming to the Netherlands

In September the Netherlands Instute of International Relations “Clingendael” has published a database of companies that have moved or are in the process of moving, (part of) their business to the Netherlands with a view to a Brexit. Where the Netherlands Foreign Investment Agency mentioned earlier that in August 2019 some 98 companies had opted for the Netherlands, the “Clingendael” institute now counts 56 companies moving 32 of which are financial sector companies. This group consists of trading venues, boutique trading firms and more traditional financials. No doubt depending on further Brexit developments more financials may follow. If they do, they may however benefit from the following regulations and may avoid moving for the purpose of market access.

UK investment firms

Investment firms domiciled in the UK providing services to professional clients in the Netherlands or dealing on own account in the Netherlands, may benefit from a new exemption from the Dutch licensing requirements for investment firms under MiFID II. Similar to the existing exemption for investment firms domiciled in the U.S., Switzerland and Australia, also UK investment firms may benefit from this exemption but only in case of a hard Brexit. In case of a deal on Brexit, this exemption will not enter into force. This exemption may be of a temporary nature only.

To benefit from this exemption the investment firm involved may only provide investment services to professional clients (such as Dutch institutional investors), must be subject to supervision by a competent supervisor (the FCA), and must register itself with the Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM). This registration is of an administrative nature and can already be made prior to and conditional upon a hard Brexit. A registration fee of € 4,400 will be charged by the AFM in case registration will actually take place upon a hard Brexit.

A limited number of ongoing requirements applicable to Dutch licensed investment firms will apply upon registration. These requirements should not be burdensome for UK investment firms nowadays meeting the MiFID II requirements.

UK AIFMs

AIFMs domiciled in the UK may benefit from the existing Dutch private placement regime under AIFMD in case of a hard Brexit. In order to do so, marketing must be limited to qualified investors (such as Dutch institutional investors), the competent regulator (the FCA) has to confirm that it will be able to meet the obligations under the cooperation agreement with the AFM as recently agreed upon, and registration with the AFM has to take place by the AIFM. This registration is of an administrative nature and is free of charge.

Further to AIFMD, a limited number of ongoing requirements applicable to AIFMs will apply upon registration. These requirements should not be burdensome for UK AIFMs nowadays meeting the AIFMD requirements.

Other financial services sectors

Other than the EU-wide arrangements to mitigate the negative effects of a hard Brexit, there are no particular Dutch mitigation measures for other financial services sectors. As a result, other types of UK financial institutions will still have to take into account what part of their business in the Netherlands may be impacted by a hard Brexit. As a positive note it can be mentioned that in the meantime the Dutch regulators DNB and AFM have ample experience in handling authorization requests by UK financial institutions to set up a regulated Dutch business. As a result, while authorization remains to be a timeconsuming and expensive process, the benefit of an application at this stage is a smoother process than the initial applicants have gone through.

Deel 3: Horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling

Horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling

Een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht

deel 3

De Spoedwet KEI[1] introduceert een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht. Het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen wordt ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland golden, van toepassing voor alle rechtbanken. Deze procesvernieuwingen zien op:

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

In een serie blogs ga ik op deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen in. In dit deel (deel 3) sta ik stil bij de mogelijkheid van het horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling. 

Zie ook:

Inleiding: de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling

Met het nieuwe procesrecht in de Spoedwet KEI wordt beoogd de mogelijkheden van de mondelinge behandeling te verruimen. De bepalingen die hierop betrekking hebben zijn rechtstreeks overgenomen uit KEI Rv[2], zoals dat voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gold. In onderstaande infographic zijn deze verruimingsmogelijkheden van de mondelinge behandeling samengevat weergegeven (zie voor een verdere toelichting Deel 1).

Eén van de verruimingsmaatregelen betreft de mogelijkheid om getuigen en partijdeskundigen tijdens de mondelinge behandeling te horen. Zie artikel 87 lid 3 Rv:

  1. Met voorafgaande toestemming van de rechter kunnen tijdens de mondelinge behandeling getuigen en partijdeskundigen worden gehoord. (…)

In dit blog bespreek ik de implicaties van het horen van getuigen (en partijdeskundigen) tijdens de mondelinge behandeling.[3]

Horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling

De wetgever ziet louter (efficiency) voordelen in het horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling. Er is geen afzonderlijke zitting nodig om getuigen te horen; de getuige kan ter plekke een aanvulling geven op hetgeen een van partijen stelt, of vragen van de rechter beantwoorden.[4] Op die manier kan efficiënter worden omgegaan met de tijd van partijen, hun advocaten en de rechter, aldus de wetgever.[5]

Kanttekeningen

Op papier is er slechts één drempel voor het horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling: partijen hebben voorafgaande toestemming van de rechter nodig. De praktijk lijkt evenwel weerbarstiger. Samen met diverse auteurs meen ik dat er kritische kanttekeningen geplaatst kunnen worden bij deze verruimingsmogelijkheid.

Voorafgaande toestemming

Het verzoek om getuigen tijdens de mondelinge behandeling te mogen horen dient gemotiveerd te zijn en de rechter beslist daar zo spoedig mogelijk op na de reactie van de wederpartij, aldus de strekking van artikel 4.10 van het nieuwe Procesreglement[6]. Over de gronden waarop de rechter de toestemming kan weigeren, vermeldt het Procesreglement niets. Ook elders zijn de weigeringsgronden niet vastgelegd. Volgens de wetgever is de voorafgaande toestemming bedoeld om te voorkomen dat de mondelinge behandeling wordt verstoord doordat partijen grote aantallen getuigen meenemen.[7] Niet uitgesloten lijkt mij echter dat de rechter ook op andere gronden, bijvoorbeeld wegens de complexiteit van de zaak, toestemming kan weigeren. De weigeringsronden zijn dus niet uitgekristalliseerd. Dit heeft ook tot gevolg dat het voor partijen onduidelijk is of en zo ja, op welke wijze zij invloed kunnen uitoefenen op de beslissing van de rechter om het horen van getuigen wel of niet toe te stemmen.[8]

Beslissing over horen getuigen ter zitting

Als een partij toestemming heeft gekregen om getuigen te doen horen tijdens de mondelinge behandeling, dan is dat geen garantie dat de getuigen ook daadwerkelijk zullen worden gehoord. Het staat de rechter vrij om het van de mondelinge behandeling te laten afhangen of hij de getuigen ook daadwerkelijk wil horen.[9] De rechter beslist daarover pas tijdens de mondelinge behandeling.

Als de rechter, om welke reden dan ook, afziet van het horen van getuigen die naar de mondelinge behandeling zijn meegenomen, dan brengt dat voor partijen teleurstelling en onnodige kosten met zich. Om aan te sluiten bij de woorden van Hofhuis: het draagt niet bepaald bij aan de klantvriendelijkheid.[10]

 Geen bewijsopdracht

Volgens de wetgever is een bewijsopdracht voorafgaand aan het getuigenverhoor tijdens de mondelinge behandeling niet nodig. [11] Een dergelijke praktische insteek van de wetgever is begrijpelijk. Een bewijsopdracht voorafgaand aan de mondelinge behandeling zou in de praktijk niet werkbaar zijn.  Toch kan het ontbreken van een bewijsopdracht onwenselijke implicaties hebben.

De belangrijkste daarvan is mijns inziens dat de onderwerpen waarover de getuigen zouden moeten worden gehoord van tevoren niet afgebakend zijn. Dit werkt langere en mogelijk onnodige getuigenverhoren in de hand. Achteraf kan immers blijken dat de tijdens de getuigenverhoren besproken onderwerpen irrelevant zijn, omdat zij niet dragend zijn voor de beslissing.[12] Daarmee wordt de door de wetgever beoogde efficiëntie ondermijnd.

