Archief van Blog:

Reiskostenvergoeding mag nu nog onbelast worden betaald

Werkgevers hebben de mogelijkheid om werknemers een vaste vergoeding te betalen voor woon-werkverkeer. Hierover hoeft geen loonbelasting te worden geheven, mits er wordt voldaan de (strenge) fiscale voorwaarden. De onbelaste vergoeding wordt bepaald aan hand van de afstand tussen woning en werk en het aantal dagen dat per week wordt gereisd.

Vanwege de coronacrisis heeft de staatssecretaris van Financiën in mei 2020 in het zogenaamde Besluit noodmaatregelen coronacrisis goedkeuring gegeven voor het onbelast blijven betalen van een vaste reiskostenvergoeding, ook al wordt er vanuit huis gewerkt. Dit betekent dat de werkgever mag blijven uitgaan van het reispatroon waarop de onbelaste vaste vergoeding is gebaseerd zo lang de maatregelen vanwege de coronacrisis nog gelden en de vaste reiskostenvergoeding vóór 13 maart 2020 is toegekend aan de werknemer. Veel werkgevers hebben hiervan gebruik gemaakt en hebben de onbelaste vaste reiskostenvergoeding laten doorlopen, mede ter compensatie van de kosten die thuiswerken met zich brengt (zoals voor gebruik van koffie, stroom, verwarming en toiletpapier).

Stopzetting regeling onbelast betalen van vaste reiskostenvergoeding tijdens coronacrisis

Deze regeling eindigt per 1 januari 2021. Dit staat in de actualisatie van het Besluit noodmaatregelen coronacrisis. Dit betekent dat met ingang van 1 januari 2021 alleen nog een vaste onbelaste reiskostenvergoeding mag worden betaald voor zover de werknemer minimaal in 36 weken of 128 dagen per jaar naar een vaste werkplek reist. Ook daadwerkelijk gemaakte kosten woon-werkverkeer mogen op declaratiebasis nog onbelast worden vergoed.

Met ingang van 1 januari 2021 heeft een werknemer voor de dagen dat de werknemer thuis werkt dus geen recht meer op een onbelaste reiskostenvergoeding. De verwachting is dat veel werknemers in 2021 (deels) thuis zullen blijven werken. Op de dagen dat de werknemer thuis werkt wordt er niet gereisd maar maakt de werknemer wel kosten. Vakbonden vinden dat werkgevers die kosten zullen moeten vergoeden, zeker als de onbelaste vaste reiskostenvergoeding vervalt. Daarvoor kan de werkgever aansluiten bij het normbedrag van € 2 per dag dat het Nibud heeft berekend. Dat komt neer op € 43,30 per maand bij een fulltime baan.

Maar let op: de regeling voor de vaste vergoedingen voor kleine kosten aan werknemers wordt ook per 1 januari 2021 geschrapt. De werkgever kan een vaste thuiswerkvergoeding dus niet onbelast betalen.

Gevolgen voor de werkgever

Het vervallen van de regeling per 1 januari 2021 zal meer administratieve werkzaamheden voor werkgevers met zich brengen omdat werkgevers het (veranderde) reispatroon woon-werkverkeer van hun werknemers in kaart moeten brengen: een werkgever zal exact moeten bijhouden hoeveel dagen er op kantoor en hoeveel dagen er thuis wordt gewerkt. Alleen als een werknemer aan de 36 weken of 128 dagen-eis voldoet, komt de werknemer in aanmerking komt voor een vaste onbelaste reiskostenvergoeding en dat moet dus ook worden geadministreerd. Werkgevers kunnen ook de kosten van woon-werkverkeer vergoeden op basis van de werkelijk gereisde dagen.

Vaak is dat het reispatroon niet duidelijk aan het begin van het jaar en zal de werkgever de reiskostenvergoeding misschien aan het eind van het jaar opnieuw moeten berekenen.

Adviezen voor de werkgever

Het advies is om al vóór 1 januari 2021 te regelen welke vergoeding een werknemer ontvangt voor de dagen dat de werknemer thuis werkt en welke reiskostenvergoeding voor de dagen dat de werknemer naar kantoor komt. Leg dat goed schriftelijk vast vóór 1 januari 2021.

Als de werknemer gedurende de coronacrisis volledig thuiswerkt zou ook moeten worden opgenomen wat er geldt als de werknemer weer (deels) naar kantoor zal reizen.

Ook is het advies om op te nemen dat de vergoeding voor thuiswerken alleen geldt gedurende de coronacrisis en dus voor de periode dat het kabinet dringend adviseert om thuis te werken. Daarna kan worden bezien of de werknemer deels blijft thuiswerken en welke vergoeding er dan voor de thuiswerkdagen geldt

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

 

Positie opdrachtnemer versterkt

Opdrachtnemers zullen door een uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 waarschijnlijk vaker met succes kunnen betogen dat zij een arbeidsovereenkomst hebben in plaats van een opdrachtovereenkomst.

Waar ging de uitspraak over?

Een vrouw met een uitkering die deels arbeidsongeschikt en al een aantal jaren werkloos was, kreeg van de gemeente Amsterdam de mogelijkheid om werkzaamheden te verrichten als Medewerker Servicedesk, met het doel haar kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren. De overeenkomst werd aangegaan voor zes maanden en daarna nog eens met zes maanden verlengd. De vrouw kreeg geen salaris, maar behield wel haar uitkering en ontving twee keer een stimuleringspremie omdat zij voldoende aan het participatietraject had meegewerkt. Ze vond uiteindelijk dat zij werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst en maakte aanspraak op het bij de functie van Medewerker Servicedesk behorende loon.

