Archief van Blog:

Nieuwe regels voor aanbieden van effecten vanaf 21 juli 2019

Met ingang van 21 juli 2019 wijzigen de regels voor het aanbieden van effecten door inwerkingtreding van een nieuwe prospectusverordening die een belangrijk deel van de bestaande Nederlandse en Europese regels vervangt. De opzet en de inhoud van het huidige regime blijven echter grotendeels in stand. De vindplaats van diverse regels wijzigt wel.

Prospectusverordening 2017

Op 21 juli 2019 wordt de Prospectusverordening 2017 van toepassing en vervangt deze de Prospectusverordening 2004. Als gevolg van de Prospectusverordening 2017 en de bijbehorende Wet implementatie prospectusverordening wordt het grootste deel van hoofdstuk 5.1 van de Wft over het publiceren van een prospectus bij aanbieding van effecten aan het publiek en het toelaten van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt, per die datum geschrapt.

Terwijl de Prospectusverordening 2004 met name ging over de inhoud van een te publiceren prospectus gaat de nieuwe Prospectusverordening 2017 ook over het aanbieden van effecten. Dit heeft tot gevolg dat de regels daarover vanaf 21 juli 2019 niet meer in de Wft staan omdat deze regels zijn opgenomen in de (direct werkende) Prospectusverordening 2017.

Hoofdstuk 5.1 van de Wft zal nog maar vier artikelen over het aanbieden van effecten bevatten. Die artikelen hebben betrekking op de verantwoordelijkheid voor de informatie in een prospectus en de mogelijkheid tot vrijstelling van de prospectusplicht. Voor nagenoeg alle andere aspecten moet dus in de Prospectusverordening 2017 worden gekeken. De Wft zal dus niet meer de belangrijkste bron zijn voor het aanbieden van effecten en het publiceren van een prospectus.

Wijzigingen

De inhoudelijke wijzigingen als gevolg van de inwerkingtreding van de Prospectusverordening 2017 en de implementatiewet zijn relatief beperkt.

Er gelden enkele nieuwe regels voor de inhoud van een prospectus. Zo hoeft de samenvatting niet meer in de vorm van een verplichte tabel te worden opgesteld, maar is er eerder sprake van een ‘Q&A formaat’. Daarnaast wordt benadrukt dat een prospectus en met name de samenvatting, in begrijpelijke taal dient te worden opgesteld. Ter voorkoming van standaardteksten moeten de risicofactoren specifieker zijn. Tot slot gelden bepaalde regels voor reclame in situaties waarin een prospectus wordt opgesteld. Die vereisen onder andere dat reclame ook het woord ‘reclame’ bevat.

Hiernaast worden er twee lichtere prospectusregimes geïntroduceerd. Het eerste regime geldt (onder andere) voor MKB-ondernemingen. Dit zijn ondernemingen die aan twee van de volgende drie vereisten voldoen:

  • minder dan 250 werknemers;
  • een balanstotaal van maximaal € 43 miljoen;
  • een netto jaaromzet van maximaal € 50 miljoen.

Deze ondernemingen mogen een ‘EU-groeiprospectus’ publiceren. Een EU-groeiprospectus is in feite een vereenvoudigde versie van een gewoon prospectus dat mogelijk moet maken dat MKB-ondernemingen geld kunnen ophalen door uitgifte van effecten zonder dat zij daarvoor een gewoon prospectus hoeven te publiceren. Dit wordt immers te bezwaarlijk geacht voor MKB-ondernemingen. Een EU-groeiprospectus blijft wel een prospectus waarvoor de meeste andere regels van de Prospectusverordening 2017 gelden. Een EU-groeiprospectus dient ook te worden goedgekeurd door de bevoegde toezichthouder, hetgeen tijd en moeite kost.

Het tweede lichtere regime creëert een vereenvoudigd prospectus voor secundaire uitgiften door partijen die ten minste 18 maanden tot een gereglementeerde markt of een mkb-groeimarkt zijn toegelaten.

Prospectusplicht

In diverse gevallen geldt, net zoals nu al het geval is, geen verplichting om een prospectus te publiceren (zie artikel 1 van de Prospectusverordening 2017). Voorbeelden hiervan zijn:

  • aanbieden van effecten aan uitsluitend gekwalificeerde beleggers;
  • aanbieden van effecten aan minder dan 150 personen in Nederland;
  • aanbieden van effecten met een nominale waarde van ten minste € 100.000 per stuk of in pakketten van ten minste € 100.000;
  • toelating tot de handel, gerekend over een periode van twaalf maanden, van minder dan 20% van de al genoteerde effecten;
  • aanbieden van effecten, gerekend over een periode van twaalf maanden, met een tegenwaarde van minder dan € 5 miljoen.

In het laatste geval moet sinds 1 oktober 2017 in Nederland wel een informatiedocument worden opgesteld dat voorafgaand aan de AFM moet worden verstrekt. Deze verplichting hing overigens ook samen met de verhoging van de vrijstellingsgrens van € 2,5 miljoen naar € 5 miljoen als gevolg van de Prospectusverordening 2017. Datzelfde geldt voor de 20%-grens voor toelating van al genoteerde effecten. Deze grens was vanwege de Prospectusverordening 2017 al in 2017 opgehoogd van 10% tot 20%.

Tot slot

Ook al bestaat er geen verplichting tot het publiceren van een prospectus, de toepasselijke civielrechtelijke regels verplichten een aanbieder tot het verschaffen van voldoende, deugdelijke informatie over de aangeboden effecten. Dus ook een informatiedocument moet aan bepaalde vereisten voldoen.

Deel 2: Afschaffing van het recht op pleidooi

Afschaffing van het recht op pleidooi

Een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht

deel 2

Op dit moment zijn in Nederland twee procesrechtelijke regimes in civiele zaken van toepassing, afhankelijk van bij welke rechtbank wordt geprocedeerd. Wetsvoorstel 35 175[1] [2] maakt hier een einde aan en introduceert een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht. Het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen wordt ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die op dit moment alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gelden, van toepassing voor alle rechtbanken. Deze procesvernieuwingen zien op:

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

In een serie blogs ga ik op deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen in. In dit deel (deel 2) sta ik stil bij de afschaffing van het recht op pleidooi.

 Zie ook: Deel 1  De mondelinge behandeling: functies en rechterlijke bevoegdheden

Inleiding: de mondelinge behandeling onder het nieuwe procesrecht

Conform KEI Rv[3] zoals dat op dit moment nog voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland geldt, is de mondelinge behandeling een verplichte en centrale stap in de procedure. Opvallend genoeg is die verplichting niet in het nieuwe procesrecht (NRv)[4] doorgevoerd. De rechter kan, op verzoek van (een van de) partijen of ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling bevelen, aldus artikel 87 lid 1 NRv. Het gaat dus – net als in het huidige procesrecht (Rv)[5] – om een bevoegdheid, en niet om een verplichting van de rechter. In de praktijk is het echter nu al regel dat in civiele dagvaardingszaken een comparitie van partijen wordt gehouden. Onder het nieuwe procesrecht zal die praktijk zich ongetwijfeld, en waarschijnlijk zelfs in sterkere mate, voortzetten voor de mondelinge behandeling.

Wat in het nieuwe procesrecht (in artikel 87 lid 2 NRv) wel één op één is overgenomen uit KEI Rv, zijn de bepalingen inzake de verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling, zoals weergegeven in onderstaande infographic. Voor een toelichting verwijs ik naar Deel 1. In dit blog zoom ik in op de in de infographic met geel aangeduide bepalingen over de mondelinge toelichting tijdens de mondelinge behandeling. Deze bepalingen hangen rechtstreeks samen met de – eveneens uit KEI Rv afkomstige – afschaffing van het recht van pleidooi.