Contra-enquête

Omdat de wederpartij niet altijd zal kunnen inschatten welke getuigen over welke onderwerpen zullen worden gehoord, bemoeilijkt dit de voorbereiding. De wederpartij heeft recht op een contra-enquête. Maar het anticiperen op die contra-enquête en wie waarover als getuige in contra-enquête zou moeten worden gehoord, zal bij het ontbreken van een afgebakende bewijsopdracht in veel gevallen  bijzonder lastig zijn. Het praktische gevolg zal dan zijn dat er alsnog een extra zitting moet worden gepland voor de contra-enquête. Een contra-enquête die bovendien achteraf eveneens onnodig kan blijken te zijn geweest. Dubbele inefficiëntie aldus.

 Schriftelijke verklaringen

In de huidige praktijk komt het regelmatig voor dat partijen schriftelijke verklaringen van getuigen overleggen. Mijn ervaring is dat de rechter een schriftelijke verklaring veelal meeweegt in zijn beoordeling. Het is eerder uitzondering dan regel dat de rechter naar aanleiding van een schriftelijke verklaring een nader getuigenverhoor noodzakelijk acht. Sterker, mijn indruk is dat in veel gevallen schriftelijke getuigenverklaringen een getuigenverhoor kunnen voorkomen.

De schriftelijke verklaring heeft zijn praktische nut als efficiënt bewijsmiddel inmiddels wel bewezen. Het is evenwel de vraag of de rechter nu anders tegen schriftelijke verklaringen gaat aankijken. De gedachte zou kunnen zijn dat met de – in ieder geval op het eerste gezicht – laagdrempelige mogelijkheid om getuigen mee te nemen naar de zitting een partij niet meer kan volstaan met (alleen) schriftelijke verklaringen. De rechter zou het een partij kunnen tegenwerpen als een schriftelijke verklaring niet wordt gestaafd met een mondelinge getuigenverklaring tijdens de mondelinge behandeling (althans een verzoek daartoe). Een getuigenverhoor, hoewel tijdrovend en daarmee inefficiënt, heeft immers als voordeel dat de rechter en partijen vragen aan de getuige kunnen stellen en zich mogelijk een beter oordeel kunnen vormen over de betrouwbaarheid van de getuige.

Ik pleit ervoor om de schriftelijke verklaring niet in de ban te doen, maar voor maatwerk te kiezen. Daarbij kan de rechter van geval tot geval beoordelen of een (nader) getuigenverhoor de voorkeur verdient (naast of) boven een schriftelijke verklaring.

Conclusie: beperkte toegevoegde waarde

Heeft een getuigenverhoor tijdens de mondelinge behandeling toegevoegde waarde? Naar mijn mening slechts in beperkte mate. Natuurlijk zullen er zaken zijn waar het nuttig kan zijn om alvast tijdens de mondelinge behandeling getuigen te horen. Ik denk dan aan relatief eenvoudige zaken met een overzichtelijk feitencomplex, waarin de onderwerpen waarover de getuigen kunnen verklaren overzichtelijk en afgebakend zijn. Immers, alleen als de getuigenverhoren zowel in aantal als in tijd kunnen worden beperkt zal het horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling praktisch uitvoerbaar en efficiënt zijn. Ik teken daarbij wel aan dat dit doorgaans ook zaken betreft waarin een schriftelijke verklaring afdoende kan zijn, zodat zelfs in die zaken vraagtekens kunnen worden gezet bij de toegevoegde waarde van het horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling. In alle andere gevallen stuit het horen van getuigen tijdens de mondelinge behandeling mijns inziens hoe dan ook tegen te veel praktische en inhoudelijke bezwaren.

[1] Stb. 2019, 241. Wet van 3 juli 2019 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht.

[2] Hiermee wordt bedoeld het procesrecht zoals dat tot 1 oktober 2019 in de rechtbank Gelderland en Midden-Nederland gold.

[3] In dit blog zal ik verder over “getuigen” spreken, maar daarvoor in de plaats (of daarnaast) kan ook steeds “partijdeskundigen” worden gelezen.

[4] TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 23.

[5] TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 71.

[6] Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken, versie 1 oktober 2019.

[7] TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 72.

[8] Zie ook: Advies van de Adviescommissie burgerlijk procesrecht, pag. 13.

[9] TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 72.

[10] H.F.M. Hofhuis, “Vernieuwing van het civiele proces (De regie van de rechter en de versnelling van de procedure: enkele observaties uit de praktijk)”, TREMA 2015, p. 13.

[11] TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 71.

[12] Vgl. ook: H.F.M. Hofhuis, “Vernieuwing van het civiele proces (De regie van de rechter en de versnelling van de procedure: enkele observaties uit de praktijk)”, TREMA 2015, p. 13 en K. Teuben & K.J.O.  Jansen, “Het Wetsvoorstel vereenvoudiging en digitalisering procesrecht: kanttekeningen vanuit de procespraktijk”, TCR 2015/02,  p. 8

Nu ook nieuwe interpretatie van DNB over abonnementen

Eerder dit jaar maakte DNB bekend dat men een nieuwe interpretatie hanteert voor verlengde garanties bij koopovereenkomsten. Deze nieuwe interpretatie leek een minder strenge interpretatie van de wet door DNB te bevatten aangezien in meer gevallen dan voorheen een verlengde garantie toch niet als een verzekering in de zin van de wet kwalificeert. Op 28 augustus 2019 heeft DNB ook de definitieve Q&A over abonnementen gepubliceerd. Deze Q&A volgt dezelfde lijn.

Achtergrond

Voor de achtergrond wordt verwezen naar de blog van 31 januari 2019 over verlengde garanties. Daarin werd ook de concept-Q&A voor abonnementen al kort aangestipt. Na consultatie daarvan heeft DNB nu ook de definitieve Q&A voor abonnementen vastgesteld zodat het (nieuwe) beleid van DNB definitief is.

Nieuwe Q&A

De nieuwe Q&A begint met herhaling van de al langer gehanteerde criteria van een verzekering (zie de eerdere blog). Vervolgens benadrukt DNB dat als aan deze criteria wordt voldaan, er nog sprake hoeft te zijn van een verzekering. DNB benadrukt ook dat als een abonnement geen onzekere voorvallen of omstandigheden dekt, er geen sprake is van een schadeverzekering.

Als eerste voorbeeld behandelt DNB onderhouds- en reparatieabonnementen. Volgens DNB zijn dergelijke abonnementen geen schadeverzekering als aan de volgende drie criteria wordt voldaan. Ten eerste dient het abonnement een ondergeschikt onderdeel te zijn van de koopovereenkomst van het product. Ten tweede dient het abonnement te zien op reparatie van gebreken die betrekking hebben op de aard van het product en dus niet op gebreken vanwege externe oorzaken. Ten derde dient de duur van het abonnement niet evident langer te zijn dan de levensduur die redelijkerwijs van het product verwacht mag worden.

In de toelichting verheldert DNB een aantal punten die eerder nog onduidelijk waren. Zo geeft DNB nu expliciet aan dat een abonnement ook door een ander dan de verkoper van het product mag worden aangeboden. Voorwaarde is wel dat die andere partij een rechtsverhouding met de verkoper van het product heeft, zoals bijvoorbeeld een groepsmaatschappij. De reden daarvoor is volgens DNB dat er in dat geval materieel sprake is van één aanbiedende partij en dat daarmee aan het eerste criterium (een ondergeschikt onderdeel van de koopovereenkomst) wordt voldaan. DNB hanteert in deze Q&A niet meer het begrip economische levensduur maar spreekt in het derde criterium gewoon over levensduur. Uit de toelichting blijkt echter dat DNB nog steeds de economische levensduur bedoelt en dat die langer kan zijn dan de fabrieksgarantie of de periode waarin een beroep op conformiteit kan worden gedaan.