De kantonrechter wees haar vorderingen af. Het hof deed dat ook, waarbij het hof onder meer van belang vond dat de gemeente niet de bedoeling had gehad om met de vrouw een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dat is ook in lijn met eerdere rechtspraak, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst onder meer wordt bepaald door de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst.

Wat vond de Hoge Raad?

De Hoge Raad oordeelde echter dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet van belang is of de partijen de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. Het gaat er volgens de Hoge Raad om of de overeenkomst alle wettelijk omschreven kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (persoonlijke arbeid, loon, gezagsverhouding). Of de overeenkomst alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft, moet dan worden beoordeeld door te kijken naar welke rechten en plichten de partijen zijn overeengekomen. En bij die uitleg (die vooraf gaat aan de kwalificatie van de overeenkomst) speelt de bedoeling van partijen wel degelijk een rol. De bedoeling van partijen is dus nog steeds relevant, namelijk om te bepalen of bijvoorbeeld bedoeld was om loon te betalen.

In de zaak van de Amsterdamse uitkeringsgerechtigde vond de Hoge Raad dat de overeenkomst niet de kenmerken had van een arbeidsovereenkomst, omdat de stimuleringspremie naar de bedoeling van de wetgever niet aan te merken is als beloning voor verrichte arbeid (maar als beloning voor de inspanningen die uitkeringsgerechtigden plegen om hun kansen op de arbeidsmarkt te vergroten).

Gevolgen voor de praktijk?

Deze uitspraak lijkt de positie van opdrachtnemers bij een beëindiging van de overeenkomst toch wat te versterken, omdat het minder relevant is geworden of de partijen bedoelden een overeenkomst van opdracht aan te gaan, in plaats van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend is op welke manier aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven en of er wordt voldaan aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst (persoonlijke arbeid, loon, gezagsverhouding).

Opdrachtgevers die willen voorkomen dat zij een arbeidsovereenkomst blijken te hebben gesloten, doen er goed aan om de overeenkomst met de opdrachtnemer zodanig in te richten dat deze niet de drie kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. De opdrachtgever kan nog altijd in de overeenkomst laten staan dat het de nadrukkelijke bedoeling van partijen is om een opdrachtovereenkomst te sluiten en geen arbeidsovereenkomst. Het is echter van belang om ervoor te zorgen dat de feitelijke uitvoering hiermee in lijn is. Immers, als er gedurende een zekere tijd arbeid wordt verricht, loon wordt betaald en een gezagsrelatie bestaat, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst.

Omdat veel opdrachtnemers zelf geen arbeidsovereenkomst willen en de Belastingdienst momenteel niet actief handhaaft, levert dit op dit moment in de meeste gevallen geen problemen op. Maar het blijft voor opdrachtgevers oppassen geblazen. Zo zou bijvoorbeeld een opdrachtnemer die ziek is op het moment dat de opdracht stopt, opeens wel behoefte kunnen hebben aan het vangnet dat een arbeidsovereenkomst biedt (zoals een opzegverbod bij ziekte en recht op een transitievergoeding).

Het wordt tijd dat er wetgeving komt die helderheid biedt over de positie van opdrachtnemers. Wouter Koolmees heeft echter al laten weten dat het volgende kabinet dit moet regelen omdat dit in deze kabinetsperiode niet meer te realiseren is

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

 

SFDR-eisen over duurzaamheid voor de verzekeringsindustrie

Zoals al eerder aangekondigd in deze serie, gelden als gevolg van de SFDR vanaf 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen. In geval van verzekeringen met een beleggingscomponent, moeten ook levensverzekeraars en verzekeringsadviseurs aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en de informatie voor klanten.

Wanneer valt de verzekeringsindustrie eronder?

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is niet alleen van toepassing op beleggingsfondsen en vermogensbeheerders. Ook levensverzekeraars en verzekeringsadviseurs vallen eronder indien zij verzekeringen met een beleggingscomponent aanbieden of daarover advies verstrekken. Voor andere verzekeringen is de SFDR niet relevant omdat de SFDR focust op duurzaamheid bij beleggen.

De SFDR is niet van toepassing op kleine verzekeringsadviseurs met minder dan drie werknemers. Het staat de lidstaten overigens vrij om de SFDR ook op deze groep van toepassing te verklaren. Het is nog onbekend of Nederland dit zal doen.

Wat is er nieuw?

De SFDR verplicht tot nadere transparantie. De regels gelden voor partijen en voor individuele financiële producten. In het kort:

  1. Beleid: partijen moeten hun beleggings(advies)beleid, hun beloningsbeleid en eventueel hun due diligencebeleid herzien.
  2. Precontractuele informatie: partijen moeten in precontractuele informatie aangegeven hoe zij bij beleggingsbeslissingen en beleggingsadvies rekening houden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en eventueel hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen, of waarom dit niet gebeurt.
  3. Duurzame producten: partijen die duurzame financiële producten aanbieden, moeten nadere precontractuele en periodieke informatie over die producten verstrekken.

De verplichtingen onder (1) en (2) gelden voor verzekeraars en verzekeringsadviseurs. De verplichting onder (3) geldt alleen voor verzekeraars en alleen als er sprake is van verzekeringen met duurzame beleggingen als beleggingscomponent.

Wat te doen?


Beleggingsbeleid of beleggingsadviesbeleid

Het beleggingsbeleid van verzekeraars en het beleggingsadviesbeleid van verzekeringsadviseurs moet rekening houden met duurzaamheidsrisico’s, dat wil zeggen gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op de waarde van beleggingen kunnen hebben. Deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten in beginsel meewegen in het beleggings(advies)beleid. Een herziening van dit beleid lijkt daarmee noodzakelijk. Het aangepaste beleid, of een beschrijving daarvan, moet worden gepubliceerd op de website van de verzekeraar of verzekeringsadviseur.