Het recht op mondelinge toelichting in plaats van het recht op pleidooi

Uitgangspunt voor de mondelinge behandeling is dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (artikel 87 lid 2 aanhef NRv). Daarnaast kan de rechter partijen gelegenheid geven hun stellingen tijdens de mondelinge behandeling nader te onderbouwen (artikel 87 lid 2 sub b NRv). Met andere woorden, partijen hebben het recht op een mondelinge toelichting. Dat recht heeft echter wel een prijs: het recht op pleidooi komt erdoor te vervallen.

De wetgever merkt daarover op dat het pleidooi als afzonderlijke proceshandeling niet nodig is, omdat de rechter partijen in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt over de zaak mondeling toe te lichten.[6] Deze mogelijkheid, imperatief gesteld in artikel 87 lid 2 aanhef NRv, evenals de mogelijkheid voor partijen om hun stellingen nader te onderbouwen (artikel 87 lid 2 sub b NRv), komt in de plaats van het huidige pleidooi, aldus de wetgever.[7] [8]

Wat als geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden?

De mondelinge toelichting en onderbouwing tijdens de mondelinge behandeling vervangt dus het pleidooi. Maar wat als in een zaak geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden? Voor die situatie is in artikel 87 lid 8 NRv een vangnetbepaling opgenomen: in dat geval biedt de rechter aan partijen desverlangd gelegenheid hun standpunt mondeling uiteen te zetten voordat hij over de zaak beslist. Dat komt er dus op neer dat er dan alsnog een zitting en daarmee een mondelinge behandeling wordt bepaald. Daarmee is het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een mondelinge behandeling (fair and public hearing) te allen tijde gewaarborgd.[9]

Het vervallen van het recht op pleidooi laat zich als volgt samenvatten:

 Wat betekent dit in de praktijk?

Hoewel de officiële afschaffing van het recht op pleidooi op het eerste gezicht als een historische vernieuwing gezien zou kunnen worden, zijn pleidooien in civiele dagvaardingszaken al sinds de invoering van artikel 134 Rv in 2002 een zeldzaamheid geworden. In artikel 134 lid 1 Rv is namelijk bepaald dat als partijen tijdens een comparitie hun standpunten in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien. In de praktijk wordt deze bepaling zo uitgelegd dat als in een zaak een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, pleidooi in beginsel niet wordt toegestaan, uitzonderingen (meestal in complexe zaken) daargelaten.

In veel gevallen is de comparitie dus nu al de laatste gelegenheid voor partijen om hun standpunten toe te lichten. Toch gaan rechters verschillend om met de mogelijkheid tot pleiten tijdens de comparitie, zoals ook de wetgever onderkent. Een deel van de rechters neemt aan dat tijdens een comparitie gelegenheid kan worden gegeven voor een pleidooi, terwijl een ander deel meent dat het huidige procesrecht daaraan in de weg staat.[10]

In het nieuwe procesrecht is boven elke twijfel verheven dat rechters partijen in de gelegenheid moeten stellen hun stellingen mondeling toe te lichten en te onderbouwen, oftewel, om te pleiten. Maar de wetgever verschaft geen duidelijkheid hoe daaraan in de praktijk invulling moet worden gegeven.

Procesreglement[11]

Ook het naar aanleiding van KEI Rv ingevoerde Procesreglement biedt weinig houvast met betrekking tot – wat ik maar zal noemen – het pleitgedeelte van de mondelinge behandeling. Partijen worden voorafgaand aan de mondelinge behandeling bericht over (a) de spreektijd en (b) of daarbij spreekaantekeningen mogen worden overgelegd.[12] Er blijft dus alle ruimte voor verschil in benadering en behandeling per zaak en per rechter. Dat kan de door het Procesreglement beoogde uniformiteit van de wijze van procederen in de weg staan.

Spreektijd

De ervaring leert dat aan partijen doorgaans een betrekkelijk korte spreektijd wordt gegund: vijf of tien minuten. Reeds daaruit is duidelijk dat de mondelinge toelichting tijdens de mondelinge behandeling niet gelijk is aan het klassieke pleidooi. Als de spreektijd zo beperkt is, is er geen ruimte voor een volledige uiteenzetting van de feitelijke en juridische standpunten. Op zich is dat logisch, omdat die standpunten als het goed is ook aan bod komen aan de hand van de vragen van de rechter. Maar wat als dat niet gebeurt en de spreektijd te kort is? Naar mijn mening kan een partij dan wijzen op het recht op een mondelinge toelichting en eisen dat zij extra spreektijd krijgt om de punten die onvoldoende zijn besproken nader toe te lichten.

Spreekaantekeningen

Opvallend is dat het procesreglement niet spreekt van een pleitnota, maar van spreekaantekeningen. Ook dat suggereert dat voor het klassieke pleidooi tijdens de mondelinge behandeling geen plaats is.

Hoewel rechters spreekaantekeningen niet hoeven te accepteren, is mijn ervaring dat de meeste rechters het handig vinden als partijen hun spreekaantekeningen overleggen. Dat scheelt immers vastlegging in het proces-verbaal; de spreekaantekeningen worden dan aan het proces-verbaal gehecht. Hoe dan ook is het voor een advocaat, al was het maar als geheugensteun, raadzaam om spreekaantekeningen mee te nemen.

Omdat de spreektijd voor het pleitgedeelte beperkt is, is het zaak om tijdens het pleitgedeelte de kern van de zaak, de belangrijkste stellingen en/of verweren, samen te vatten. Daarnaast kan het praktisch zijn – zeker in grotere zaken – om een checklist te maken waarin per onderwerp de stellingen en/of verweren puntsgewijs zijn weergegeven. Op die manier kun je als advocaat tijdens de zitting de behandelde punten op eenvoudige wijze bijhouden (afvinken) en de nog niet besproken punten aan de orde stellen.

[1] Voorstel van wet tot “Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht”;   https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=e07f239e-cf58-44a4-82e0-5112bb38630b&title=Voorstel%20van%20wet.pdf

[2] Memorie van toelichting: https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=a37a04fe-8d12-4114-b5d3-7a6caa196f2e&title=Memorie%20van%20toelichting.pdf

[3] Met KEI Rv wordt bedoeld het procesrecht zoals op dit moment van toepassing is op procedures in de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland.

[4] Met het nieuwe procesrecht wordt bedoeld het procesrecht als voorgesteld in het wetsvoorstel 35 175.

[5] Met het huidige procesrecht wordt bedoeld het procesrecht dat op dit moment van toepassing is bij alle rechtbanken behalve de rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland.

[6] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 4 en 9. Zie ook TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 23 en 24.

[7] Zie TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 71.

[8] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 8.

[9] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 9.

[10] Zie TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 27.

[11] Landelijk procesreglement civiele zaken rechtbanken en gerechtshoven KEI, versie 1 maart 2019. Dit Procesreglement is op dit moment alleen van toepassing in de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland, maar zal vermoedelijk landelijk toepasselijk zijn na inwerkingtreding van NRv.

[12] Artikel 4.1.4 Procesreglement.

Product liability 2019 – Antoinette Collignon en Carolien van Weering

https://iclg.com/practice-areas/product-liability-laws-and-regulations/netherlands

Rome II-verordening en verjaring

Bij internationale niet-contractuele vorderingen waarop Rome II van toepassing is valt het verjaringsrecht op grond van artikel 15h onder de werkingssfeer van het toepasselijke recht. Een gunstigere wettelijke regeling ten aanzien van de verjaring in het land waar de procedure wordt gevoerd levert in principe geen uitzondering op in de zin van artikel 16 Rome II. Artikel 16 Rome II wordt strikt uitgelegd.