Als tweede voorbeeld behandelt DNB abonnementen voor juridische dienstverlening en de daaruit voortvloeiende vraag of deze als rechtsbijstandverzekering zijn te beschouwen. Hier stipt DNB twee aspecten aan. In de eerste plaats wijst DNB op het risico van bemiddelen in de zin van de wet als er activiteiten als tussenpersoon worden verricht. Daarnaast geeft DNB aan dat abonnementen voor juridische dienstverlening alleen bij zogeheten eerstelijns dienstverlening niet als rechtsbijstandsverzekering kwalificeren.

Betekenis voor de praktijk

De betekenis voor de praktijk betreft met name de abonnementen voor onderhoud en reparatie. Bij de beoordeling van dergelijke abonnementen dient vanaf heden dus rekening gehouden te worden met deze nieuwe interpretatie van DNB. Partijen moeten dus mogelijk hun eerdere conclusies en adviezen op dit punt herzien.

Voor partijen die zelfstandig abonnementen voor onderhoud of reparatie aanbieden blijft de vraag of dergelijke abonnementen een verzekering zijn omdat zij niet voldoen aan het eerste criterium. Voor die partijen lijkt het dan ook verstandig om te zorgen dat dergelijk abonnementen geen onzekere schades dekken maar betrekking hebben op vooraf zo goed mogelijk omschreven diensten.

Sommige onduidelijkheden die de nieuwe interpretatie van DNB over verlengde garanties ook al kende, blijven ook hier bestaan. Zo zal niet altijd duidelijk zijn wanneer een abonnement een “ondergeschikt onderdeel” is van de koopovereenkomst. Ook voor andersoortige abonnementen dan genoemd blijft er onduidelijkheid bestaan.

ESMA Practical Guide on notifications under the Transparency Directive: handle with care

On 31 July 2019 ESMA published a new version of its Practical Guide on national rules of notification of major holdings under the Transparency Directive in the jurisdictions of the European Economic Area (excluding Liechtenstein). This is a slightly revised version of the orginal version dating back to 2017. For a copy of the latest version see ESMA Practical Guide.

The Practical Guide sets out some important aspects on notification of major holdings per jurisdiction including national notification thresholds, manner of filing, trigger events and relevant deadlines. While this Practical Guide provides helpful support in getting into the details of the notification requirements throughout the EEA, it cannot be relied on as it does not provide for a comprehensive overview of all relevant rules and may even be incorrect at some points.

Missing information

Apart from the scope of the disclosure rules and exemptions that may apply, subjects that may not be easily caught by the Practical Guide, its conciseness should not be relied on when holding potentially notifiable holdings in Dutch listed companies or companies listed in the Netherlands. Three reasons why this is the case:

Firstly, the Practical Guide only covers long disclosures. Even though this is understandable considering the scope of the Transparency Directive, shareholders should take into account that apart from the rules from the EU Short Selling Regulation (236/2012) of 14 March 2012 on net short positions, the Dutch disclosure regime referred to in the Practical Guide also applies to gross short positions. Consequently, the thresholds mentioned trigger a similar obligation to notify in case of gross short positions.

Secondly, the Practical Guide does not include any information on calculation and attribution of holdings in case other instruments than simple shares are involved or in case third parties (also) hold instruments or votes. In our experience this is often the element that is particularly discussed when questioning whether an obligation to notify exists and if so, who shall be required to notify. Examples include direct versus indirect holdings, real versus potential holdings and holdings of third parties such as subsidiairies, contractual funds, parties acting in concert and proxyholders that may have to be considered when notifying.

Thirdly, the Practical Guide indicates that intraday netting is permitted but does not discuss other common techniques or transactions such as securities lending, repos and total return equity swaps. All of these may trigger an obligation to notify.

Incorrect information

Apart from the above, certain information included in the Practical Guide is even incorrect. This is particularly true in respect of the deadline for notifying major holdings. According to the Practical Guide this has to take place “without delay”, which is correct. However, the explanation of the meaning of “without delay” in the Practical Guide is incorrect as it sets out that this shall be no later than six (6) trading days following the trigger event. This is not in line with the explanation given by the Dutch regulator (the AFM) in its Guideline for Shareholders (see AFM Guideline). The AFM explains hat the time between the trigger event and the notification shall be as short as possible. In addition, the AFM expects a shareholder that holds a critical holding (a holding that may trigger notification because of further transactions) to closely monitor the holding. Even though there is no formal legal deadline other than the “without delay” requirement and the actual deadline may depend on the circumstances of the matter, we generally advise clients that notification shall be made within two (2) trading days following the trigger event.

Apart from the above, the AFM indicates that passive crossings must be notified within four (4) business days following amendment of the details of the issued capital and outstanding votes of the company in the register kept by the AFM.

As a result, a deadline of six trading days following the trigger event as suggested by the Practical Guide may be too long for both active and passive crossings and may put a shareholder obliged to notify, at risk of being fined by the AFM for late notification.

PAS – Stappenplan projecten met stikstofdepositie

Stappenplan Stikstofdepositie sinds PAS-uitspraken

Ter toelichting:

In de kern komen de zogenaamde PAS-uitspraken van 29 mei 2019 er op neer dat niet meer gewerkt mag worden met Programma Aanpak Stikstof (PAS) en het onderliggende rekenprogramma AERIUS om individuele projecten te vergunnen of te melden. Het PAS bestond enerzijds uit een pakket aan maatregelen om de stikstofuitstoot te verminderen, zodat anderzijds (en gelijktijdig) nieuwe ontwikkelingen mogelijk konden worden gemaakt. Het rekenprogramma AERIUS werd gebruikt om te berekenen wat de reductiemaatregelen in bepaalde gebieden aan ontwikkelingsruimte zouden creëren, zodat nieuwe ontwikkelingen ingepast konden worden. De meldingen en vergunningen die de ontwikkelruimte invulden werden in het AERIUS-register opgenomen, zodat van de  vergunde activiteiten van de totale ontwikkelruimte een actueel beeld ontstond. Zowel de mogelijkheid om via AERIUS meldingen te doen als het AERIUS-register zijn inmiddels gesloten. De vraag rijst hoe nu om te gaan met projecten die stikstofdepositie generen.

Ad 1. Stikstofdepositie

Of een project of activiteit stikstofdepositie oplevert die effect kan hebben op een Natura 2000-gebied kan worden vastgesteld in een ecologisch onderzoek, opgesteld door een (natuur) deskundige.

Drempelwaarden

Eén van de gevolgen van de PAS-uitspraken is dat de zogenaamde drempelwaarden niet meer mogen worden toegepast. Voor activiteiten die een stikstofdepositie hadden kleiner of gelijk aan de drempelwaarde van 0,05 mol/ha/jaar gold geen meldingsplicht of vergunningplicht. Die activiteiten mochten zonder meer plaatsvinden. Voor activiteiten met een stikstofdepositie van kleiner of gelijk aan 1 mol/ha/jaar gold de mogelijkheid om op basis van de AERIUS calculator een melding te doen.

Nu de drempelwaarden zijn vervallen is dus elke (minieme) depositietoename van stikstof reden om te bezien of er een vergunningplicht geldt op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb). Dat geldt ook voor activiteiten die de afgelopen jaren op basis van deze drempelwaarden zijn gestart. Voor die gevallen moet alsnog toestemming worden verkregen; de melding geldt niet meer!

Rekenprogramma

Algemeen wordt aangenomen dat het rekenprogramma AERIUS, dat verplicht was onder de PAS, in de nabije toekomst weer zal kunnen worden gebruikt. Er is aangekondigd dat er vóór september een aangepaste versie van AERIUS komt en dat tot die tijd Rijk en Provincies geen toestemmingen zullen verlenen voor activiteiten met een stikstofdepositie. Voor de bepaling van depositie op korte afstand heeft de Raad van State al expliciet bepaald dat de (oude versie) niet geschikt is. Alternatieven die voor 2015 werden gebruikt zijn Aagro Stacks (stallen) en KEMA stacks (industrie) en zijn door de Raad van State eerder goedgekeurd.

