Uitvoeringsvoorwaarden en knock-out-eisen: een nieuw huis-aan-huisblad voor de gemeente Westland

In maart 2013 heeft de Voorzieningenrechter in Den Haag een uitspraak gewezen over het verschil tussen selectie-eisen (knock-out eisen) en uitvoeringsvoorwaarden (Vzr Rb Den Haag, 4 maart 2013, kenmerk ECLI:NL:RBDHA:2013:10960). De zaak ging over de aanbesteding voor het nieuwe huis-aan-huisblad voor de gemeentelijke mededelingen van de gemeente Westland. De nummer 2 bij de aanbesteding klaagde dat de voorgenomen winnaar niet aan de gestelde eis voldeed, dat een 95% dekkingsgraad in de bezorging zou moeten worden gehaald.

Een aanbestedende dienst kan in de aanbesteding bijzondere voorwaarden opnemen die gelden bij de uitvoering van de opdracht. Dit volgt art. 2:80 Aanbestedingswet 2012 (voorheen: art. 26 Bao). Sinds de befaamde koffie-zaak (vzr Rb Den Haag, 24 juni 2010, LJN: BM9358) houdt de Nederlandse rechter een strikt onderscheid aan tussen enerzijds selectiecriteria en anderzijds bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. Opgenomen bijzondere uitvoeringsvoorwaarden in een bestek zijn geen ‘knock-out’ eisen waar een inschrijver op kan worden uitgesloten, en mogen ook niet als zodanig worden gebruikt.

Uit de uitspraken over dit onderwerp blijkt dat aanbestedende diensten meer helderheid zouden kunnen geven in het onderscheid tussen selectie-eisen en bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. In de praktijk heeft een eigen verklaring voor de selectie-eisen grote gelijkenis met een ‘vink-lijst’ met eisen voor de uitvoering van de opdracht, waar ook bij is aangegeven dat met alle eisen akkoord dient te worden gegaan, op straffe van uitsluiting. Het onderscheid wordt bovendien nog verder vertroebeld, nu een aanbesteder óók specifieke selectie-eisen kan opnemen om te toetsen of een inschrijver geschikt is om de uitvoeringsvoorwaarden na te komen.

Bij een aanbesteding voor een gemeentelijk huis-aan-huisblad is de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde dat een bezorgingsdekking van minimaal 95% moet worden behaald, geen knock-out criterium. Een bijbehorende selectie-eis, dat de inschrijver een rapportage moet overleggen waaruit blijkt dat de inschrijver in 2010 of recenter een bezorgingsdekking van 95% had gehaald, is wel een geldig knock-out criterium. De klagende nummer 2 werd in het ongelijk gesteld, nu de voorgenomen winnaar weliswaar nog niet in de gemeente Westland een dekkingsgraad van 95% had, maar wel een rapportage kon overleggen van de bezorging in een andere gemeente conform de eis.

Drie interessante arresten over aanbestedingsrecht

HvJ 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11 (Econord/Varese)

Met het arrest van 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11 (Econord/Varese) heeft het Hof de Teckal-jurisprudentie verder verfijnd. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof kan aan het toezicht-criterium worden voldaan door het toezicht op een entiteit gezamenlijk met een aantal aanbestedende diensten uit te oefenen (Coditel). Ook een minderheidsaandeelhouder kan op deze wijze gezamenlijk toezicht uitoefenen op een entiteit (Sea). In dit arrest overweegt het Hof dat het uitgeoefende toezicht niet uitsluitend kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de meerderheidsaandeelhouder, omdat het begrip “gezamenlijk toezicht” anders zou worden uitgehold. Het Hof oordeelde daarom dat de verwijzende rechter diende vast te stellen of de betreffende aanbestedende diensten met hun deelneming en op basis van de gesloten aandeelhoudersovereenkomst effectief konden deelnemen aan het toezicht op de uitvoerende entiteit. In het antwoord op de gestelde prejudiciële vraag antwoordt het Hof vervolgens dat bij een gezamenlijke entiteit of het verwerven van een aandeel in een dergelijke entiteit wordt voldaan aan het toezicht-criterium wanneer alle authoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan (Engels: managing bodies. Frans: organes de direction).

