Elkaar tot wederzijds voordeel de hand reiken

Wanneer verschillende partijen met elkaar een deal bereiken, wordt dat dikwijls ritueel beklonken met het schudden van de handen. Het vervolgens op papier uitgewerkt en vastgelegd raken van de deal, kan aanleiding geven tot het heffen van champagneglazen.

Dat het geschud van handen in verband staat tot handgeschut, is naar de achtergrond verdrongen. Wie weet dat het aanvankelijk een ritueel was om vast te stellen dat de ander ongewapend was?

Ook het champagneritueel heeft een minder feestelijke achtergrond, dan menigeen zou vermoeden. Het heffen van glazen, hield in de middeleeuwen verband met gif dat werd geschonken om de vijand naar de zaligmakende eeuwigheid te voeren. Middeleeuwse ridders sloegen tijdens vredesbesprekingen de bekers met drank tegen elkaar aan en hieven zo doende ‘het glas’, om vast te stellen dat de drank niet vergiftigd was door de andere zijde. Door de bekers tegen elkaar aan te slaan, kwam er namelijk altijd wel wat drank van de ene in de andere beker. Toen betrof het nog andere zalig smakende – en misschien dus ook zaligmakende – bubbels, namelijk bier. Dit ritueel is naderhand nog een ander doel gaan dienen. Door het heffen en vervolgens klinken van de glazen, kon men vaststellen dat de glazen van echt kristal waren vervaardigd en dat de gastheer dus wel in goeden doen moest zijn.

Voor het middeleeuwse vuistrecht zijn ons burgerlijk wetboek en de Staat in de plaats gekomen. In zekere zin houden de genoemde rituelen verband met wat we nu kennen als de onderzoeks- en informatieplicht van contractspartijen. Die plichten worden tegenwoordig dikwijls vervuld onder begeleiding van advocaten. Advocaten krijgen daarmee een belangrijke rol bij de totstandkoming van een zakelijke relatie.

Goed vervulde onderzoeks- en informatieplichten leiden tot evenwichtige afspraken, zoals die door alle partijen zijn beoogd. Niet goed vervulde onderzoeks- en informatieplichten, kunnen leiden tot onevenwichtige afspraken met niet-beoogde effecten. Aangenomen dat dergelijke afspraken zelden de bedoeling van alle partijen zullen zijn, tenzij sprake is van openlijke machtsuitoefening, kun je wel stellen dat er dan iets is fout gegaan. Dat kan het gevolg zijn van onoplettendheid van de ene partij, al dan niet in combinatie met sluwheid van de andere partij. Hoewel we het vuistrecht hebben uitgebannen, ligt hieraan toch vaak een verschil in macht aan ten grondslag. Met macht doel ik in dit verband op kennis en expertise. Macht wordt door gewone burgers en hun ondernemingen tegenwoordig niet meer uitgeoefend met handgeschut en gif, maar met kennis en expertise.

Vele discussies en geschillen zijn in de afgelopen 17 jaar op mijn bureau terecht gekomen en dikwijls heb ik moeten vaststellen dat de kiem daarvan ligt in een niet goed vervulde onderzoeks- of informatieplicht. In de middeleeuwen was veel duidelijker wanneer sprake was van machtsuitoefening en daar legde je je dan bij neer of je ging de strijd aan. Tegenwoordig ligt het allemaal wat minder duidelijk.

Er zijn slimmeriken, met veel kennis en expertise, die veel geld verdienen aan het gebrek aan kennis van een (beoogde) contractspartij. Daarom is aan het juridische jargon het woord “zorgplicht” toegevoegd. Het is een variant op de informatieplicht en wordt vooral gebruikt in de context van zakelijke dienstverlening. Een dienstverlener, bijvoorbeeld een bankier of advocaat, zal om zijn of haar kennis worden ingeschakeld. De klant zal juist om die reden varen op de adviezen van de dienstverlener en voorshands vertrouwen op juistheid daarvan. De dienstverlener dient daarom goed voor zijn of haar klant te zorgen. Wie geacht mag worden over veel kennis of expertise te beschikken (al dan niet via adviseurs), krijgt niet alleen een gewone zorgplicht, maar zelfs een bijzondere zorgplicht. Mijn vorige blog, zie hier, gaat over massaschade als gevolg van schending van de bancaire zorgplicht.