Due diligencebeleid

Als de verzekeraar ook de belangrijke overige negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in aanmerking neemt, moet deze een verklaring over het due diligencebeleid op zijn website publiceren. Een vergelijkbare verplichting geldt voor de verzekeringsadviseur die bij zijn advies rekening houdt met deze negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren. Dit gaat verder dan aanpassing van het beleggings(advies)beleid omdat in dit geval ook rekening moet worden gehouden met niet-financiële gevolgen van belegggingsbeslissingen. Kleine en middelgrote partijen kunnen ervoor kiezen om deze negatieve effecten niet in aanmerking te nemen. In dat geval is slechts een uitleg op de website vereist. Grote partijen (met gemiddeld meer dan 500 werknemers) hebben deze keuze vanaf 30 juni 2021 niet meer. Diverse verzekeraars zullen vanwege hun omvang dus geen keus hebben. Op dit punt zullen op termijn ook nadere gedetailleerde regels gaan gelden maar die zijn nog niet definitief.

Beloningsbeleid

Het beloningsbeleid van de verzekeraar en de verzekeringsadviseur moet eveneens rekening houden met duurzaamheidsrisico’s. Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning. De variabele beloning van het personeel van de verzekeraar of de verzekeringsadviseur wordt in dat geval mede gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheid. Op de website van de verzekeraar of verzekeringsadviseur moet worden uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Een verklarende beschrijving lijkt ook hier voldoende.

Informatie over alle verzekeringen met een beleggingscomponent

De verzekeraar moet de precontractuele informatie voor alle verzekeringen met een beleggingscomponent aanpassen. Daarin moet worden beschreven op welke manier bij het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s en wat dit voor gevolg heeft op het rendement van deze verzekeringen. De verzekeraar heeft echter de mogelijkheid om uit te leggen waarom duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht. Als de verzekeraar de belangrijkste negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren in aanmerking neemt, moet de precontractuele informatie vanaf 30 december 2022 ook een verklaring bevatten hoe dit gebeurt. Zoals al aangegeven, zijn de meeste verzekeraars hiertoe vanaf 30 juni 2021 verplicht.

Voor de verzekeringsadviseur geldt dat hij moet aangeven op welke manier hij bij zijn advies rekening houdt met duurzaamheidsrisico’s en wat dit voor een gevolg zal hebben op het rendement van de verzekeringen waarover advies wordt uitgebracht. Ook de verzekeringsadviseur kan hiervan afzien als hij dit niet relevant acht. Bij zijn advies zal de beleggingsadviseur mede gebruik moeten maken van de (aangepaste) precontractuele informatie van de verzekeraar.

Duurzame beleggingen

Indien de verzekering met beleggingscomponent kwalificeert als duurzaam omdat ESG-factoren worden gepromoot of de verzekering een duurzaam doel heeft, moeten nadere regels over duurzaamheid worden nageleefd. Dit betekent dat de verzekeraar nadere informatie over het duurzame kernmerk of doel van de verzekering in de precontractuele en periodieke informatie opneemt. De verzekeraar moet daarbij onderbouwen hoe de verzekering voldoet aan de diverse eisen voor duurzame producten. Deze informatie moet ook op de website van de verzekeraar worden opgenomen. De periodieke informatieplicht geldt overigens pas vanaf 1 januari 2022. Ook op dit punt zullen op termijn nadere gedetailleerde regels gaan gelden maar die zijn nog niet definitief.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is vanaf 10 maart 2021 van toepassing. Vanaf die datum moeten financiële ondernemingen voldoen aan nagenoeg alle nieuwe regels. Er is de afgelopen tijd discussie geweest over deze datum die ertoe heeft geleid dat de nadere regels ter uitvoering van de SFDR pas later in werking zullen treden. De regels uit de SFDR blijven echter vanaf 10 maart 2021 van toepassing. De industrie heeft dus nog vier maanden de tijd. Daarvoor moet dus in ieder geval het beleid worden herzien en de informatie op websites en de precontractuele informatie worden aangepast.

Mocht dat niet op tijd zijn gebeurd, dan moet rekening worden gehouden met eventueel door de AFM op te leggen sancties zoals boetes en dwangsommen. De AFM zal namelijk als bevoegde autoriteit worden aangewezen.

Foto: Micheile Henderson, Unsplash

Handelsnaamrecht: Four Seasons – hotel of tuincentrum?

Het belang van een goede handelsnaambescherming, (ook) als merk

Het was een historisch weekend; Joe Biden die op 7 november 2020 President Trump verslaat in de Amerikaanse presidentsverkiezingen. Natuurlijk werd er volop getwitterd. Bijvoorbeeld over het feit dat op het moment dat de media Biden uitriepen als President-elect, Trump op de golfbaan stond. Maar het meest opmerkelijke verhaal was wel dat Trumps campagneteam het Four Seasons (de befaamde luxe hotelketen, bij iedereen wel bekend) had afgehuurd voor een persconferentie. Althans dat dachten ze.

The Guardian schreef er een artikel over en het Four Seasons Hotel in Philadelphia postte de volgende Tweet:

2020-11-10 Driessen - Four Seasons- Hotel of tuincentrum?

De persconferentie bleek dus niet te zijn geboekt bij het hotel, maar bij een hoveniersbedrijf met dezelfde naam – Four Seasons Total Landscaping. Verwarring alom en voer voor grappen. Deze locatie betrof namelijk een parkeerterrein gelegen tussen een crematorium en een dildowinkel. Komiek Zack Bornstein twittert bijvoorbeeld over de talloze grappen die hij hierover kan maken:

Een reactie van het hoveniersbedrijf kon natuurlijk niet uitblijven (zie onderste Tweet). Ze zagen kennelijk geen enkel probleem in ontvangst van Trumps campagneteam voor een persconferentie. Het bedrijf staat in een klap op de kaart.