Ieder land in Europa heeft zijn eigen verjaringsrecht. De verjaringstermijn kan variëren van 1 jaar tot 30 jaar. Ook de datum van aanvang verschilt per land. Bovendien zijn er verschillen in de wijze waarop de verjaringstermijn gestuit kan worden. In het ene land moet dit door het starten van een procedure. In het andere land volstaat een brief of loopt de verjaringstermijn niet zolang partijen met elkaar onderhandelen.

Bij onrechtmatige gedragingen met een internationaal aspect doet zich de vraag voor welke verjaringstermijn van toepassing is.

In de Rome II verordening, waarin de regels zijn opgenomen ten aanzien van het toepasselijke recht dat van toepassing is op grensoverschrijdende niet-contractuele vorderingen, is bepaald dat onder de werkingssfeer van het toepasselijke recht ook de verjarings- of vervaltermijn valt (artikel 15h Rome II). Maar wat als het recht van het land waar het slachtoffer woonachtig is en waar hij een procedure start een gunstiger verjaringsregime heeft dan de verjaringstermijn van het land waarvan het recht conform Rome II van toepassing is?

Op de bepalingen van Rome II kan een uitzondering gemaakt worden in geval van bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is (artikel 16 Rome II). De vraag is of deze uitzondering van toepassing is wanneer in het land waar de zaak aanhangig is een gunstiger, slachtoffervriendelijk, verjaringsregime geldt. Deze vraag deed zich voor in de zaak Da Silva HvJEU 31 januari 2019, ECLI:EU:C:2019:84.

De casus was als volgt. Op 20 augustus 2015 raakt een Portugees voertuig beschadigd bij een verkeersongeval in Spanje waarbij ook een Spaans voertuig betrokken is. De Portugese bestuurder, Da Silva Martins vordert vergoeding van de door hem geleden schade van de Spaanse WAM-verzekeraar, Segur Aixa. Hij start op 11 november 2016 een gerechtelijke procedure in Portugal.

Segur Aixa stelt in de procedure dat Spaans recht op de vordering van toepassing is en dat de vordering verjaard is omdat de verjaringstermijn naar Spaans recht één jaar is. Da Silva Martins stelt dat in zijn geval het Portugese verjaringsrecht, van 3 jaar, van toepassing is. De rechter in eerste aanleg stelt Segur Aixa in het gelijk. Spaans recht is van toepassing en naar Spaans recht is de zaak verjaard. De rechter wijst de vordering af. Da Silva Martins gaat vervolgens in hoger beroep.

Het Portugese gerechtshof vraagt zich vervolgens af of de in Portugal geldende verjaringstermijn moet worden beschouwd als een bepaling van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 16 Rome II en legt deze vraag voor aan het Europese Hof. Het Europese Hof is van mening dat dit niet het geval is. Zij wijst er op dat de uitzondering van artikel 16 Rome II strikt moet worden uitgelegd.

Volgens de rechtspraak van het Europese Hof dient aan de hand van grondige analyse van de bewoording, de algemene opzet, de doelstelling van de bepaling en de context waarin zij tot stand is gekomen beoordeeld te worden of in de nationale rechtsorde aan die betreffende bepaling een dergelijk groot belang toekomt dat het gerechtvaardigd is om af te wijken van het recht dat krachtens Rome II van toepassing is (zie het arrest Unamar, E-184/12, EU:2013:663).

Het Europese Hof benadrukt bovendien dat artikel 15 h van Rome II expliciet bepaalt dat het toepasselijke recht ook de verjaringstermijn regelt. Als een andere verjaringstermijn zou worden toegepast dan dat van het toepasselijke recht dan kan dit de rechtszekerheid aantasten.

De uitspraak is op zich niet verrassend. Het maakt echter wel duidelijk dat het bij grensoverschrijdende niet contractuele vorderingen van belang is om in een vroeg stadium vast te stellen welk recht van toepassing is, wat de verjaringstermijn is, wanneer deze aanvangt en op welke wijze deze gestuit moet worden.

Deel 1: De mondelinge behandeling: functies en rechterlijke bevoegdheden

De mondelinge behandeling: functies en rechterlijke bevoegdheden

Een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht

deel 1

Wetsvoorstel 35 175 introduceert een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht. Het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen wordt ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die op dit moment alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gelden, van toepassing voor alle rechtbanken. Deze procesvernieuwingen zien op:  

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

In enkele blogs ga ik op deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen in. In dit eerste blog bespreek ik de functies van de mondelinge behandeling en de rechterlijke bevoegdheden ter zake volgens het nieuwe procesrecht.

Zie ook: Deel 2 Afschaffing van het recht op pleidooi

Achtergrond

De digitalisering van de rechtspraak die met de KEI-wetgeving uit 2016 is ingezet, bleek geen succes. In april 2018 kondigde de Raad voor de rechtspraak aan dat een “reset” noodzakelijk was. In november 2018 stelde de Raad een basisplan vast om de digitalisering op een andere manier – eenvoudiger en geleidelijker – in te voeren. Intussen bleef het op grond van de KEI-wetgeving verplicht digitaal procederen, inclusief de daaraan gekoppelde inhoudelijke procesrechtelijke wijzigingen, bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland van kracht.

In Nederland zijn op dit moment dus twee procesrechtelijke regimes in civiele zaken van toepassing, afhankelijk van bij welke rechtbank wordt geprocedeerd. Deze regimes verschillen niet alleen qua procedurevorm, maar ook inhoudelijk. Aan deze onwenselijke situatie wordt een einde gemaakt met het op 29 maart 2019 ingediende Wetsvoorstel 35 175 tot “Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht”.[1] [2]

Met dit wetsvoorstel wordt het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die op dit moment alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gelden, van toepassing voor alle rechtbanken. Op die manier introduceert het wetsvoorstel een (ook inhoudelijk) nieuw uniform landelijk civiel procesrecht.

Wat zijn de procesvernieuwingen?

De met het wetsvoorstel voor alle rechtbanken beoogde (en voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland al geldende) procesvernieuwingen zien op:

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

Deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen dragen bij aan de modernisering en vereenvoudiging van het burgerlijk procesrecht, aldus de wetgever. Ze zijn ook goed uitvoerbaar voor alle gerechten, omdat het geen verplichtingen, maar bevoegdheden van de rechter betreft.[3]

Hieronder ga ik in op (aspecten van) de twee eerstgenoemde procesvernieuwingen: ik bespreek de functies van de mondelinge behandeling en de rechterlijke bevoegdheden ter zake volgens het nieuwe procesrecht.

De mondelinge behandeling

De comparitie van partijen onder het huidige procesrecht (Rv)[4]

Volgens het huidige procesrecht heeft de mondelinge behandeling – in het huidige procesrecht nog aangeduid als een verschijning van partijen ter terechtzitting en in de praktijk comparitie van partijen genoemd – twee functies: in de eerste plaats om een schikking te beproeven (artikel 87 lid 1 Rv) en in de tweede plaats tot het geven van inlichtingen (artikel 88 lid 1 Rv).

Naast de schikkingsfunctie speelt de inlichtingenfunctie in de praktijk een prominente rol. Partijen sturen voorafgaand aan de zitting nadere stukken toe en geven ter zitting antwoord op de vragen van de rechter (en soms ook van de wederpartij). Indien een stelling onvoldoende aan bod komt aan de hand van de gestelde vragen en de besproken onderwerpen, worden partijen veelal in de gelegenheid gesteld hun standpunten aanvullend mondeling toe te lichten.