Ad 2. Salderen

Intern salderen zijn aanpassingen die binnen een project of inrichting worden doorgevoerd, zodanig dat de nieuwe activiteit geen stikstofdepositie toevoegt of (door de aanpassingen) de stikstofdepositie zelfs wordt of vermindert. Het is raadzaam de saldering te verantwoorden door een onafhankelijk deskundige en vast te leggen. Hoe? Dat wordt gelijktijdig met voornoemde aangepaste versie van AERIUS op korte termijn door middel van een beoordelingskader en handreiking voor intern salderen duidelijk gemaakt.

Bij extern salderen staat de bestaande stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden centraal. De nieuwe activiteit mag dan per saldo niet leiden tot een toename van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied. Om dat aan te tonen moet de nieuwe situatie worden vergeleken met de referentiesituatie. De referentiesituatie  is de laagst vergunde situatie vanaf de datum waarop artikel 6, lid 3, van de Habitatrichtlijn van toepassing werd op het betreffende Natura 2000-gebied. Dat is vaak 10 juni 1994 en/of 24 maart 2000 (afhankelijk van de aanwijzing van het gebied).

Er zijn een aantal voorwaarden die gelden voor extern salderen. De belangrijkste is dat er een directe samenhang moet worden aangetoond tussen de nieuwe activiteit en de oude activiteit die stopt door aan te tonen dat de milieutoestemming (veelal de omgevingsvergunning milieu) is of wordt  ingetrokken. Als de vergunning van het stoppende bedrijf niet gelijktijdig met verlening voor de nieuwe activiteit wordt ingetrokken, moet een overeenkomst tussen beide bedrijven aantonen dat de bedrijfsvoering van het ene bedrijf tijdig wordt gestopt voordat de nieuwe activiteit feitelijk van start gaat. Van belang is dat het stoppende bedrijf niet al en verwerkt was in de PAS, aangezien anders sprake zou zijn van een dubbele saldering. Het moet dus gaan om een bedrijf dat stopt of is gestopt na 1 juli 2018 én betrekking hebben op stikstofdepositie voor hetzelfde Natura 2000-gebied.

Mitigerende maatregelen

De maatregelen die genomen moeten worden om te kunnen salderen vallen onder zogenaamde mitigerende maatregelen. Mitigerende, of beschermingsmaatregelen, zijn projectspecifieke maatregelen die erop gericht zijn om ervoor te zorgen dat het project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. De Raad van State heeft vastgesteld dat mitigerende of beschermingsmaatregelen onderdeel mogen zijn van een passende beoordeling (zie hieronder), mits de verwachte voordelen (wetenschappelijk) vaststaan.

Ad 3 ADC-toets

Een ADC-toets is alleen aan de orde als in- en externe saldering nog restdepositie laat zien. Aan de volgende voorwaarden moet worden voldaan:

A. Er zijn geen Alternatieven voor de activiteiten;
D. Een Dwingende reden van groot openbaar belang moet worden aangetoond; en
C. Compenserende maatregelen moeten worden getroffen.

Algemeen wordt aangenomen dat met name de D-hobbel van Dwingende reden van groot openbaar belang moeilijk kan worden genomen.

Zeer recent heeft de Raad van State de verbreding van de Kempenbaan-West in Veldhoven goedgekeurd, waarin de ADC-toets succesvol werd toegepast. De verbreding is cruciaal geacht voor de bereikbaarheid van Veldhoven-Zuid en bedrijventerrein De Run, die op hun beurt van belang zijn voor de economie en werkgelegenheid die samenhangt met de Brainportregio Eindhoven. Van belang is verder dat deze belangen in dit geval zwaarder mochten wegen dan de aantasting van het betreffende Natura 2000-gebied, omdat de overschrijding van de  kritische depositiewaarden meer (zeer) beperkt waren.

Nog voorafgaand aan de PAS-uitspraken is de ADC-toets ook succesvol toegepast voor de Blankenburgverbinding, om te voorkomen dat een uitspraak over de PAS moest worden afgewacht. De verbinding had als doel om de gebiedsveiligheid van het Haven Industrieel Complex (HIC) nabij Rotterdam te bewerkstelligen. Omdat het HIC een uitzonderlijk hoge concentratie aan industriële inrichtingen huisvest, waarin gevaarlijke stoffen liggen opgeslagen en de incidentengevoelige A15 aantoonbaar ontoereikend was als ontsluiting, was ook hier aan  het vereiste van Dwingende reden van groot openbaar belang voldaan. Externe veiligheid mocht in dit geval zwaarder wegen  om de (extra) aantasting relatief beperkt is en wordt gecompenseerd.

Ad 4 Wnb vergunning of vvgb

Als op grond van de Passende beoordeling moet worden geconcludeerd dat de activiteit significant negatieve effecten kan veroorzaken op stikstofgevoelige habitattypen en soorten in een Natura 2000-gebied, dan is een natuurvergunning vereist.

Als alternatief voor een ‘losse’ natuurvergunning geldt de zogenaamde mogelijkheid om door middel van een verklaring van geen bedenkingen van Gedeputeerde Staten ‘aan te haken’ bij een omgevingsvergunning (bouw) van Burgemeester en wethouders. In het geval er wordt ‘aangehaakt’ staat er voor tegenstanders maar één rechtsbeschermingstraject open (namelijk die tegen de omgevingsvergunning. Wordt er ‘losgekoppeld’, dan doorlopen de omgevingsvergunning en de natuurvergunning een eigen traject.

Passende beoordeling 

Een zogenaamde passende beoordeling is in feite een uitgebreid deskundigenrapport van een ecoloog waarin de effecten van de activiteit, alsmede de mitigerende maatregelen worden omschreven die tot in- en/of externe saldering leiden. Op basis van de passende beoordeling, in combinatie met de omgevingsvergunning (of bestemmingsplan) waarin de passende beoordeling wordt geborgd, moet kunnen worden uitgesloten dat er significant negatieve effecten ter plaatse van stikstofgevoelige habitattypen in een Natura 2000-gebied kunnen zullen optreden. Lukt dat niet, dan moet in aanvulling daarop de ADC-toets wordt doorlopen, vastgelegd in een Wnb vergunning of vvgb. Of er sprake is van een significant negatieve effecten hangt (vooral) af van de kritische depositiewaarden, die in de zogenaamde instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000-gebieden zijn beschreven en die niet overschreden mogen worden.

Verlengen van een Pilot – omgevingsvergunning bouw niet nodig

Tijdelijke projecten worden vaak verlengd of definitief gemaakt. Het is niet altijd duidelijk hoe de tijdelijke vergunningssituatie moet worden omgezet naar een (meer) definitieve situatie. Vooral de vraag of opnieuw een omgevingsvergunning bouw moet worden aangevraagd, houdt de praktijk bezig. Bij een nieuwe omgevingsvergunning moeten namelijk nogmaals legeskosten worden betaald en dat willen exploitanten voorkomen. Ik kom tot de conclusie dat er over het algemeen geen nieuwe omgevingsvergunning bouw hoeft te worden aangevraagd, maar volstaan kan worden met een omgevingsvergunning voor het afwijkend gebruik, soms aangevuld met een omgevingsvergunning milieu.