Hoewel onevenwichtigheden op macroniveau ook wel de motor van de vooruitgang heten te zijn, loop ik warm voor het herstellen daarvan op het niveau van contractspartijen. Dat herstel kan al plaatsvinden in de fase die vooraf gaat aan een contract, door middel van goede juridische advisering zodat onderhandelingen leiden tot een evenwichtig en solide resultaat. Herstel kan ook plaatsvinden tijdens de zakelijke relatie of in de afwikkeling of nasleep daarvan. Een contract zou je kunnen zien als een evenwichtsinstrument. Maar ja, dan moet het natuurlijk wel evenwichtig in elkaar steken. Anders is het geen evenwichtsinstrument, maar een machtsinstrument. En dan ligt ‘handgeschud’ opeens niet meer heel ver van handgeschut.

Een contract zal in de ogen van partijen geldig zijn, zolang het strekt tot de voordelen die zij daarmee hebben beoogd. Daarom reikten partijen elkaar ooit de hand. Wordt dat anders, dan is het uit de hand gelopen en tijd voor actie. Afspraak is afspraak, is het typische antwoord van de partij in wiens voordeel de afspraken nog steeds spreken. In anglo-saxische rechtssferen is dat een hoog in het vaandel gedragen adagium. In Nederland wordt dat – wat mij betreft gelukkig – wat minder hoog gedragen. In de Nederlandse rechtssfeer zijn afspraken – op grond van de redelijkheid en billijkheid – eenvoudiger met succes voor heronderhandeling of discussie vatbaar, als die niet meer tot het beoogde voordeel van een partij strekken.

Bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten; een ‘must’ bij investeringen in het buitenland

Wat en hoe investeringsverdragen?

Bedrijven investeren steeds meer buiten West-Europa waar ze profiteren van hogere marge- en groeicijfers. Dat is niet zonder risico. In het buitenland kan van alles misgaan doordat overheden hun verplichtingen niet nakomen. Toegezegde vergunningen blijven uit of fabrieken worden onteigend.

Gelukkig heeft Nederland met bijna honderd andere staten overeenkomsten gesloten die investeringen beschermen. Zo’n ‘bilateral investment treaty’ (BIT) tussen twee staten wordt ook wel investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) genoemd.

Nederlandse advocaten en ondernemers zijn nog steeds slecht op de hoogte van deze investeringsarbitrage of onderschatten het nut ervan. Niet slim want zowel het BIT als de aanverwante arbitrageprocedure bieden bescherming en zekerheden voor investeerders die over de grenzen investeren.

Via een BIT of IBO belooft de ene staat aan de andere staat dat de investeringen ‘eerlijk’ en ‘redelijk’ worden behandeld door de staat van het land waarin wordt geïnvesteerd. Mocht een investeerder toch schade ondervinden waarvoor de betreffende buitenlandse staat in zijn ogen verantwoordelijk is, dan kan hij dit geschil voorleggen aan onafhankelijke arbiters.

Deze verdragen bieden bescherming en zekerheid. Bijvoorbeeld als een oliemaatschappij in Venezuela een concessie krijgt om te boren, maar nadat flink is geïnvesteerd, de Venezolaanse president opeens een groter aandeel uit de opbrengst eist dan het overeengekomen percentage.

In een dergelijke situatie heb je er als buitenlandse investeerder niets aan om naar de rechtbank in Caracas te stappen. Om de vrees bij investeerders weg te halen dat ze zijn overgeleverd aan nationale rechtbanken van gastlanden, zijn BIT’s in het leven geroepen. Ook dichter bij huis, zoals bij investeringen in Oost Europa moet er regelmatig een beroep worden gedaan op een BIT.

Arbitrage tegen een staat

Een scheidsgerecht bestaat uit onafhankelijke arbiters. De eerste is aangewezen door de investeerder, de tweede door de staat met wie hij in conflict is gekomen. Beide arbiters wijzen vervolgens nog een derde scheidsrechter aan. Hun vonnis kan in vrijwel alle landen geëxecuteerd worden.