Daarnaast wijst de praktijk uit dat de mondelinge behandeling nog een derde belangrijke functie vervult: de regiefunctie. Als een mondelinge behandeling niet tot een schikking leidt, worden aan het einde van de mondelinge behandeling doorgaans afspraken gemaakt over het vervolg van de procedure op aanwijzingen van de rechter.

De mondelinge behandeling onder het nieuwe procesrecht (NRv)[5]

In onderstaand overzicht zijn de bepalingen in het nieuwe procesrecht inzake de mondelinge behandeling samengevat weergegeven.

 

De bevoegdheden van de rechter inzake de mondelinge behandeling

Uit dit overzicht blijkt dat de wetgever de in de praktijk te onderscheiden functies van de mondelinge behandeling in het nieuwe procesrecht heeft verankerd. In artikel 87 lid 2 NRv worden vijf bevoegdheden van de rechter met betrekking tot de mondelinge behandeling benoemd. Daarin zijn de functies en doelen van de mondelinge behandeling vervat.

Artikel 87 lid 2 NRv

Tijdens de mondelinge behandeling stelt de rechter partijen in de gelegenheid hun stellingen toe te lichten en kan de rechter:

(a) partijen verzoeken hem inlichtingen te geven,

(b) partijen gelegenheid geven hun stellingen nader te onderbouwen,

(c) een schikking beproeven,

(d) met partijen overleggen hoe het vervolg van de procedure zal verlopen, en

(e) die aanwijzingen geven of die proceshandelingen bevelen die hij geraden acht, voor zover de rechter dit in overeenstemming acht met

de goede procesorde.

Voorop staat dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen mondeling toe te lichten. Daarmee wordt de nadruk gelegd op de inlichtingenfunctie van de mondelinge behandeling. Ook de eerste twee bevoegdheden van de rechter – om (a) partijen te verzoeken de rechter inlichtingen te geven en (b) partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader te onderbouwen – staan in het teken van deze inlichtingenfunctie. De derde mogelijkheid om (c) een schikking te beproeven voorziet in de schikkingsfunctie. Tot slot wordt met de bevoegdheden om (d) met partijen te overleggen hoe het vervolg van de procedure zal verlopen en (e) die aanwijzingen te geven of die proceshandelingen te verrichten die de rechter geraden acht invulling gegeven aan de regiefunctie van de mondelinge behandeling en de daaraan gekoppelde regierol van de rechter.

Actieve (regie)rechter

Het nieuwe procesrecht gaat uit van een actieve(re) rechter. Artikel 87 lid 2 NRv onderstreept dit: de rechter heeft de regie en bepaalt voor welk doel en op welke wijze de mondelinge behandeling wordt ingezet. Deze sterke regierol van de rechter heeft betrekking op het verloop van de procedure. Ten aanzien van de inhoud en omvang van het debat blijft de rechter lijdelijk. Het nieuwe procesrecht brengt geen verandering in het uitgangspunt dat partijen de omvang van het geding bepalen (artikel 23 Rv). Hetzelfde geldt voor het uitgangspunt dat de rechter onderzoekt en beslist op basis van de feiten die partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd (artikel 24 Rv). De rechter kan ambtshalve slechts de rechtsgronden aanvullen (artikel 25 Rv).[6]

In alle gevallen en in elke stand van het geding

In artikel 87 lid 1 NRv is gewaarborgd dat een mondelinge behandeling op elk moment in de procedure kan plaatsvinden: de rechter kan een mondelinge behandeling op verzoek van (een van de) partijen of ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding bevelen. Dit hoeft dus niet te worden beperkt, zoals nu gebruikelijk is, tot een mondelinge behandeling na de eerste schriftelijke ronde. Als een voorbeeld van een mogelijke (extra) mondelinge behandeling noemt de wetgever de regiezitting in een vroeg stadium van de procedure in complexe en omvangrijke zaken.[7] In de huidige praktijk komt het ook voor dat een rechter een tweede mondelinge behandeling (comparitie van partijen) beveelt na een tussenvonnis, bijvoorbeeld als de rechter nog behoefte heeft aan inlichtingen of kansen ziet voor een nieuwe schikkingspoging. Het nieuwe procesrecht stimuleert het bevelen van dergelijke (extra) mondelinge behandelingen als dit de zaak ten goede komt.

[1] Voorstel van wet: https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=e07f239e-cf58-44a4-82e0-5112bb38630b&title=Voorstel%20van%20wet.pdf

[2] Memorie van toelichting: https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=a37a04fe-8d12-4114-b5d3-7a6caa196f2e&title=Memorie%20van%20toelichting.pdf

[3] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 3-4.

[4] Met het huidige procesrecht wordt bedoeld het procesrecht dat op dit moment van toepassing is bij alle rechtbanken behalve de rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland.

[5] Met het nieuwe procesrecht wordt bedoeld het procesrecht dat als voorgesteld in het wetsvoorstel 35 175.

[6] Zie ook TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 7.

[7] Zie TK 2014-205, 34 059, nr. 3, p. 23-24.

Wijziging Nationaal Regime per 1 april 2019

Met ingang van 1 april 2019 zijn de doorlopende verplichtingen voor beleggingsondernemingen die zijn vrijgesteld onder het ‘Nationaal Regime’, gewijzigd. Dit betekent dat partijen die gebruik maken van het Nationaal Regime hun bedrijfsvoering op onderdelen moeten aanpassen.

De achtergrond van de wijzigingen is met name gelegen in de wijzigingen als gevolg van de invoering van MiFID II. Belangrijke wijzigingen van het Nationaal Regime zijn verdergaande informatieverplichtingen, transparantievereisten en uitbreiding van de verplichtingen in het kader van het productdistributieproces.

Nationaal Regime

Met het Nationaal Regime wordt de regeling bedoeld die bepaalde beleggingsondernemingen vrijstelt van de vergunningplicht uit artikel 2:96 Wft. Deze regeling is vastgelegd in artikel 11 en 35a van de Vrijstellingsregeling Wft. Bepaalde regels blijven echter van toepassing op deze vrijgestelde beleggingsondernemingen.

Partijen die gebruik kunnen maken van het Nationaal Regime zijn financiëledienstverleners die adviseren over levensverzekeringen of hypothecair krediet. In het kader van deze advisering is het onder het Nationaal Regime toegestaan om tevens bepaalde beleggingsdiensten te verlenen, namelijk het ontvangen en doorgeven van orders en het geven van beleggingsadvies. Dit is toegestaan voor zover dit betrekking heeft op rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe). Dergelijke beleggingsdiensten liggen namelijk vaak in het verlengde van advies over levensverzekeringen en hypothecair krediet omdat er tevens sprake is van beleggingen. Het Nationaal Regime is hiernaast van toepassing op partijen die geen financiëledienstverlener zijn en (alleen) orders ontvangen en doorgeven en beleggingsadvies geven met betrekking tot rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of een icbe (het zogenaamde ‘lichte’ regime).

Wijzigingen per 1 april 2019

De eerste belangrijke wijziging betreft het productdistributieproces, ook wel productontwikkelingsproces genoemd. Ook voor de distributie van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling en een icbe dient een dergelijk productdistributieproces aanwezig te zijn. Voor financiëledienstverleners die van het Nationaal Regime gebruik maken geldt dat zij al over een dergelijk proces moeten beschikken op grond van de IDD voor zover het betreft de door hen gedistribueerde (verzekerings)producten. Dit proces moet dus worden aangepast op dit punt.