Inleiding

Pilots zijn hot: Een pilot kan immers zonder groot afbreukrisico worden teruggedraaid bij tegenvallende resultaten en eenvoudig worden voortgezet als de ervaringen positief zijn; tegenstanders zijn vaak al gewend aan de situatie, waardoor het verzet afneemt en bestendiging politiek haalbaar wordt. Juridisch zijn tijdelijke projecten ook eenvoudiger te realiseren. Op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kunnen tijdelijke projecten vaak via de reguliere procedure (van 8 weken) worden vergund, terwijl definitieve projecten de uitgebreide procedure (26 weken) moeten doorlopen. De vraag rijst of opnieuw een vergunningencircus met vaak de uitgebreide procedure moet worden doorlopen. En zo ja, of dan leges en/of aanvullende kosten moeten worden betaald.

Tijdelijke vergunningen worden gebruikt voor uiteenlopende projecten. Naast de zonneparken en windparken die veelal voor 15-25 jaar worden vergund, worden ook veel andere projecten tijdelijk vergund. Huisvestingsprojecten (al dan niet voor migranten), evenementenlocaties en recreatieprojecten worden steeds vaker eerst tijdelijk toegestaan, voordat definitief besloten wordt of het wenselijk is het project op die plaats definitief toe te staan. De vraag om omzetting naar een definitieve situatie komt bovendien vaak eerder op dan de periode waarvoor de omgevingsvergunning is verleend, bijvoorbeeld om beleidsdoelstellingen te halen of omdat in een verkooptraject investeerders meer zekerheid willen.

Juridisch kader: toets per activiteit

Uitgangspunt is dat het tijdelijke project op grond van een tijdelijke omgevingsvergunning is gerealiseerd. Het project is daarmee voor de duur van de vergunning legaal aanwezig. Het is van belang voor ogen te houden dat een omgevingsvergunning relevante activiteiten vergunt en niet het project als geheel. Dat maakt het lastig, want de activiteiten hebben een eigen juridische grondslag en verschillen per project. Bovendien worden leges ook per activiteit geheven, waardoor de kosten per project kunnen verschillen.

Voor het bestendigen van een tijdelijk project moet dan ook naar de regels worden gekeken die van toepassing zijn op de betreffende activiteiten die worden voortgezet. De belangrijkste activiteiten die voor tijdelijke projecten worden vergund met een omgevingsvergunning zijn:

a) bouwen;

b) gebruik in strijd met het vigerende bestemmingsplan; en/of

c) milieubelasting

Ad a Bouwen

Bouwen doe je vaak maar één keer. Weliswaar moet er voor veel tijdelijke projecten worden aangetoond dat de bouwwerken weer verwijderd kunnen worden zonder onomkeerbare gevolgen, maar voor bestendiging van het project hoeft over het algemeen niet feitelijk opnieuw gebouwd te worden. Het bouwwerk kan in ieder geval vaak langer gebruikt worden dan waar de tijdelijke vergunning van uitging.

Op grond van artikel 2.3a lid 1 Wabo geldt het verbod dat een bouwwerk dat zonder omgevingsvergunning is gebouwd in stand wordt gelaten. De Wabo bevat dus geen algemeen verbod voor een bouwwerk zonder geldige vergunning, maar slechts het verbod om een bouwwerk in stand te laten dat niet is gebouwd op grond van een omgevingsvergunning. Of de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd is verleend, is niet van belang.”

De consequentie van het verstrijken van de termijn in de vergunning is dus niet dat het bouwwerk op grond van de verbodsregeling in de Wabo moet worden afgebroken. Er kan dus niet (zonder meer) handhavend worden opgetreden tegen het laten bestaan van het bouwwerk. Om deze reden kom ik dan ook tot de conclusie dat niet per definitie opnieuw een omgevingsvergunning voor de activiteit bouw hoeft te worden verleend in het geval het bouwwerk met een tijdelijke vergunning is verleend. Het bouwwerk is en blijft immers gebouwd op grond van een daarvoor verleende vergunning.

Voorts zijn de voorschriften die zien op het bouwwerk in de tijdelijke omgevingsvergunning van belang. Op grond van art. 2.3 sub b Wabo is het verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning die betrekking heeft op, onder andere, de bouwactiviteiten. Als een voorschrift de verplichting bevat dat het bouwwerk moet worden verwijderd binnen een bepaalde periode na het verstrijken van de termijn, dan zou kunnen worden betoogd dat er wel een nieuwe vergunning voor de activiteit bouw nodig is bij bestendiging. Die verplichting kan echter vervallen als het betreffende voorschrift wordt ingetrokken, bijvoorbeeld gelijktijdig met verlening van een omgevingsvergunning voor het afwijkend gebruik (zie hierna onder b) of milieu (zie hierna onder c). Van belang is dan wel dat daarom wordt verzocht, zodat het bevoegd gezag daarover een besluit moet nemen.

In de praktijk ontbreekt een voorschrift tot afbraak of sloop in een tijdelijke omgevingsvergunning vaak. Een voorschrift betreffende de tijdelijkheid en herstel van de (oude) situatie wordt veelal gekoppeld aan het gebruik van het bouwwerk (zie hierna). Zo een bepaling is in lijn met voornoemd artikel 2.3a lid 1 Wabo en onderstreept de conclusie dat bij bestendiging van een tijdelijk project niet nogmaals een omgevingsvergunning voor de activiteit bouw hoeft te worden aangevraagd.

Een argument tegen voornoemde conclusie is dat voor een tijdelijk bouwwerk op grond van artikel 2.10 lid 1 onder d Wabo geen welstandstoets geldt, terwijl een welstandstoets wel is vereist voor een permanent bouwwerk. Het zal niet de bedoeling zijn geweest dat de welstandstoets kan worden omzeild als een tijdelijk bouwwerk definitief wordt gemaakt, maar dat is wel de consequentie van het wettelijk systeem. Als verzachtende omstandigheid wijs ik er op dat in het kader van het voortgezet afwijkend gebruik (zie hieronder onder b) vaak een goede ruimtelijke onderbouwing nodig zal zijn, waarbij ook de welstand een rol zal spelen als onderdeel van het geldend beleid.

Ook van belang is dat in 2021 de Omgevingswet in werking zal treden. Onder het nieuwe wettelijke regime zijn bouwactiviteiten in beginsel vergunningvrij en gelden er algemene regels voor bestaande bouwwerken, tenzij (tegen die tijd) een specifieke vergunningplicht voor het betreffende bouwwerk in dat specifieke Omgevingsplan is opgenomen. Alleen de technische aspecten van een bouwactiviteit zullen vergunningplichtig zijn, maar die zullen ook beoordeeld zijn in tijdelijke situatie. Het is dan ook niet aannemelijk dat er een vergunningplicht gaat gelden voor de bouw van een definitief project, dat tijdelijk niet vergund is. Ook de toekomstige wettelijke situatie zal aldus geen vergunning voor de activiteit bouw vereisen om een tijdelijke situatie te bestendigen.

Ad b Afwijken van bestemmingsplan

Anders dan bij de bouw heeft de activiteit ‘gebruik’ een voortdurend karakter en zal de tijdelijke situatie voor het gebruik een definitieve juridische grondslag moeten krijgen om na het verstrijken van de termijn te mogen blijven bestaan. Zolang het project bestaat en wordt geëxploiteerd, wordt de grond immers ‘gebruikt’.

Het afwijkend gebruik kan permanent worden toegestaan door wijziging van het bestemmingsplan of het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan. Voor beide mogelijkheden geldt de uitgebreide procedure. De verplichting om iedere 10 jaar een nieuw bestemmingsplan vast te stellen is inmiddels vervallen. Daardoor is het aannemelijk dat vaker zal worden gekozen voor bestendiging van het afwijkende gebruik middels een omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik van het bestemmingsplan op grond van art. 2.12, lid 1 onder a, sub 3 Wabo. Een bestemmingsplan ziet immers vaak op een groter gebied dan een omgevingsvergunning die op het project gericht is. De uitgebreide procedure zal bij bestendiging doorlopen moeten worden, tenzij de tijdelijke situatie eindigt nadat de Omgevingswet in werking treedt (2021).