Internationale investeringsarbitrage is een serieuze aangelegenheid. Allerlei bedrijven en organisaties kunnen met arbitrage te maken krijgen: banken, handelsondernemingen, industriële bedrijven, zakelijk dienstverleners of vastgoedbedrijven. Investeringen zijn niet alleen aandelenbelangen in buitenlandse ondernemingen, maar ook concessies om delfstoffen te winnen, intellectuele eigendomsrechten et cetera.

De kosten van het aanspannen van een arbitragezaak lopen al snel in de tonnen. Maar daar staat in veel gevallen een flinke schadevergoeding tegenover. Soms vertegenwoordigt een enkele claim een waarde van een miljard euro.

Relatief veel investeringsgeschillen lopen in oostelijk Europa (met name Polen en Tsjechië) en in Zuid-Amerika. Omdat arbitragezaken vertrouwelijk zijn en vaak schadelijk worden geacht voor het imago, geven ondernemers en overheden er weinig ruchtbaarheid aan. Anderzijds zijn sommige investeringsarbitrages, bijvoorbeeld de zaken die bij het ICSID (onderdeel van de Wereldbank) gevoerd worden, online te volgen.

Waartegen beschermt een BIT de investeerder?

De voordelen van BIT’s zijn evident. Krachtens de meeste BIT’s mag een staat de buitenlandse investeerder in elk geval niet nadeliger behandelen dan de binnenlandse investeerders . Ongelijke behandeling kan voor een buitenlandse investeerder een gegronde reden zijn om een arbitrageprocedure te starten.

Naast het gelijkheidsbeginsel is bij de meeste BIT’s sprake van een ‘breed overheidsbegrip’. Een investeerder die een fabriek bouwt in een dorp in Mexico en dreigt te worden onteigend door de lokale autoriteiten kan deze zaak rechtstreeks aanhangig maken tegen de Mexicaanse Staat en behoeft dus niet te procederen tegen de lokale gemeente.

‘Nederlands claimparadijs’

Dat Nederland zijn partijtje meeblaast komt niet alleen omdat ons land – evenals Duitsland, Groot-Brittannië, Zwitserland en China – veel BIT’s heeft gesloten. Nederland is wegens het fiscale klimaat geliefd voor tussenholdings van internationale bedrijven. De buitenlandse partij gebruikt dan een Nederlandse holding en een door Nederland afgesloten BIT.

Door diverse BIT-routes te bewandelen kunnen bedrijven hun investeringen optimaal structureren. Een Keniaan die investeert in eigen land is bij onteigening of ander ongemak niet beschermd. Dat is wellicht wel het geval als hij een Nederlandse BV opricht. Nederland heeft immers een BIT gesloten met deze Afrikaanse staat.

En wat als deze Nederlandse BV ook nog eens een Duitse GmhH, een Britse Ltd en een Italiaanse Franse SASRL opricht? Kenia heeft ook BIT’s met deze landen. Elk van de vennootschappen kan op grond daarvan een vordering instellen tegen Kenia. Vier scheidsgerechten moeten dan beoordelen of Kenia netjes heeft gehandeld. Als slechts één van de scheidsgerechten tot een afkeurend oordeel komt, dan krijgt de investeerder de schade volledig vergoed.

Volgens het Ministerie van Buitenlandse Zaken zwelt de stroom directe buitenlandse investeringen (FDI’s) wereldwijd nog steeds aan. Hetzelfde geldt voor het aantal BIT’s. Het wereldwijde netwerk omvat inmiddels circa drieduizend investeringsverdragen. De rek is er nog niet uit: Buitenlandse Zaken legt de laatste hand aan een BIT tussen Nederland en Irak.

Europa

Internationale investeringsarbitrage wordt door landen en bedrijven als een nuttig instrument ervaren. Het versterkt het internationale investeringsklimaat waardoor meer bedrijven buitenlandse investeringen overwegen. Maar er is ook een keerzijde: Brussel. Sinds het Verdrag van Lissabon heeft de Europese Unie de bevoegdheid om Europees beleid op te zetten inzake bescherming van investeringen. In vrijhandelsakkoorden – met Canada, Singapore en straks met de VS – worden hierover artikelen opgenomen. Deze akkoorden vervangen de betreffende BIT’s, zo wil althans de Europese Commissie.
Daarnaast acht de Europese Commissie BIT’s binnen Europa in strijd met het Europese Verdrag. Ze zouden investeerders uit bepaalde lidstaten bevoordelen boven die uit andere. Deze kwestie dook nog onlangs op in een arbitragegeschil tussen verzekeraar Achmea en de staat Slowakije. Het scheidsgerecht dat deze zaak behandelt heeft de argumentatie van de Europese Commissie echter volledig opzij geschoven. Maar daarmee is deze discussie de wereld nog lang niet uit.