2020-11-10 Driessen - Four Seasons- Hotel of tuincentrum?

Maar hoe kan het dat twee bedrijven nu precies dezelfde naam hebben? Mag dat juridisch gezien? Voor het antwoord op die vraag moeten we eerst kijken naar de bescherming die je verkrijgt met een handelsnaam.

Handelsnaam

De handelsnaam is ‘de naam waaronder een onderneming wordt gedreven’. Deze definitie komt uit de (Nederlandse) Handelsnaamwet (artikel 1). Het recht op een handelsnaam ontstaat dus door het gebruik van die naam. Veel ondernemers en bedrijven denken ten onrechte dat het recht op een handelsnaam al ontstaat bij de inschrijving van de naam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dat dat gedacht wordt is niet zo vreemd, maar het is niet juist. De enkele inschrijving in het handelsregister geeft geen enkel recht. Zie hierover o.a. ook dit eerdere blog.

Verwarring?

Het is op zich niet verboden om een handelsnaam te kiezen die al gebruikt wordt door een ander. Maar er zijn wel grenzen. In artikel 5 van de Handelsnaamwet staat:

‘Het is verboden een handelsnaam te voeren die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen te duchten is.’

Of gebruik van een handelsnaam inbreuk maakt op een al bestaande gebruikte handelsnaam, hangt dus van diverse factoren af. In de eerste plaats moet worden gekeken of de namen gelijk(end) zijn, daarnaast of ze voor dezelfde soort activiteiten gebruikt worden en zo ja, of de gebieden waarin ze gebruikt worden overlappen. Als die drie vragen met ‘ja’ kunnen worden beantwoord, moet nog aan een vierde vereiste worden voldaan: er moet sprake zijn van verwarringsgevaar.

Verwarringsgevaar wordt over het algemeen aangenomen als aan de eerste drie vereisten wordt voldaan, maar er zijn omstandigheden denkbaar waarin dit toch niet het geval is, bijvoorbeeld als het gaat om hele beschrijvende handelsnamen. Zoals het er nu (november 2020) voor staat, zijn er in het geval van beschrijvende handelsnamen nog extra omstandigheden nodig die maken dat er sprake is van inbreuk. Of dat zo blijft, wordt momenteel door de Hoge Raad bekeken. Het helpt in een juridisch conflict hoe dan ook als je kunt laten zien dat er daadwerkelijk verwarring bestaat. Als afnemers zich bijvoorbeeld afvragen of de beide ondernemingen met elkaar te maken hebben (indirecte verwarring) of als gedacht wordt dat het ene bedrijf het andere is en vice versa (directe verwarring).

In het Four Seasons-geval is er ergens iets niet goed gegaan en heeft iemand zich vergist vanwege de naam.[1] Alhoewel beide bedrijven natuurlijk niet in dezelfde branche actief zijn (hotel vs. hovenier) kan er toch verwarring ontstaan vanwege de naam. Dat zal er mee te maken hebben dat het Four Seasons Hotel Resorts zo’n bekende naam/keten is en in feite een bekend merk.

Bescherming als merk

Als bedrijf kun je vertrouwen op je handelsnaam en de rechten die je daarmee opbouwt, maar dat is lang niet altijd voldoende. Het is lastig aan te tonen dat er verwarringsgevaar is met een ander bedrijf met dezelfde naam als dat bedrijf in een hele andere branche actief is, of in een heel ander gedeelte van het land. Handelsnaambescherming strekt zich alleen uit tot die gebieden waar een handelsnaam ook echt is gebruikt.

Bij een merk werkt dat anders. Merkbescherming ontstaat (op een enkele uitzondering na) niet door gebruik, maar door de registratie van een merk. Een merk wordt ingeschreven in bepaalde landen/een regio, zoals de Benelux of de EU. Het maakt daarbij niet uit of je je merk ook in dat hele gebied gebruikt. Pas na 5 jaar na inschrijving als merk heb je een gebruiksplicht: dan moet je het merk gebruiken voor de producten/diensten waarvoor je het hebt ingeschreven, in elk geval in een deel van het geclaimde gebied, anders loop je het risico dat je merk vervallen wordt verklaard. De bescherming strekt zich uit tot het hele gebied waar het merk is ingeschreven.

Op basis van een merkregistratie kun je tegengaan dat andere bedrijven een identieke of gelijkende merknaam gebruiken, zowel voor dezelfde producten/diensten, als voor soortgelijke producten/diensten. Bij bekende merken is die bescherming nog ruimer. Op basis van een bekend merk kan je als merkhouder optreden tegen identieke en overeenstemmende merken voor soortgelijke en niet-soortgelijke producten of diensten, als door het gebruik ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het bekende merk. Er moet een bepaalde mate van overeenstemming zijn tussen het bekende merk en het aangevallen merk zodat het relevante publiek een verband, een link legt. Je hebt als houder van een bekend merk dus een ruimere bescherming dan als houder van een ‘gewoon’ merk. Zie daarvoor mijn eerdere blog.

Het is dus aannemelijk dat hotelketen Four Seasons op basis van het bekende merk Four Seasons kan optreden tegen andere Four Seasons-bedrijven – hotelketens of niet – zeker als de naam (ook) beschermd is als merk.