In het stelsel van de nieuwe Omgevingswet wordt het mogelijk dat het college middels een omgevingsvergunning afwijkt van het omgevingsplan (dat in de plaats komt voor het bestemmingsplan) op grond van artikel 5.1, lid 1 onder a, Omgevingswet. Waar in het huidige systeem door de gemeenteraad een verklaring van geen bezwaar (vvgb) moet worden afgegeven, kan het college zelfstandig beslissen een definitieve afwijking toe te staan. Dat zal in de praktijk veel tijd schelen. De beslistermijn onder de Omgevingswet wordt 8 weken, gelijk met de huidige reguliere (korte) procedure.

Ad c Milieubelasting

Bij een project met een hoge mate van milieubelasting is bij de tijdelijke vergunning al onderzoek verricht naar de vraag of een omgevingsvergunning milieu is vereist. Als de activiteit ongewijzigd wordt voortgezet, hoeft deze analyse inhoudelijk niet over te worden gedaan. Wordt de activiteit uitgebreid, dan hangt het af van de mate van uitbreiding welke procedure moet worden doorlopen.

Als de wijziging geen andere of grotere nadelige gevolgen voor het milieu bevat, de verandering niet leidt tot een ander type inrichting en er geen verplichte milieueffectrapportage hoeft te worden gemaakt, kan worden volstaan met een zogenaamde milieuneutrale verandering. De milieuneutrale verandering moet de reguliere procedure (van 8 weken) doorlopen, tenzij voor het bestendige gebruik al een uitgebreide procedure is vereist. Voldoet de definitieve activiteit aan de grenzen in de vergunning van de tijdelijke activiteit, dan zal de inhoudelijke toets beperkt zijn.

Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een milieuneutrale verandering zal vanuit het oogpunt van efficiëntie voornamelijk van belang zijn of rapporten over de relevante milieuaspecten (geluid, natuur, stof etc.) die voor de tijdelijke situatie zijn opgesteld, nog actueel genoeg zijn voor de definitieve situatie. Voor legeskosten hoeft niet te worden gevreesd, omdat die op grond van art. 2.9a lid 1 Wabo zijn uitgesloten. Overigens zijn deze onderzoeksgegevens vaak ook relevant voor een aanvraag voor definitief afwijkend gebruik (zie onder b).

Op grond van art. 3.1a Wabo (en 13.4 Wet milieubeheer) zijn onderzoeksgegevens in ieder geval actueel en bruikbaar als ze niet ouder zijn dan 2 jaar, tenzij  het een Natura 2000-activiteit of flora- en fauna-activiteit betreft. In de nieuwe Omgevingswet is in artikel 16.5 lid 2 Wabo expliciet toegevoegd dat ook oudere onderzoeksgegevens nog actueel kunnen zijn, mits dat kan worden onderbouwd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat zo een motivering ook in het huidige wettelijke systeem mogelijk moet zijn.

Conclusie

Ik kom tot de conclusie dat er over het algemeen geen nieuwe omgevingsvergunning bouw hoeft te worden aangevraagd, maar volstaan kan worden met een omgevingsvergunning voor het afwijkend gebruik, soms aangevuld met de activiteit milieu. Aandachtspunten zijn:

  1. Voorschriften bij de tijdelijke omgevingsvergunning.
    Als een bestaand voorschrift verplicht tot afbraak/sloop van het bouwwerk na ommekomst van de termijn, dan moet dat voorschrift worden ingetrokken. Zo niet, dan is mogelijk toch een omgevingsvergunning bouw (met bijbehorende leges) noodzakelijk.
  2. Welstandtoets
    De welstandtoets ontbreekt (vaak) als omdat deze voor de tijdelijke situatie niet was vereist. Het is raadzaam de welstandtoets alsnog deel uit te laten maken van de ruimtelijke onderbouwing voor het voortgezette gebruik.
  3. Actualiteit onderzoeksgegevens
    De vraag of de onderzoeksgegevens die voor de tijdelijke vergunning zijn opgesteld nog actueel zijn en kunnen worden gebruikt voor de definitieve situatie, zal per milieu-aspect en per geval moeten worden beoordeeld, zodra de betreffende onderzoeksgegevens ouder zijn dan 2 jaar.

Nieuwe regels voor aanbieden van effecten vanaf 21 juli 2019

Met ingang van 21 juli 2019 wijzigen de regels voor het aanbieden van effecten door inwerkingtreding van een nieuwe prospectusverordening die een belangrijk deel van de bestaande Nederlandse en Europese regels vervangt. De opzet en de inhoud van het huidige regime blijven echter grotendeels in stand. De vindplaats van diverse regels wijzigt wel.

Prospectusverordening 2017

Op 21 juli 2019 wordt de Prospectusverordening 2017 van toepassing en vervangt deze de Prospectusverordening 2004. Als gevolg van de Prospectusverordening 2017 en de bijbehorende Wet implementatie prospectusverordening wordt het grootste deel van hoofdstuk 5.1 van de Wft over het publiceren van een prospectus bij aanbieding van effecten aan het publiek en het toelaten van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt, per die datum geschrapt.

Terwijl de Prospectusverordening 2004 met name ging over de inhoud van een te publiceren prospectus gaat de nieuwe Prospectusverordening 2017 ook over het aanbieden van effecten. Dit heeft tot gevolg dat de regels daarover vanaf 21 juli 2019 niet meer in de Wft staan omdat deze regels zijn opgenomen in de (direct werkende) Prospectusverordening 2017.

Hoofdstuk 5.1 van de Wft zal nog maar vier artikelen over het aanbieden van effecten bevatten. Die artikelen hebben betrekking op de verantwoordelijkheid voor de informatie in een prospectus en de mogelijkheid tot vrijstelling van de prospectusplicht. Voor nagenoeg alle andere aspecten moet dus in de Prospectusverordening 2017 worden gekeken. De Wft zal dus niet meer de belangrijkste bron zijn voor het aanbieden van effecten en het publiceren van een prospectus.

Wijzigingen

De inhoudelijke wijzigingen als gevolg van de inwerkingtreding van de Prospectusverordening 2017 en de implementatiewet zijn relatief beperkt.

Er gelden enkele nieuwe regels voor de inhoud van een prospectus. Zo hoeft de samenvatting niet meer in de vorm van een verplichte tabel te worden opgesteld, maar is er eerder sprake van een ‘Q&A formaat’. Daarnaast wordt benadrukt dat een prospectus en met name de samenvatting, in begrijpelijke taal dient te worden opgesteld. Ter voorkoming van standaardteksten moeten de risicofactoren specifieker zijn. Tot slot gelden bepaalde regels voor reclame in situaties waarin een prospectus wordt opgesteld. Die vereisen onder andere dat reclame ook het woord ‘reclame’ bevat.

Hiernaast worden er twee lichtere prospectusregimes geïntroduceerd. Het eerste regime geldt (onder andere) voor MKB-ondernemingen. Dit zijn ondernemingen die aan twee van de volgende drie vereisten voldoen:

  • minder dan 250 werknemers;
  • een balanstotaal van maximaal € 43 miljoen;
  • een netto jaaromzet van maximaal € 50 miljoen.

Deze ondernemingen mogen een ‘EU-groeiprospectus’ publiceren. Een EU-groeiprospectus is in feite een vereenvoudigde versie van een gewoon prospectus dat mogelijk moet maken dat MKB-ondernemingen geld kunnen ophalen door uitgifte van effecten zonder dat zij daarvoor een gewoon prospectus hoeven te publiceren. Dit wordt immers te bezwaarlijk geacht voor MKB-ondernemingen. Een EU-groeiprospectus blijft wel een prospectus waarvoor de meeste andere regels van de Prospectusverordening 2017 gelden. Een EU-groeiprospectus dient ook te worden goedgekeurd door de bevoegde toezichthouder, hetgeen tijd en moeite kost.