Ten aanzien van de informatie- en transparantieverplichtingen zijn ook de nodige wijzigingen doorgevoerd in het verlengde van MiFID II. Een belangrijke voorbeeld betreft verdergaande informatie over de totale geaggregeerde kosten van zowel de beleggingsdienst als de beleggingsinstelling of de icbe en het cumulatief effect daarvan op het rendement. Een ander voorbeeld betreft de verdergaande eisen rondom periodieke rapportage.

Andere wijzigingen omvatten regels rondom opname en opslag van telefoongesprekken en elektronische communicatie met cliënten, bewaring van cliënt- en ordergegevens, periodieke rapportage, de geschiktheids- en de passendheidstoets (die weliswaar al bestond maar door invoering van MiFID II is aangescherpt) en regels rondom belangenconflicten (deels geherformuleerd).

Invloed Europees recht

De wijziging van het Nationaal Regime is zoals aangehaald ingegeven door de wijzigingen als gevolg van de invoering van MiFID II. Daarnaast maakt ook deze wijziging weer eens duidelijk dat tegenwoordig niet alleen in de Nederlandse wetgeving gekeken moet worden om te weten welke verplichtingen dienen te worden nagekomen. Ook direct werkend Europees recht is relevant. Op diverse punten verwijs het Nationaal Regime immers naar bepalingen uit de Gedelegeerde verordening markten voor financiële instrumenten 2014 inzake organisatorische eisen (2017/565).

Tien aanbevelingen voor de commissie ad hoc bij het onderzoek naar het functioneren van een collega

Tien aanbevelingen voor de commissie ad hoc bij het onderzoek naar het functioneren van een collega

Auteurs: Simona Tiems en Carolien van Weering[1]

Inleiding

In een vakgroep van acht personen verloopt de relatie met één vakgroeplid stroef. Zij is ouder dan de rest en staat onvoldoende open voor nieuwe ontwikkelingen. Althans, dat vinden twee vakgroepleden die een dominante positie hebben binnen de groep. De andere vijf houden zich afzijdig maar zijn het eigenlijk wel met hun collega’s eens.

In een vakgroep van vier personen heeft een vakgroeplid een lastige thuissituatie. Hij is net gescheiden en heeft moeite om de zorg voor zijn drie jonge kinderen te combineren met zijn werk. Daarbij verloopt de scheiding erg moeizaam. Hij heeft al regelmatig moeten verzuimen wegens ziekte en heeft soms een kort lontje richting personeel. Het geduld van zijn collega’s is langzamerhand op en met name een wat oudere collega, moeder van vier kinderen, verzucht regelmatig dat zij nooit een dag heeft verzuimd door privé omstandigheden.

De beide vakgroepen melden bij de Vereniging Medische Staf (VMS) dat sprake is van mogelijk disfunctioneren van hun collega. Ondanks de vele gesprekken die ze naar eigen zeggen al met hun collega hebben gevoerd, treedt volgens hen geen verbetering op.

En dan vraagt het bestuur van de VMS u om plaats te nemen in de commissie ad hoc die moet adviseren over het (dis)functioneren van de betreffende collega. Dat wilt u wel doen. Maar hoe doet u dat? En wat moet u vooral niet doen? Een dergelijke onderzoek is belastend en beschadigend voor deze collega maar tegelijkertijd mag de patiëntenzorg niet in gevaar komen. In dit artikel maken we u wegwijs in het woud van juridische regels, belangen en feitenwaardering.

Wat moet aan de melding vooraf gaan?

Een commissie ad hoc wordt ingesteld op basis van het lokale Reglement Functioneringsvraag. Veelal is dat een kopie van het Modelreglement Functioneringsvraag van de Federatie Medisch Specialisten[2]. Het Reglement Functioneringsvraag komt pas aan de orde als de interne cyclus ter verbetering van het functioneren is afgerond maar de serieuze aanwijzingen van disfunctioneren blijven bestaan. De vakgroep moet aan de betreffende collega meedelen dat het verbetertraject wordt gestaakt of zonder succes is afgerond en dat een melding bij de VMS wordt gedaan. Alleen als de patiëntveiligheid ernstig in het geding is, kan direct – dus zonder verbetertraject – een melding conform het Reglement worden gedaan.

Moet iedere melding in behandeling worden genomen?

Het bestuur van de VMS[3] benoemt een commissie van vooronderzoek die onderzoekt of de melding ontvankelijk is[4]. Daartoe moet de commissie van vooronderzoek eerst vaststellen wie de melding heeft gedaan. Volgens het Modelreglement kan de melding worden gedaan door

  1. collega(‘s) van de vakgroep;
  2. een lid van de VMS;
  3. de Raad van Bestuur;
  4. medewerker(s) van de instelling.

Wanneer een andere persoon, bijvoorbeeld een patiënt of een verwijzer, een melding doet, is deze persoon niet ontvankelijk[5] en kan de melding dus niet in behandeling worden genomen.

Verder is de melding in ieder geval niet ontvankelijk indien

  1. de melding geen betrekking heeft op de beroepscompetenties (Canmeds) en/of de zorgverlening van de betrokken medisch specialist;
  2. de melding onvoldoende concreet of onvoldoende gemotiveerd is;
  3. de melding op oneigenlijke gronden is ingediend of op oneigenlijke gronden is gemotiveerd;
  4. de melding anoniem is;
  5. de melder voorafgaand aan de melding geen gesprek heeft gevoerd met de betrokken medisch specialist en met het bestuur van de VMS;
  6. de interne cyclus ter verbetering van het functioneren (zoals bijvoorbeeld het IFMS traject) niet is doorlopen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden[6].

Hoe beoordeelt de commissie van vooronderzoek of de melding ontvankelijk is?

De commissie moet het beginsel van hoor en wederhoor naleven. Daartoe stuurt zij de schriftelijke melding door naar de betrokken medisch specialist. Diens reactie dient weer aan de melder gestuurd te worden. Verder moet de commissie van vooronderzoek de betrokken medisch specialist horen. Wij adviseren de commissie om ook de melder te horen. Bij voorkeur hoort de commissie beide partijen in elkaars aanwezigheid over de ontvankelijkheid, zodat zij direct op elkaar kunnen reageren. De commissie kan bijvoorbeeld aan beide partijen vragen of een verbetertraject heeft plaatsgevonden en wat daarvan de uitkomst is. De “vele gesprekken” die al zijn gevoerd zijn in de hiervoor gegeven voorbeelden, zijn veelal geen serieuze verbetertrajecten.

Het is de taak van de commissie om tijdens zo’n gesprek ook te onderzoeken of sprake is van oneigenlijke gronden of achterliggende problematiek. Vaak is er binnen een vakgroep meer aan de hand en ziet een deel van de vakgroep het vertrek van een lid als enige oplossing voor de gezamenlijke problemen. Daarvoor is het Reglement Functioneringsvraag echter niet bedoeld. Mediation of het aanstellen van een externe vakgroepvoorzitter zou een betere oplossing kunnen zijn. In de twee casus in de inleiding van dit artikel zou dit best eens het geval kunnen zijn.

De commissie adviseert het bestuur van de VMS binnen vier weken nadat zij is benoemd over de ontvankelijkheid. Die termijn kan worden verlengd als het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aan de termijn vast te houden[7]. Het bestuur van de VMS besluit of de melding ontvankelijk is. Wijkt het bestuur van het advies van de commissie af, dan zal het bestuur dit goed moeten motiveren. Overigens kan het bestuur van de VMS een versnelde procedure voorschrijven als de patiëntveiligheid dit vereist.

Bij niet-ontvankelijkheid van de melding zal het bestuur van de VMS de melder, de betrokken medisch specialist en eventuele derden zo spoedig mogelijk schriftelijk informeren. Het bestuur zal er vervolgens alles aan moeten doen om de werkrelatie van de betrokken medisch specialist met de collega’s en de reputatie van de betrokken medisch specialist te herstellen.