Als bedrijf doe je er hoe dan ook goed aan niet alleen te vertrouwen op bescherming van je handelsnaam op basis van het handelsnaamrecht, maar de naam ook in te schrijven als merk. Daarmee sta je een stuk sterker in geval van een conflict.

[1] Tenzij het natuurlijk een grap of fake news blijkt te zijn.


In de praktische handboeken voor ondernemers ‘IE in Bedrijf’ lees je alles over merken en inbreuk, met tal van voorbeelden uit de praktijk. In deel 1 IE in Bedrijf – Handelsnamen en merken wordt uitgebreid ingegaan op het merkenrecht en in deel 6 IE in Bedrijf – Inbreuk op IE-rechten, op het inbreukmakend gebruik van onder meer merken en wat rechthebbenden daaraan kunnen doen, maar ook hoe je je als aangesproken partij kunt verweren tegen claims. De serie is te koop bij de reguliere en online boekhandels (bijvoorbeeld: managementboek.nl) zowel in hard cover als eBook. Kijk voor een (gratis) te downloaden inkijkexemplaar op de website IE in Bedrijf.

 

NOW 3.0

Op 10 oktober 2020 is de NOW 3.0-regeling in werking getreden. In deze nieuwsbrief leest u wat daarvan de hoofdlijnen zijn.

De NOW 3.0 ziet op drie tijdvakken van ieder drie maanden: tranche 3, 4 en 5 (NOW 1.0 en 2.0 zien op de eerste en tweede tranche).

  • De derde tranche loopt van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020. Aanvragen kunnen worden ingediend vanaf 16 november 2020 tot en met 13 december 2020.
  • De vierde tranche loopt van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021. Aanvragen kunnen worden ingediend vanaf 15 februari 2021 tot en met 14 maart 2021.
  • De vijfde tranche loopt van 1 april 2021 tot en met 30 juni 2021. Aanvragen kunnen worden ingediend vanaf 17 mei 2021 tot en met 31 juni 2021.

Voor iedere tranche kan een werkgever besluiten wel of geen aanvraag te doen, ook als een werkgever geen gebruik heeft gemaakt van NOW 1.0 en/of 2.0.

Voorwaarden voor subsidie

  • Percentage omzetverlies
    Om aanspraak te kunnen maken op subsidie moet in de eerste tranche sprake zijn van een omzetverlies van ten minste 20% en in de tweede en derde tranche van ten minste 30%.
  • Hoogte subsidie
    Over de eerste tranche is de subsidie maximaal 80% van de loonsom (bij 100% omzetverlies), over de tweede tranche maximaal 70% en over de derde tranche maximaal 60%. De subsidie wordt vermeerderd met een vaste forfaitaire opslag van 40%.

Berekening omzetdaling

Bij NOW 3.0 wordt de omzetdaling bepaald door een vierde van de omzet van 2019 te vergelijken met de omzet van een door de werkgever te kiezen periode van drie maanden, die binnen een bepaald tijdvak gelegen moet zijn. Voor de derde tranche is dat tijdvak 1 oktober 2020 tot en met 28 februari 2021, voor de vierde tranche 1 januari tot en met 31 mei 2021 en voor de vijfde tranche 1 april tot en met 31 augustus 2021. Is al een aanvraag ingediend onder NOW 2.0 en is subsidie verleend, dan moet de periode van omzetdaling waarvoor subsidie in het kader van NOW 3.0 wordt aangevraagd aansluiten op de periode van omzetdaling waarvoor onder NOW 2.0 subsidie is aangevraagd.
Is de werkgever onderdeel van een groep, dan wordt voor het bepalen van de omzetdaling gekeken naar de omzet van alle rechtspersonen die op 1 oktober 2020 onderdeel zijn van de groep.

Berekening subsidie

De hoogte van de subsidie wordt gebaseerd op de loonsom van juni 2020.
Bij de berekening van de loonsom geldt tot 1 april 2021 een bovengrens van maximaal twee keer het maximumdagloon per werknemer (net als bij NOW 2.0). Vanaf 1 april 2021 wordt de bovengrens maximaal één keer het maximumdagloon per werknemer.

Loonsom hoeft niet gelijk te blijven

Onder NOW 3.0 is de werkgever niet verplicht de loonsom gelijk te houden. In de derde tranche mag de loonsom maximaal 10% lager uitvallen dan de loonsom in juni 2020, zonder dat dit gevolgen heeft voor de hoogte van de verstrekte subsidie. In de vierde tranche mag de loonsom maximaal 15% lager zijn en in de vijfde tranche maximaal 20%. Pas als de loonsom nog lager dan genoemde percentages uitvalt, moet de werkgever de teveel betaalde subsidie boven dat percentage terugbetalen.

Verplichtingen voor de werkgever

Verbod tot uitkering bonus, dividend, inkoop eigen aandelen

Net als bij NOW 2.0 geldt onder NOW 3.0 een verbod op het uitkeren van bonussen en dividend aan het bestuur en de directie en het inkopen van eigen aandelen, indien de werkgever (of het concern gezamenlijk) een subsidievoorschot van € 100.000 of meer ontvangt of de subsidie op € 125.000 of meer wordt vastgesteld. Is subsidie aangevraagd in tranche 3, dan geldt dit verbod voor het jaar 2020 (maar niet voor dividend, bonussen en aandelen met betrekking tot 2019). Is subsidie aangevraagd in tranche 4 of 5, dan geldt het verbod voor het jaar 2021. Het begrip directie/bestuur omvat niet alleen de statutair bestuurders, maar ook andere personen die (al dan niet tijdelijk) het beleid bepalen. Dit verbod ziet dus niet op het overige ‘reguliere’ personeel dat in het bedrijf werkzaam is zodat aan hen wel bonussen mogen worden betaald.