Het tweede lichtere regime creëert een vereenvoudigd prospectus voor secundaire uitgiften door partijen die ten minste 18 maanden tot een gereglementeerde markt of een mkb-groeimarkt zijn toegelaten.

Prospectusplicht

In diverse gevallen geldt, net zoals nu al het geval is, geen verplichting om een prospectus te publiceren (zie artikel 1 van de Prospectusverordening 2017). Voorbeelden hiervan zijn:

  • aanbieden van effecten aan uitsluitend gekwalificeerde beleggers;
  • aanbieden van effecten aan minder dan 150 personen in Nederland;
  • aanbieden van effecten met een nominale waarde van ten minste € 100.000 per stuk of in pakketten van ten minste € 100.000;
  • toelating tot de handel, gerekend over een periode van twaalf maanden, van minder dan 20% van de al genoteerde effecten;
  • aanbieden van effecten, gerekend over een periode van twaalf maanden, met een tegenwaarde van minder dan € 5 miljoen.

In het laatste geval moet sinds 1 oktober 2017 in Nederland wel een informatiedocument worden opgesteld dat voorafgaand aan de AFM moet worden verstrekt. Deze verplichting hing overigens ook samen met de verhoging van de vrijstellingsgrens van € 2,5 miljoen naar € 5 miljoen als gevolg van de Prospectusverordening 2017. Datzelfde geldt voor de 20%-grens voor toelating van al genoteerde effecten. Deze grens was vanwege de Prospectusverordening 2017 al in 2017 opgehoogd van 10% tot 20%.

Tot slot

Ook al bestaat er geen verplichting tot het publiceren van een prospectus, de toepasselijke civielrechtelijke regels verplichten een aanbieder tot het verschaffen van voldoende, deugdelijke informatie over de aangeboden effecten. Dus ook een informatiedocument moet aan bepaalde vereisten voldoen.

Deel 2: Afschaffing van het recht op pleidooi

Afschaffing van het recht op pleidooi

Een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht

deel 2

Op dit moment zijn in Nederland twee procesrechtelijke regimes in civiele zaken van toepassing, afhankelijk van bij welke rechtbank wordt geprocedeerd. Wetsvoorstel 35 175[1] [2] maakt hier een einde aan en introduceert een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht. Het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen wordt ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die op dit moment alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gelden, van toepassing voor alle rechtbanken. Deze procesvernieuwingen zien op:

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

In een serie blogs ga ik op deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen in. In dit deel (deel 2) sta ik stil bij de afschaffing van het recht op pleidooi.

 Zie ook:

Inleiding: de mondelinge behandeling onder het nieuwe procesrecht

Conform KEI Rv[3] zoals dat op dit moment nog voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland geldt, is de mondelinge behandeling een verplichte en centrale stap in de procedure. Opvallend genoeg is die verplichting niet in het nieuwe procesrecht (NRv)[4] doorgevoerd. De rechter kan, op verzoek van (een van de) partijen of ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling bevelen, aldus artikel 87 lid 1 NRv. Het gaat dus – net als in het huidige procesrecht (Rv)[5] – om een bevoegdheid, en niet om een verplichting van de rechter. In de praktijk is het echter nu al regel dat in civiele dagvaardingszaken een comparitie van partijen wordt gehouden. Onder het nieuwe procesrecht zal die praktijk zich ongetwijfeld, en waarschijnlijk zelfs in sterkere mate, voortzetten voor de mondelinge behandeling.

Wat in het nieuwe procesrecht (in artikel 87 lid 2 NRv) wel één op één is overgenomen uit KEI Rv, zijn de bepalingen inzake de verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling, zoals weergegeven in onderstaande infographic. Voor een toelichting verwijs ik naar Deel 1. In dit blog zoom ik in op de in de infographic met geel aangeduide bepalingen over de mondelinge toelichting tijdens de mondelinge behandeling. Deze bepalingen hangen rechtstreeks samen met de – eveneens uit KEI Rv afkomstige – afschaffing van het recht van pleidooi.

Het recht op mondelinge toelichting in plaats van het recht op pleidooi

Uitgangspunt voor de mondelinge behandeling is dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (artikel 87 lid 2 aanhef NRv). Daarnaast kan de rechter partijen gelegenheid geven hun stellingen tijdens de mondelinge behandeling nader te onderbouwen (artikel 87 lid 2 sub b NRv). Met andere woorden, partijen hebben het recht op een mondelinge toelichting. Dat recht heeft echter wel een prijs: het recht op pleidooi komt erdoor te vervallen.

De wetgever merkt daarover op dat het pleidooi als afzonderlijke proceshandeling niet nodig is, omdat de rechter partijen in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt over de zaak mondeling toe te lichten.[6] Deze mogelijkheid, imperatief gesteld in artikel 87 lid 2 aanhef NRv, evenals de mogelijkheid voor partijen om hun stellingen nader te onderbouwen (artikel 87 lid 2 sub b NRv), komt in de plaats van het huidige pleidooi, aldus de wetgever.[7] [8]

Wat als geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden?

De mondelinge toelichting en onderbouwing tijdens de mondelinge behandeling vervangt dus het pleidooi. Maar wat als in een zaak geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden? Voor die situatie is in artikel 87 lid 8 NRv een vangnetbepaling opgenomen: in dat geval biedt de rechter aan partijen desverlangd gelegenheid hun standpunt mondeling uiteen te zetten voordat hij over de zaak beslist. Dat komt er dus op neer dat er dan alsnog een zitting en daarmee een mondelinge behandeling wordt bepaald. Daarmee is het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een mondelinge behandeling (fair and public hearing) te allen tijde gewaarborgd.[9]

Het vervallen van het recht op pleidooi laat zich als volgt samenvatten:

 Wat betekent dit in de praktijk?

Hoewel de officiële afschaffing van het recht op pleidooi op het eerste gezicht als een historische vernieuwing gezien zou kunnen worden, zijn pleidooien in civiele dagvaardingszaken al sinds de invoering van artikel 134 Rv in 2002 een zeldzaamheid geworden. In artikel 134 lid 1 Rv is namelijk bepaald dat als partijen tijdens een comparitie hun standpunten in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien. In de praktijk wordt deze bepaling zo uitgelegd dat als in een zaak een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, pleidooi in beginsel niet wordt toegestaan, uitzonderingen (meestal in complexe zaken) daargelaten.

In veel gevallen is de comparitie dus nu al de laatste gelegenheid voor partijen om hun standpunten toe te lichten. Toch gaan rechters verschillend om met de mogelijkheid tot pleiten tijdens de comparitie, zoals ook de wetgever onderkent. Een deel van de rechters neemt aan dat tijdens een comparitie gelegenheid kan worden gegeven voor een pleidooi, terwijl een ander deel meent dat het huidige procesrecht daaraan in de weg staat.[10]

In het nieuwe procesrecht is boven elke twijfel verheven dat rechters partijen in de gelegenheid moeten stellen hun stellingen mondeling toe te lichten en te onderbouwen, oftewel, om te pleiten. Maar de wetgever verschaft geen duidelijkheid hoe daaraan in de praktijk invulling moet worden gegeven.

Procesreglement[11]

Ook het naar aanleiding van KEI Rv ingevoerde Procesreglement biedt weinig houvast met betrekking tot – wat ik maar zal noemen – het pleitgedeelte van de mondelinge behandeling. Partijen worden voorafgaand aan de mondelinge behandeling bericht over (a) de spreektijd en (b) of daarbij spreekaantekeningen mogen worden overgelegd.[12] Er blijft dus alle ruimte voor verschil in benadering en behandeling per zaak en per rechter. Dat kan de door het Procesreglement beoogde uniformiteit van de wijze van procederen in de weg staan.