Als de melding ontvankelijk is, zal het bestuur van de VMS de betrokkenen daar schriftelijk en gemotiveerd over berichten en krijgt de procedure een vervolg.

Melding is ontvankelijk: onderzoek naar functioneren

Als de melding ontvankelijk is, wordt de commissie van vooronderzoek aangevuld met één of meerdere externe leden, bijvoorbeeld afkomstig van een wetenschappelijke vereniging. Deze commissie van onderzoek ad hoc heeft tot taak een objectief onderzoek in te stellen naar het functioneren van de betrokken medisch specialist. Van disfunctioneren kan sprake zijn als er serieuze aanwijzingen zijn dat een medisch specialist

zich bevindt in een (veelal) structurele situatie van tekortschietende beroepscompetenties of onverantwoorde zorgverlening, waardoor patiënten worden geschaad of het risico lopen te worden geschaad en waarbij de medisch specialist niet (meer) in staat of bereid is zelf de problemen op te lossen”.[8]

De commissie doet onderzoek door middel van het voeren van gesprekken en het verzamelen van objectieve gegevens. Ook hier moet het beginsel van hoor en wederhoor worden gevolgd, onder meer door in de eerste plaats de betrokken medisch specialist te spreken naar aanleiding van de melding. De commissie maakt een verslag van dit gesprek dat aan de medisch specialist wordt voorgelegd ter correctie.

De commissie voert verder gesprekken met de melder(s), leden van de vakgroep en andere betrokkenen. Ook deze gespreksverslagen worden ter correctie van eventuele feitelijke onjuistheden aan de gesprekspartners voorgelegd. Volgens het Modelreglement heeft de betrokken medisch specialist geen recht op inzage in deze gespreksverslagen. Wij zijn van mening dat het recht op hoor en wederhoor daarmee onvoldoende gewaarborgd is en dat de commissie de betrokken specialist juist zou moeten horen naar aanleiding van de gesprekken met andere partijen. Daar hoort bij dat hij kan lezen wat anderen over hem hebben gezegd.

De commissie stuurt haar conceptrapport met daarin de gevolgde werkwijze, de bevindingen en conclusies ter inzage aan de betrokken medisch specialist, die daarop mag reageren. Deze reactie weegt de commissie mee bij het opstellen van het definitieve rapport.

Als de commissie oordeelt dat geen sprake is van disfunctioneren wordt de procedure afgerond. Ook dan moet het bestuur van de VMS zich weer inspannen om de naam van betrokkene te zuiveren en de werkrelatie met collegae te herstellen.

Als de commissie concludeert dat wel sprake is van (enige vorm van) disfunctioneren kan een verbetertraject worden gestart[9]. De commissie kan ter zake aanbevelingen doen of adviezen geven aan het bestuur van de VMS. Dit loopt uiteen van een visitatie van de vakgroep tot ontzegging van de toegang tot de instelling.

Juridische ondersteuning

De praktijk leert dat zowel de betrokken medisch specialist als de melder(s) worden bijgestaan door een advocaat. Dit “juridiseren” wordt vaak als ongewenst gezien. Toch is het inschakelen van een advocaat begrijpelijk gelet op de belangen die op het spel staan.

De commissie moet als een soort arbitraal college oordelen over het carrièreverloop van een collega. De commissieleden zijn allen arts en geen jurist. Bovendien betreft het een functie die vervuld wordt naast de patiëntenzorg, maar wel de nodige aandacht en energie vereist. Het is daarom raadzaam dat ook de commissie zich laat bijstaan door een advocaat. Bedenk dat ook de VMS of de individuele commissieleden aansprakelijk kunnen zijn voor (inkomens)schade die een betrokken medisch specialist lijdt ten gevolge van een onzorgvuldig onderzoek [10].

Aanbevelingen

Het vorenstaande en de ervaringen met het Modelreglement leiden tot de volgende tien aanbevelingen:

  1. Wees niet vooringenomen. Ieder verhaal heeft twee kanten. Wees alert op oneigenlijke gronden voor de melding en achterliggende problematiek.
  2. Respecteer het recht op hoor en wederhoor door de betrokken medisch specialist gelegenheid te geven om te reageren op wat anderen over hem zeggen.
  3. Doe zorgvuldig feitenonderzoek.
  4. Laat u zich niet beïnvloeden of opjagen door andere belanghebbenden.
  5. Houd de focus op de vraag waar het om draait. Gaat het nog om de ontvankelijkheid? Laat u dan niet afleiden door discussies over het vermeend disfunctioneren.
  6. Laat procedurele en juridische obstakels beoordelen door een jurist.
  7. Het is mogelijk om van de bepalingen in het reglement af te wijken, mits goed gemotiveerd.
  8. Stel één van de leden van de commissie aan tot secretaris of voeg een extra secretaris toe die de correspondentie met betrokkenen voert, een planning maakt en de strakke termijnen bewaakt.
  9. Zorg ervoor dat nauwkeurige gespreksverslagen en notulen worden opgesteld. Houd daarbij goed voor ogen dat één van de betrokken partijen nadat de procedure mogelijk disfunctioneren is afgerond, de gang naar de rechter of het Scheidsgerecht Gezondheidszorg kan maken.
  10. Stel u goed op de hoogte van het Reglement Functioneringsvraag.

Met behulp van deze tips zult u niet alleen tot een evenwichtig advies kunnen komen maar wordt het Reglement Functioneringsvraag alleen gebruikt voor die situaties waarvoor het bedoeld is. Want misschien is de wat oudere collega uit het eerste voorbeeld best bereid en in staat om met behulp van een goede cursus haar digitale vaardigheden bij te spijkeren. En heeft de jonge vader uit het tweede voorbeeld met steun van zijn collega’s zijn nieuwe leven binnen een half jaar weer op de rit.

[1] Advocaten gezondheidsrecht tevens mediators bij Legaltree te Leiden.

[2] https://www.demedischspecialist.nl/sites/default/files/20170629_FMS_Modelreglement-Functioneringsvraag_def.pdf in juni 2017 opgesteld door de Federatie Medisch Specialisten en in juli 2018 herzien.

[3] In het reglement wordt gesproken over “Het Gremium.” Daarmee wordt (de voorzitter van) de Medisch Specialistische Raad bedoeld. De Medisch Specialistische Raad is het bestuur van de Vereniging Medische Staf. In dit artikel wordt, omwille van de leesbaarheid, steeds over het bestuur van de Vereniging Medische Staf (VMS) gesproken.

[4] Dit betekent dat de commissie van vooronderzoek onderzoekt of de melding in behandeling kan worden genomen.

[5] Het bestuur van de VMS kan in dit geval de patiënt verwijzen naar de klachtenfunctionaris. Een verwijzer kan worden verwezen naar de medisch manager van de vakgroep.

[6] artikel 1.4 van het Modelreglement

[7] Art. 2:8, lid 2 Burgerlijk Wetboek.

[8] Pagina 6 van het Modelreglement

[9] Het verbetertraject is beschreven in hoofdstuk 5 van het Modelreglement Functioneringsvraag.

[10] Hof Arnhem/Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5833 en Hof Den Bosch 17 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3125

Brexit – Continued services by UK investment firms and investment funds following a hard Brexit

Continued services by UK investment firms and investment funds following a hard Brexit

Even though the original Brexit date of 29 March 2019 will probably be postponed for a short term, there is at present still no certainty that a no deal Brexit or hard Brexit will be avoided. As a result, companies domiciled in the United Kingdom that presently make use of the freedom of services principle within the EU on the basis of a European passport, are still at risk of not being able to continue their services into the EU following Brexit. The Dutch legislator has however taken various steps to mitigate the results of Brexit and notably a hard Brexit. Apart from that, the Dutch legal regime provides for some options for continued services. Two regulations are relevant for investment firms and investment funds domiciled in the United Kingdom.