Scholingsverplichting en begeleiding naar ander werk

Net als onder NOW 2.0 is de werkgever verplicht om zijn werknemers te stimuleren een ontwikkeladvies aan te vragen of deel te nemen aan scholing. De werkgever moet bij de aanvraag van NOW 3.0-subsidie verklaren aan deze inspanningsverplichting te zullen voldoen. De werkgever heeft ook een inspanningsverplichting om werknemers van wie het dienstverband eindigt te begeleiden naar een andere baan.

Verplicht contact met UWV

Een werkgever die een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen indient bij het UWV, krijgt niet langer een boete van 5%, mits de werkgever in het kader van de ontslagaanvraag telefonisch contact opneemt met het UWV. Doet de werkgever dat niet, dan wordt de subsidie alsnog met 5% verlaagd.

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

Brexit: three months and counting

Following Brexit on 1 February 2020, the end of the transition period on 31 December 2020 is rapidly approaching. At this stage it is still uncertain if an agreement between the EU and the UK will be reached on the period thereafter so the risk of a hard or no deal Brexit is increasing and mitigating action may be advisable, especially by investment firms who may not be able to rely on an exemption anymore.

Transition period

The Withdrawal Agreement agreed upon between the EU and the UK provided for a transition period that will end on 31 December 2020. At present, only three months of this period are left. However, as there is still no agreement between the EU and the UK on the period following the transition period, the risk of a hard Brexit remains and increases as time lapses.

In case of a hard Brexit, certain EU and Dutch rules and regulations will apply in order to assist UK financial institutions to continue to do business in the Netherlands. Apart from that, certain EU rules and regulations provide for mitigating effects.

Dutch statutory regimes for investment firms and AIFMs

Earlier, two particular Dutch regimes were suggested to mitigate the effects a hard Brexit:

  • UK investment firms would be able to (temporarily) continue to actively service Dutch professional clients on the basis of a proposed amendment of the existing exemption for certain foreign investment firms, thereby allowing UK investment firms to temporarily continue to provide services in the Netherlands. This regime would be similar to the temporary permissions regime in the UK and was expected to last for (at least) two years.
  • UK AIFMs may (temporarily) continue to market their AIFs to qualified investors in the Netherlands on the basis of the existing Dutch national private placement regime under the AIFMD. The AIFMD provided for an end to this regime (originally already in 2018) so also this regime is likely to be of a temporary nature.

However, recently the Minister of Foreign Affairs and the AFM have indicated that the temporary exemption for UK investment firms will not be entering into force upon a hard Brexit. The main reason apparantely being that due to the esarlier postponement of Brexit and the transitition period now ending on 31 December 2020, ample time has been available to UK investment firms and their Dutch client to take the necessary action, thereby taking away the necessity for this temporary exemption.

Private placement to qualified investors will remain possible for UK AIFMs upon a hard Brexit. This requires a registration with the Dutch regulator AFM which is free of charge. In addition, certain ongoing requirements must be met by the UK AIFMs s registered.

Action required?

Now that the end of the transition period is rapdily approaching and there is still no agreement on a soft Brexit, it is advisable to take any further mitigation action required. For UK AIFMs this can be a simple registration with the AFM. UK investment firms actively servicing Dutch clients will now have to consider how they may be able to continue their services. This may require a license in the EU or altogether ceasing actively servicing Dutch clients.

Coronasluiting bij clusters kan niet zomaar

Zojuist hebben Legaltree-partners Liesbeth Driest en Irene Verheijen voor de tweede keer in evenzoveel werkdagen geadviseerd over dreigende sluiting bij een ‘cluster’ van Corona-besmettingen. Het lijkt erop dat de veiligheidsregio’s, burgemeesters en GGD’en over het hoofd zien dat er een overtreding moet worden geconstateerd voordat tot sluiting kan worden overgegaan. De enkele constatering van de plaatselijke GGD dat er een groepje bezoekers, werknemers of leden (van bijvoorbeeld studentenverenigingen) op één locatie zijn geweest en daar mogelijk zijn besmet, is op zichzelf namelijk geen overtreding – en dus niet voldoende voor sluiting.

De noodverordeningen van de verschillende veiligheidsregio’s bieden de juridische basis voor de sluitingen in verband met Corona. In de noodverordeningen staat natuurlijk geen verbod op een besmetting zelf. Die kan op dit moment helaas immers overal plaatsvinden. Wel staan in de noodverordeningen geboden en verboden op basis waarvan handhavend kan worden opgetreden en/of in concrete gevallen ontheffing kan worden verleend. Grondslag voor sluiting kan wel zijn het gebod dat iedereen minimaal een afstand van 1,5 meter moeten houden, het verbod dat er (vanaf vanavond) niet meer dan 30 personen op één locatie aanwezig mogen zijn, het gebod dat bezoekers in (bijvoorbeeld) de horeca geplaceerd moeten worden en andere maatregelen die per regio (iets) kunnen verschillen.

In de gevallen waarin wij hebben geadviseerd werd de enkele vaststelling dat er sprake was van een ‘cluster’ van besmettingen al voldoende geacht voor (dreigende) sluiting. Bovendien werd er niet / slecht gecommuniceerd over de vraag wat een cluster is (vanaf 2, 4 of 8 besmettingen?), hoeveel tijd er tussen de besmettingen zat en op basis waarvan werd aangenomen dat een besmetting op een bepaalde locatie heeft plaatsgevonden. Die feiten en omstandigheden zijn niet alleen noodzakelijk om te kunnen vaststellen of er sprake is van een overtreding, maar ook (en vooral) om passende maatregelen te kunnen treffen.