Spreektijd

De ervaring leert dat aan partijen doorgaans een betrekkelijk korte spreektijd wordt gegund: vijf of tien minuten. Reeds daaruit is duidelijk dat de mondelinge toelichting tijdens de mondelinge behandeling niet gelijk is aan het klassieke pleidooi. Als de spreektijd zo beperkt is, is er geen ruimte voor een volledige uiteenzetting van de feitelijke en juridische standpunten. Op zich is dat logisch, omdat die standpunten als het goed is ook aan bod komen aan de hand van de vragen van de rechter. Maar wat als dat niet gebeurt en de spreektijd te kort is? Naar mijn mening kan een partij dan wijzen op het recht op een mondelinge toelichting en eisen dat zij extra spreektijd krijgt om de punten die onvoldoende zijn besproken nader toe te lichten.

Spreekaantekeningen

Opvallend is dat het procesreglement niet spreekt van een pleitnota, maar van spreekaantekeningen. Ook dat suggereert dat voor het klassieke pleidooi tijdens de mondelinge behandeling geen plaats is.

Hoewel rechters spreekaantekeningen niet hoeven te accepteren, is mijn ervaring dat de meeste rechters het handig vinden als partijen hun spreekaantekeningen overleggen. Dat scheelt immers vastlegging in het proces-verbaal; de spreekaantekeningen worden dan aan het proces-verbaal gehecht. Hoe dan ook is het voor een advocaat, al was het maar als geheugensteun, raadzaam om spreekaantekeningen mee te nemen.

Omdat de spreektijd voor het pleitgedeelte beperkt is, is het zaak om tijdens het pleitgedeelte de kern van de zaak, de belangrijkste stellingen en/of verweren, samen te vatten. Daarnaast kan het praktisch zijn – zeker in grotere zaken – om een checklist te maken waarin per onderwerp de stellingen en/of verweren puntsgewijs zijn weergegeven. Op die manier kun je als advocaat tijdens de zitting de behandelde punten op eenvoudige wijze bijhouden (afvinken) en de nog niet besproken punten aan de orde stellen.

[1] Voorstel van wet tot “Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht”;   https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=e07f239e-cf58-44a4-82e0-5112bb38630b&title=Voorstel%20van%20wet.pdf

[2] Memorie van toelichting: https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=a37a04fe-8d12-4114-b5d3-7a6caa196f2e&title=Memorie%20van%20toelichting.pdf

[3] Met KEI Rv wordt bedoeld het procesrecht zoals op dit moment van toepassing is op procedures in de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland.

[4] Met het nieuwe procesrecht wordt bedoeld het procesrecht als voorgesteld in het wetsvoorstel 35 175.

[5] Met het huidige procesrecht wordt bedoeld het procesrecht dat op dit moment van toepassing is bij alle rechtbanken behalve de rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland.

[6] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 4 en 9. Zie ook TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 23 en 24.

[7] Zie TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 71.

[8] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 8.

[9] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 9.

[10] Zie TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 27.

[11] Landelijk procesreglement civiele zaken rechtbanken en gerechtshoven KEI, versie 1 maart 2019. Dit Procesreglement is op dit moment alleen van toepassing in de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland, maar zal vermoedelijk landelijk toepasselijk zijn na inwerkingtreding van NRv.

[12] Artikel 4.1.4 Procesreglement.

Product liability 2019 – Antoinette Collignon en Carolien van Weering

https://iclg.com/practice-areas/product-liability-laws-and-regulations/netherlands

Rome II-verordening en verjaring

Bij internationale niet-contractuele vorderingen waarop Rome II van toepassing is valt het verjaringsrecht op grond van artikel 15h onder de werkingssfeer van het toepasselijke recht. Een gunstigere wettelijke regeling ten aanzien van de verjaring in het land waar de procedure wordt gevoerd levert in principe geen uitzondering op in de zin van artikel 16 Rome II. Artikel 16 Rome II wordt strikt uitgelegd.

Ieder land in Europa heeft zijn eigen verjaringsrecht. De verjaringstermijn kan variëren van 1 jaar tot 30 jaar. Ook de datum van aanvang verschilt per land. Bovendien zijn er verschillen in de wijze waarop de verjaringstermijn gestuit kan worden. In het ene land moet dit door het starten van een procedure. In het andere land volstaat een brief of loopt de verjaringstermijn niet zolang partijen met elkaar onderhandelen.

Bij onrechtmatige gedragingen met een internationaal aspect doet zich de vraag voor welke verjaringstermijn van toepassing is.

In de Rome II verordening, waarin de regels zijn opgenomen ten aanzien van het toepasselijke recht dat van toepassing is op grensoverschrijdende niet-contractuele vorderingen, is bepaald dat onder de werkingssfeer van het toepasselijke recht ook de verjarings- of vervaltermijn valt (artikel 15h Rome II). Maar wat als het recht van het land waar het slachtoffer woonachtig is en waar hij een procedure start een gunstiger verjaringsregime heeft dan de verjaringstermijn van het land waarvan het recht conform Rome II van toepassing is?

Op de bepalingen van Rome II kan een uitzondering gemaakt worden in geval van bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is (artikel 16 Rome II). De vraag is of deze uitzondering van toepassing is wanneer in het land waar de zaak aanhangig is een gunstiger, slachtoffervriendelijk, verjaringsregime geldt. Deze vraag deed zich voor in de zaak Da Silva HvJEU 31 januari 2019, ECLI:EU:C:2019:84.

De casus was als volgt. Op 20 augustus 2015 raakt een Portugees voertuig beschadigd bij een verkeersongeval in Spanje waarbij ook een Spaans voertuig betrokken is. De Portugese bestuurder, Da Silva Martins vordert vergoeding van de door hem geleden schade van de Spaanse WAM-verzekeraar, Segur Aixa. Hij start op 11 november 2016 een gerechtelijke procedure in Portugal.

Segur Aixa stelt in de procedure dat Spaans recht op de vordering van toepassing is en dat de vordering verjaard is omdat de verjaringstermijn naar Spaans recht één jaar is. Da Silva Martins stelt dat in zijn geval het Portugese verjaringsrecht, van 3 jaar, van toepassing is. De rechter in eerste aanleg stelt Segur Aixa in het gelijk. Spaans recht is van toepassing en naar Spaans recht is de zaak verjaard. De rechter wijst de vordering af. Da Silva Martins gaat vervolgens in hoger beroep.

Het Portugese gerechtshof vraagt zich vervolgens af of de in Portugal geldende verjaringstermijn moet worden beschouwd als een bepaling van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 16 Rome II en legt deze vraag voor aan het Europese Hof. Het Europese Hof is van mening dat dit niet het geval is. Zij wijst er op dat de uitzondering van artikel 16 Rome II strikt moet worden uitgelegd.

Volgens de rechtspraak van het Europese Hof dient aan de hand van grondige analyse van de bewoording, de algemene opzet, de doelstelling van de bepaling en de context waarin zij tot stand is gekomen beoordeeld te worden of in de nationale rechtsorde aan die betreffende bepaling een dergelijk groot belang toekomt dat het gerechtvaardigd is om af te wijken van het recht dat krachtens Rome II van toepassing is (zie het arrest Unamar, E-184/12, EU:2013:663).

Het Europese Hof benadrukt bovendien dat artikel 15 h van Rome II expliciet bepaalt dat het toepasselijke recht ook de verjaringstermijn regelt. Als een andere verjaringstermijn zou worden toegepast dan dat van het toepasselijke recht dan kan dit de rechtszekerheid aantasten.

De uitspraak is op zich niet verrassend. Het maakt echter wel duidelijk dat het bij grensoverschrijdende niet contractuele vorderingen van belang is om in een vroeg stadium vast te stellen welk recht van toepassing is, wat de verjaringstermijn is, wanneer deze aanvangt en op welke wijze deze gestuit moet worden.