 

UK investment firms

Investment firms domiciled in the United Kingdom providing services to professionals clients in the Netherlands or dealing on own account in the Netherlands, may benefit from a proposed exemption from the Dutch licensing requirements for investment firms further to MiFID II. It has been proposed that the existing exemption for investment firms domiciled in the U.S., Switzerland and Australia will be amended and will also apply to investment firms domiciled in the United Kingdom following a hard Brexit.

To benefit from this exemption the investment firm involved may only provide investment services to professional clients (such as Dutch institutional investors), must be subject to supervision by a competent supervisor (the FCA), and must register with the Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM). This registration is of an administrative nature and can already be made prior to and conditional upon a hard Brexit. A registration fee of € 4,400 will be charged by the AFM but only in case registration will actually take place upon a hard Brexit. As a result, no fees will be due if registration has already been applied for prior to Brexit but a hard Brexit will be avoided after all. In that case the registration will not be processed by the AFM.

A limited number of ongoing requirements applicable to Dutch licensed investment firms will apply upon registration. These requirements are generally not considered as burdensome.

 

UK investment funds

Alternative investment funds managers domiciled in the United Kingdom that are presently marketing their alternative investment funds in the Netherlands or are managing Dutch alternative investment funds, may benefit from the Dutch private placement regime under AIFMD in case of a hard Brexit and by doing so, continue their present activities in the Netherlands.

To benefit from this regime marketing must be limited to qualified investors (such as Dutch institutional investors), the competent regulator (the FCA) has to confirm that it will be able to meet the obligations under the cooperation agreement with the AFM as recently agreed upon, and registration with the AFM has to take place. This registration is of an administrative nature and is free of charge.

Further to AIFMD a limited number of ongoing requirements applicable to alternative investment funds managers will apply upon registration.

 

Een arbeidsongeval. Wat nu?

EEN ARBEIDSONGEVAL. WAT NU?

In 2018 vielen in Nederland 71 dodelijke slachtoffers van arbeidsongevallen.

Dat is een behoorlijke stijging ten opzichte van 2017, toen 54 dodelijke slachtoffers vielen. “We zien in deze economie dat er sneller en efficiënter moet worden gewerkt. Gevolg: meer onveilige situaties en meer ongelukken. Ik roep bedrijven op meer werk te maken van veilige arbeidsmiddelen, veiligheidsprocedures en een cultuur van gezond en veilig werken.”, reageerde Marc Kuipers, Inspecteur-Generaal van de Inspectie SZW. Het verbaast dan ook niet, dat de Inspectie SZW heeft besloten om het aantal medewerkers op dit vlak uit te breiden. Een goed moment om aan dit onderwerp weer eens aandacht te besteden, want als er een arbeidsongeval is gebeurd komt er veel op een bedrijf af. De eerste aandacht gaat dan natuurlijk uit naar het slachtoffer. Maar er is meer waarmee een bedrijf rekening moet houden. Hieronder een aantal aandachtspunten.

Melding
Arbeidsongevallen die leiden tot de dood, blijvend letsel of een ziekenhuisopname, moeten direct worden gemeld aan de Inspectie SZW. Bij dodelijke ongevallen moet dat telefonisch worden gedaan (0800 5151). De Inspectie SZW is hiervoor 24 uur per dag, 7 dagen per week telefonisch bereikbaar. De andere meldingplichtige arbeidsongevallen (dus met blijvend letsel of ziekenhuisopname als gevolg) kunnen ook digitaal worden gemeld via www.inspectieszw.nl/melden/arbeidsongeval

Onderzoek Inspectie SZW en politie
Als het goed is, komt de arbeidsinspecteur naar aanleiding van een meldingplichtig arbeidsongeval onderzoek doen. Hij/zij zal over het arbeidsongeval met personen willen spreken, eventueel documenten willen zien en de locatie van het ongeval willen bekijken. Zonodig werkt de inspecteur samen met de politie. Het onderzoek kan de aanzet zijn van een strafrechtelijk onderzoek onder leiding van het openbaar ministerie of van een bestuurlijke boete-procedure onder leiding van de Inspectie SZW.

Procedure bestuurlijke boete
Voor de meeste overtredingen die verband houden met het ongeval kan door de Inspectie SZW een bestuurlijke boete worden opgelegd. Als de arbeidsinspecteur zo’n overtreding constateert, stelt hij een boeterapport op, waarin hij zijn waarnemingen en conclusies beschrijft. Dat rapport stuurt hij naar de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van de Inspectie SZW om te beoordelen of het op zijn plaats is om een boete op te leggen. De (rechts)persoon die kan worden beboet – de onderneming, de feitelijke leidinggever, de opdrachtgever en (soms) een werknemer – ontvangt een kopie van dat rapport.

Wanneer de Inspectie SZW meent dat oplegging van een bestuurlijke boete op zijn plaats is, laat de Inspectie haar voornemen eerst schriftelijk weten, voordat de boete daadwerkelijk wordt opgelegd. Daartegen kan binnen 14 dagen een (schriftelijke) reactie worden ingediend – een zogenaamde zienswijze. De zienswijze kan ertoe leiden dat geen, of een lagere boete wordt opgelegd. Wanneer de Inspectie toch besluit om een bestuurlijke boete op te leggen, kan tegen dat besluit een bezwaarschrift worden ingediend en als ook dat niet tot het gewenste resultaat leidt, kan nog beroep en hoger beroep worden ingesteld.

De hoogte van de boete hangt af van verschillende omstandigheden, waaronder de grootte van de onderneming, de ernst van de overtreding, de ernst van het letsel en de vraag of er al eerder een soortgelijke overtreding is geweest. Als u het met de boete niet eens bent, is het van belang om zo gericht en concreet mogelijk argumenten aan te voeren, waarom geen, of een lagere boete zou moeten worden opgelegd. De boete wordt gematigd als kan worden aangetoond, dat één of meer van de volgende inspanningen zijn verricht:
a. de risico’s van de concrete werkzaamheden zijn voldoende geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwet;
b. de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
c. er zijn adequate instructies gegeven;
d. er is adequaat toezicht gehouden.

Deze matigingsgronden zijn niet willekeurig gekozen. Het zijn precies de inspanningen, die van een werkgever worden verwacht om arbeidsongevallen te voorkomen. Als álle inspanningen adequaat zijn verricht en er helemaal niets te verwijten valt, kan er uiteindelijk geen boete worden opgelegd.

Strafrechtelijk onderzoek
In sommige gevallen, zoals bij een arbeidsongeval met dodelijke afloop, wordt strafrechtelijk onderzoek gedaan. De opsporingsambtenaren die het onderzoek uitvoeren maken van alle onderzoekshandelingen een proces-verbaal op, dat wordt overhandigd aan het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie besluit vervolgens of hij de zaak voor de strafrechter brengt. Er zijn voor de verdediging verschillende mogelijkheden om in een strafrechtelijke procedure invloed uit te oefenen. Zo kan de verdachte of zijn advocaat verzoeken dat stukken aan het procesdossier worden toegevoegd en dat getuigen of deskundigen worden gehoord. Een advocaat mag aanwezig zijn bij het verhoor van de verdachte en voert vaak overleg met het openbaar ministerie over de verdere gang van zaken.

Tot slot nog een aantal tips.