Wij hebben er alle vertrouwen in dat de (dreigende) sluitingen waarover wij hebben geadviseerd op basis van onze argumenten zullen worden teruggedraaid. Ook merken wij dat er bij marktpartijen veel bereidheid bestaat om concrete maatregelen te treffen en er snel kan worden geschakeld. Alleen samen krijgen we Corona onder controle – en daarvoor moeten de relevante feiten en gegevens wel op tafel worden gelegd!

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

 

Regulation on Markets in Crypto-assets (MiCA)

Foto: Thought Catalog

A first introduction

On 12 September 2020, a draft Regulation on Markets in Crypto-assets (MiCA) was leaked to the press. While this is only a draft which hasn’t been adopted yet and it is only expected to apply from 18 months after its entering into force (so not before 2022), the draft MiCA Regulation gives material insight in how the EU aims to regulate crypto-assets, thereby using familiar EU banking and financial services regimes.

General view

The draft MiCA Regulation includes many familiar concepts from the existing banking and financial services directives and regulations. To mention a few, the whitepaper requirement is like the prospectus requirement applicable under the Prospectus Regulation whereas the authorization for issuers of asset-referenced tokens and providers of crypto-asset services has similarities with the MiFID II authorization regime. Together with the fact that the draft MiCA Regulation includes a ‘light touch’ market abuse regime that is no doubt derived from the MAR, just like custody and payment requirements that seem to come from the AIFMD and the PSD2, the draft MiCA Regulation also refers to the CRD and the EMD for the authorization of issuers of e-money tokens. All in all, the draft MiCA Regulation seems to be a collection of (parts of) these banking and financial services regimes. A further analysis will have to show to what extent the same level of granularity is aimed for.

It is consequently beyond doubt that the issuance of crypto-assets and the provision of services relating to crypto assets, will become (heavily) regulated just like the provision of banking and financial services in the EU. Even though one of the purposes of the draft MiCA Regulation is to support innovation, this will have a considerable impact on the industry, which at present is largely unregulated. The change by this new regime will therefore be a major one to prepare for in time.

Crypto-assets: definitions

The purpose of the draft MiCA Regulation is to capture all possible crypto-assets that are not already covered by existing EU banking and financial services regimes (financial instruments, (structured) deposits, e-money, or securitisations). As a result, the definition of crypto-assets is deliberately wide and is further divided into three subcategories of utility tokens, asset-referenced tokens, and e-money tokens:

  1. Crypto-assets are “a digital representation of value or rights, which may be transferred and stored electronically, using distributed ledger or similar technology”. This definition aims to correspond with the FATF definition of virtual assets. Examples include crypto-currencies like Bitcoin and Litecoin.
  2. Utility tokens are “intended to provide access digitally to an application, services or resources available on a distributed ledger and that are accepted only by the issuer of that token to grant access to such application, services or resources available”. They often have a non-financial purpose, for example access to a platform or services such as OmiseGo or OMG (trading, payments) and Filecoin (storage, payments).
  3. Asset referenced tokens have as “main purpose to be used as means of exchange thereby maintaining a stable value by referring to the value of fiat currencies, commodities or crypto-assets, or a combination thereof”. They are aimed to be used as means of payment. Examples include DAI (backed by crypto-currencies) and PAX Gold (backed by gold).
  4. E-money tokens have as “main purpose to be used as a means of exchange thereby maintaining a stable value by being denominated in (units of) a fiat currency”. As such they can also be considered as a subcategory of asset referenced tokens. As they refer to one fiat currency only, they are very much similar to e-money. Examples include USD Tether and Libra (to the extent backed by one currency only).

Apart from this, the draft MiCA Regulation includes a definition of crypto-asset services that includes custody and administration, operation of a trading platform, exchange services, brokerage and placement services, advice and execution of payment transactions, all relating to crypto-assets.

Main elements of draft MiCA Regulation

The draft MiCA Regulation is a sizeable document including 114 (sometimes lengthy) articles and includes rules for the offering and marketing of crypto-assets applicable to all types of crypto-assets and additional rules and restrictions on the issuance of asset-referenced tokens and e-money tokens. Apart from this, the draft MiCA Regulation includes rules on the authorization and operating conditions for crypto-asset service providers as well as rules on prevention of market abuse.

As with almost all EU legislation, further rules will be laid down in delegated and implementing acts. The contents thereof are unknown at present. In addition, also the Annexes 1, 2 and 3 to the draft MiCA Regulation including the requirements for the various whitepapers to be published, are still missing. At this stage it is therefore still impossible to make a full assessment of the impact of the MiCA Regulation when in force. However, based on the general requirements mentioned in the draft MiCA Regulation itself it can be safely concluded that the impact will be considerable (crypto-assets), far-reaching (asset-referenced tokens, crypto-asset services) and severe (e-money tokens).

The core of the draft MiCA Regulation consists of rules and requirements for the offering and issuing of crypto-assets (utility tokens, asset referenced tokens and e-money tokens) and the providing of the various services relating to crypto-assets.

Highlights

Highlights of the new MiCA regime seem to be that:

  1. a whitepaper must be made public for the offering of crypto-assets (that must be approved by the regulator in case of asset-referenced tokens)
  2. issuers of asset-referenced tokens must be authorized
  3. e-money tokens may only be issued by authorized credit institutions or e-money institutions
  4. providers of services relating to crypto-assets must be authorized.

An overview of the main aspects of the draft MiCA Regulation is presented in this table.