HvJ 13 december 2012, C-465/11 (Forposta SA / Poczta Polska SA)

In het arrest van 13 december 2012, C-465/11 (Forposta SA / Poczta Polska SA) heeft het Hof geoordeeld over een Poolse wetswijziging uit 2011 op grond waarvan een negatieve past perfomance (eerdere ervaringen met de betreffende marktpartij) dwingend tot uitsluiting leidde.
Onder punt 25 tot en met 30 van de uitspraak geeft het Hof een stapsgewijze uitleg van de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 45 lid 2 onder d van de Richtlijn. Het Hof geeft aan dat het begrip “fout bij de beroepsuitoefening” méér omvat dan enkel het schenden van tuchtrechtelijke normen die worden vastgesteld door een tuchtcollege of een in kracht van gewijsde gegane rechtelijke beslissing. Een fout bij de beroepsuitoefening omvat elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktpartij. Bovendien kunnen aanbestedende diensten een fout bij de beroepsuitoefening vaststellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken: daar is dus geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis voor nodig. Ook de niet-nakoming door een marktpartij van zijn contractuele verplichtingen kan in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening, aldus het Hof.

HvJ 19 december 2012

In het arrest van 19 december 2012 gaat het Hof in op de uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht indien aanbestedende diensten een samenwerkingsverband aangaan. Deze uitzondering is gebaseerd op het arrest van 9 juni 2009, Commissie / Duitsland, C-480/06.
Aan de orde komen de begrippen ‘ondernemer’ en ‘bezwarende titel’. Het Hof overweegt onder verwijzing naar het Teckal-arrest, dat niet van belang is dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst is. Ook behoeft de opdrachtnemer geen winst na t e streven of als onderneming georganiseerd te zijn, noch behoeft zij op regelmatige basis op de markt aanwezig te zijn. Het feit dat de vergoeding enkel kostendekkend is doet niet af aan dat deze kostenvergoeding een bezwarende titel is. Voorts overweegt het Hof dat de werkzaamheden die worden uitgevoerd onder wetenschappelijk onderzoek kunnen vallen, maar in ieder geval vallen onder de diensten genoemd in bijlage IIA, categorie 8 of 12.
Het Hof memoreert dat op grond van de rechtspraak er twee types overeenkomsten zijn die buiten de werkingsfeer van de aanbestedingsregels vallen. De eerste uitzondering betreft de quasi-in house situatie van het Teckal-arrest. De tweede uitzondering betreft de samenwerking tussen aanbestedende diensten die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust (het genoemde arrest van 9 juni 2009). Het Hof wijst er op dat wel voldaan dient te zijn aan alle criteria die opgenomen zijn in het arrest van 9 juni 2009. Deze criteria zijn: 1) bij de samenwerking zijn uitsluitend aanbestedende diensten betrokken; 2) er is geen particuliere inbreng; 3) geen enkele particuliere dienstverlener wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten; 4) de samenwerking wordt uitsluitend beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en 5) de samenwerking dient om de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op de deelnemende lichamen gezamenlijk rust.
Het Hof neemt vervolgens een voorschot op de beoordeling door de verwijzende rechter door op te merken dat de overeenkomst allerlei materiele aspecten omvat die voor een aanzienlijk of zelfs overwegend gedeelte algemene ingenieursdiensten betreffen en niet ‘sec’ wetenschappelijk onderzoek. Het Hof vervolgt dat het dan ook niet lijkt dat deze samenwerking is aangegaan ter verzekering van een taak van algemeen belang die gezamenlijk op ASL en de universiteit rust. Ook wijst het Hof er op dat de overeenkomst particuliere ondernemingen kan bevoordelen, omdat de universiteit het recht heeft om bij de opdracht hooggekwalificeerd extern personeel in te schakelen.