Geef ondersteuning aan het slachtoffer en andere betrokkenen, niet alleen onmiddellijk na het ongeval, maar ook in de periode daarna. Een arbeidsongeval kan langdurige gevolgen hebben en maakt grote indruk op alle betrokkenen. Laat zien dat u zich dat realiseert.

‘Bevries’ de locatie van het ongeval zodra dat mogelijk is en maak foto’s. Niet alleen vergemakkelijkt dat het onderzoek, maar het maakt het onderzoek ook controleerbaarder.

U heeft in een boeteprocedure en in een strafrechtelijke procedure het recht om te zwijgen. Weeg zorgvuldig de voor- en nadelen af van een beroep op het zwijgrecht. Aarzel niet om u te laten adviseren door een advocaat – liefst nog voordat verklaringen worden afgelegd.

Maak een verslag van de gebeurtenissen na het voorval. Schrijf op welke handelingen worden verricht met en rondom het slachtoffer, welke ambtenaren aan de locatie een bezoek hebben gebracht en met welk doel, met wie is gesproken, welke stukken zijn ingezien of meegenomen en welke voorwerpen eventueel zijn verplaatst. Noteer ook de tijden van de handelingen.

Neem effectieve maatregelen om herhaling te voorkomen en maak de genomen maatregelen aan de Inspectie SZW en eventueel het openbaar ministerie kenbaar. Tips voor het voorkomen van arbeidsongevallen vindt u o.a. op www.arboportaal.nl en www.inspectieszw.nl

Nieuwe interpretatie van DNB over verlengde garanties

Op 29 januari 2019 heeft DNB bekend gemaakt dat DNB een nieuwe interpretatie hanteert over verlengde garanties bij koopovereenkomsten. Deze nieuwe interpretatie lijkt een minder strenge interpretatie van de wet door DNB te bevatten. In meer gevallen dan voorheen lijkt een verlengde garantie immers (toch) niet als een verzekering in de zin van de wet te kwalificeren. Dit is een welkome verduidelijking voor de praktijk waarin veelvuldig vragen rijzen over de toelaatbaarheid van verlengde garanties. Helaas blijven er ook nog wel wat vragen onbeantwoord.

 Achtergrond

DNB hanteerde al jaren het uitgangspunt dat als een (verlengde) garantie voldoet aan de criteria van een verzekering, er in beginsel sprake is van een verzekering. Het gevolg hiervan is dat de aanbieder van de verlengde garantie als verzekeraar wordt beschouwd, vaak zonder dat deze daarvoor een vergunning heeft. De criteria die DNB hanteerde waren de criteria uit boek 7 BW namelijk dat (i) er sprake is van een overeenkomst, (ii) waarbij een partij zich verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen (al dan niet in natura), (iii) waar de andere partij een premie (of vergoeding) voor betaalt, (iv) waarbij vooraf onzekerheid bestaat over de uitkering en/of de premie, terwijl (v) de uitkering tot doel heeft om vermogensschade te vergoeden.

De consequentie van deze uitleg was dat diverse garanties, met name verlengde garanties, in beginsel kwalificeerden als verzekering. Immers, verlengde garantieovereenkomsten bieden tegen betaling vaak schadevergoeding of reparatie bij mankementen. Deze kwalificatie bezorgde de markt geregeld hoofdbrekens. In diverse gevallen werd er voor de zekerheid gekozen tot onderbrenging van verlengde garanties bij een verzekeraar terwijl de tussenpersonen die bij de totstandkoming van verlengde garanties betrokken waren, bijvoorbeeld werden geregistreerd als verbonden bemiddelaar. Dit om problemen met DNB en de AFM op grond van de Wet op het financieel toezicht te voorkomen.

Aanleiding

Enige tijd geleden kreeg de interpretatie van DNB weer nieuwe input door discussie over de BOVAG-garantie. Naar aanleiding van een subtiele wijziging van de interpretatie door DNB in 2017, zou de BOVAG om verduidelijking hebben gevraagd in antwoord waarop DNB zou hebben aangegeven dat ook de BOVAG-garantie een verzekering is in de zin van de wet. In de loop van 2018 publiceerde DNB vervolgens een concept-Q&A over verlengde garanties in koopovereenkomsten met het oog op consultatie door de markt. De nu gepubliceerde interpretatie (wederom in de vorm van een Q&A maar nu in een definitieve versie die iets afwijkt van het concept) is daar de uitkomst van

Nieuwe Q&A

De nieuwe Q&A begint met herhaling van de al langer gehanteerde criteria van een verzekering. Vervolgens benadrukt DNB dat als aan deze criteria wordt voldaan, er sprake kan zijn van een verzekering maar dat dit niet het geval hoeft te zijn. DNB grijpt hier terug naar de wetgever die indertijd al aangaf dat niet alles wat aan de criteria van een verzekering voldoet, ook een verzekering hoeft te zijn. In het verlengde daarvan geeft DNB nu aan dat zij bij de beoordeling zal kijken of de garantie naar maatschappelijke maatstaven als een schadeverzekering wordt opgevat. Vervolgens gaat DNB nader in op garanties bij koopovereenkomsten en geeft DNB aan een (verlengde) garantie geen verzekering te vinden als aan drie cumulatieve criteria wordt voldaan. Ten eerste moet de garantie een ondergeschikt onderdeel zijn van een koopovereenkomst. Ten tweede moet de garantie betrekking hebben op de aard of een gebrek van het gekochte product. Ten derde moet de garantieperiode niet evident langer zijn dan de economische levensduur van het product. DNB onderstreept daarbij het verschil tussen enerzijds een garantie die ziet op kwaliteit van het product zelf en een verzekering anderzijds die normaal gesproken ziet op schade vanwege externe factoren zoals verlies of diefstal.

Overigens geeft DNB aan dat deze Q&A geen kracht van wet heeft en niet juridisch afdwingbaar is. Hoe dan ook, de Q&A is volgens DNB een uiting van de uitvoeringspraktijk van DNB en in zoverre mogen partijen erop vertrouwen dat DNB deze eigen uiting volgt bij beoordeling van (verlengde) garanties.

Betekenis voor de praktijk

Bij de beoordeling van (verlengde) garanties dient vanaf heden dus rekening gehouden te worden met deze nieuwe interpretatie van DNB. Indien aan de drie cumulatieve criteria voor garanties bij koopovereenkomsten wordt voldaan, zal er normaal gesproken geen sprake zijn van een verzekering, wellicht in tegenstelling tot een eerder oordeel op dat punt op basis van de toenmalige interpretatie van DNB. Partijen moeten dus mogelijk hun eerdere oordelen en (ontvangen) adviezen herzien. Helaas blijven er ook wel wat onduidelijkheden over. Tijdens de consultatie is bijvoorbeeld opgemerkt dat ook de nieuwe cumulatieve criteria niet altijd even duidelijk zijn en onderhevig zijn aan interpretatie. Zo zal niet altijd duidelijk zijn wanneer een garantie een “ondergeschikt onderdeel” is van de koopovereenkomst of wanneer een garantieperiode “niet evident langer” is dan de economische levensduur van het product (laat staan wat die economische levensduur is; volgens DNB is dat namelijk niet noodzakelijk dezelfde periode als de periode waarin een beroep op conformiteit kan worden gedaan). Hieraan kan ook nog worden toegevoegd dat DNB spreekt over een product zodat de vraag rijst of deze interpretatie ook ziet op diensten. DNB heeft recent ook een concept-Q&A over abonnementen gepubliceerd die veel gelijkenis vertoont met deze Q&A over verlengde garanties. Het is dus mogelijk dat in de toekomst ook bepaalde diensten minder snel als verzekering worden opgevat. Er blijven echter nog wel wat vragen onbeantwoord.