Dutch decision on Hague Service Convention: award creditors must play by the book or suffer delays (but there is potential for procedural time gains)

Earlier this week an interim decision of the The Hague Court of Appeal of 8 September 2020 was published, issued in enforcement proceedings between a Dutch ConocoPhillips entity as applicant and the Venezuelan state oil and gas company and one of its subsidiaries as respondents. The decision is perhaps unremarkable insofar as the court refused to hear the petition ex-parte until the requirements of the Hague Service Convention (1965) (“Convention”) on completion of service are fully complied with. However, the decision also shows that there is room to optimise the proceedings before the Dutch courts and gain time in cases where obtaining proof of service on the award debtor is likely to be very difficult.

Procedural background

The Dutch proceedings were initiated by ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. on 3 December 2019, when it filed a petition with the Court for recognition and leave to enforce a USD 31.5m ICC award issued against Petróleos de Venezuela S.A. and Corporación Venezolana de Petróleo S.A. Following receipt of the petition, the Court scheduled a hearing for 2 July 2020 and instructed ConocoPhillips to serve the hearing date on the respondents at least four months prior thereto. Neither Petróleos de Venezuela nor Corporación Venezolana de Petróleo appeared at the hearing. ConocoPhillips  had submitted service documents prior to the hearing, which evidenced that service had been initiated timely and correctly out of the Dutch jurisdiction, but was unable to submit the certificate of service and delivery to be issued under the Convention in the prerequisite form by the designated Venezuelan “central authority”. In this case the certificate was the only document with which ConocoPhillips could substantiate that service had been completed in accordance with the Convention. Transmission via postal channels was unavailable by virtue of the formal objection made thereto by Venezuela.

Decision on article 15 (2nd paragraph)

The Court was thus presented with the question whether it could proceed to hear the petition in the absence of the respondents under article 15 (2nd paragraph) of the Convention, which is applied by the Dutch courts pursuant to a formal declaration made by the Dutch State under the Convention. Article 15 (2nd paragraph) provides for an exception to the rule that service must be completed in accordance with the Convention before a Dutch court may proceed on an ex-parte basis. A three-limb test is to be performed: a) the document was transmitted by one of the methods provided for in the Convention; b) a period of time of at least six months, considered adequate by the judge in the particular case, has lapsed since the date of the transmission of the document; and c) no certificate of any kind has been received, even though every reasonable effort has been made to obtain it through the competent authorities of the State addressed.

With reference to a 2019 interim decision of the Amsterdam Court of Appeal on article 15 (2nd paragraph) in enforcement proceedings between state energy companies Naftogaz of Ukraine and Gazprom of the Russian Federation[1], the court held that ConocoPhillips was in any case not able to meet the second limb of the test i.e. that a period of at least six months has lapsed since the date of the transmission of the service documents and the hearing. The time period between the date of service out of the Netherlands (28 February 2020) and the hearing (2 July 2020) was four months and two days. The court dismissed an alternative interpretation of the Convention provided by ConocoPhillips, being that the six month period provided for in article 15 (2nd paragraph) would extend beyond the date of the hearing to the (expected) date of issuance of the court’s decision. The court went on to reschedule the case for a further hearing in seven months’ time (19 April 2021) so as to allow ConocoPhillips to serve the hearing date on the respondents while observing a service term of at least six months.

Observations on the decision and on how optimise Dutch procedure

The decision highlights that Dutch courts can be expected to require award creditors to submit proof of service that is complete and fully compliant with the Hague Service Convention, even if the political or economical situation in the state addressed makes it near impossible to deliver and serve the documents on the counterparty. This may seem a bit harsh on award creditors who are entirely dependent on the proper functioning of the central authority in a foreign State and who may suffer considerable delays – as this decision goes to show – if service documents are not returned timely by the central authority.

A counterbalance to the strict application of service requirements under the Convention is provided for in article 15 (2nd paragraph) of the Convention, which the Dutch courts are known to apply liberally if at least the required six months have lapsed since the date of service out of the Dutch jurisdiction and the applicant can show that reasonable efforts have been made by the process server to obtain the certificate of service and delivery. Clearly however, this alternative to proof of completion of service is less useful in practice if the six month-period is added to the initial service term for a hearing date, because that date was set at less than six months from the date of initiation of service out of the Netherlands. It is here that Dutch procedural law holds promise for optimisation and time gains.

Recognition and leave to enforce a foreign arbitral award in the Netherlands is applied for in ‘petition proceedings’ (verzoekschriftprocedure), which have as a distinct procedural feature that the hearing date and the minimum period for service of the hearing date on the respondent are set by the court and confirmed to the applicant following receipt of the petition. These procedural instructions are given sua sponte by the court. However, the relevant court regulations (procesreglementen) for the Dutch appellate courts specify – in summary – that a party in petition proceedings may apply to the court to (re)schedule a hearing in accordance with that party’s availability and that the court will strive to adjust its planning accordingly. Thus, one may assume the court to entertain an ancillary request made by an award creditor in the petition for recognition and leave to enforce to schedule the hearing at a specific minimum period after the envisaged date of service out of the Dutch jurisdiction.

On that basis and taking into account that article 15 (1st paragraph) of the Convention stipulates in general terms that article 15 (2nd paragraph) may be applied as soon as “the defendant has not appeared”, there seems to be nothing against an applicant proactively requesting a hearing to be scheduled in at least six months’ time, in order to account for a scenario where the service documents are not returned timely and article 15 (2nd paragraph) of the Convention may have to be relied on. In that way, the court may decide already at the first hearing, by way of an oral procedural instruction, to hear the petition ex-parte, rather than having to reschedule for a second hearing, only to be able to observe a six month service term. This approach may yield significant time gains for the award creditor, taking into account also that Dutch petition proceedings are in principle heard in a single hearing, following which the final decision on the petition for recognition and leave to enforce the foreign arbitral award may be issued.

[1] The author was a member of the Dutch counsel team for Gazprom in that case.