Investeringsarbitrage schimmig?

De kritiek op het idee dat deze verdragen schimmig zouden zijn wijs ik af, zoals ik onlangs stelde bij BNR Juridische Zaken. Voor het complete interview, klik http://www.bnr.nl/?service=player&type=fragment&audioId=2134697)

Verhuurders kunnen bij faillissement minder boedelschulden claimen

Op 19 april 2013 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over boedelschulden. Dat zijn hoog gerangschikte schulden, die een onmiddellijke aanspraak op een faillissementsboedel opleveren. Pas als alle boedelschulden zijn voldaan, wordt toegekomen aan de betaling door een curator van de schulden waarvoor de vereffening van de faillissementsboedel eigenlijk plaatsvindt, de faillissementsschulden.

Boedelschulden zijn onder meer het salaris van de curator en zijn of haar kantoorgenoten, kosten van door de curator ingeschakelde derden zoals taxateurs, het salaris van werknemers vanaf datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen. Boedelschulden zijn als zodanig benoemd in de wet (bijvoorbeeld het eerder genoemde salaris van werknemers na datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen) of vloeien voort uit een handelen (of nalaten) van de curator. Over het criterium “handelen (of nalaten) van de curator” is veel te doen. Het criterium biedt ruimte voor interpretatie en daarmee ook rechtsstrijd. Crediteuren zullen – begrijpelijkerwijs – waar mogelijk trachten hun vordering gekwalificeerd te krijgen een hoog gerangschikte boedelschuld.

In dit arrest van de Hoge Raad ging het – kort gezegd – om de vraag of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder, vanwege bij oplevering door de curator gebleken schade aan de buitengevel en deuren van het gehuurde, een boedelschuld is. Volgens de verhuurder had de failliete B.V. de schade veroorzaakt en ging het om opleveringsschade die op grond van artikel 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst dient te worden vergoed. De verhuurder stelde daarbij ook dat de verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde bij einde huur een boedelschuld is, omdat deze verplichting was ontstaan door toedoen van de curator, die de huurovereenkomst namelijk had opgezegd.

Een schadevordering van de verhuurder (vanwege het onjuist opleveren van het gehuurde bij einde huur) kan aardig oplopen. Zowel de verhuurder als de curator hebben er dan ook belang bij te weten hoe in faillissement met deze vordering dient te worden omgegaan. In welke staat de curator het gehuurde bij einde huur dient op te leveren, hangt af van het daaromtrent bepaalde in de huurovereenkomst. Is er bij aanvang van de huur een beschrijving van het gehuurde (ook wel opleveringsrapport genaamd) gemaakt, dan dient de curator het gehuurde in die staat (met uitzondering van de door verhuurder toegestane wijzigingen aan het gehuurde en hetgeen door ouderdom is beschadigd of vergaan) terug te geven. Is een dergelijke beschrijving bij aanvang van de huur niet opgemaakt, dan wordt vermoed dat het gehuurde bij aanvang van de huur is opgeleverd in de staat waarin de curator het gehuurde bij einde huur aan de verhuurder teruggeeft. De bewijslast ligt in dit laatste geval op de verhuurder om aan te tonen dat de curator het gehuurde niet juist oplevert, zodat dat bepaalde zaken nog dienen te worden verwijderd c.q. aangepast op kosten van de boedel. Dat is voor een verhuurder doorgaans lastig te bewijzen.

In 2004, oordeelde de Hoge Raad (arrest Van Galen q.q. / Circle Vastgoed; HR 18 juni 2004, JOR 2004,221) dat een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling een boedelschuld oplevert en dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator (daartoe gedwongen om het verder oplopen van boedelschulden te voorkomen) om die reden onder meer leidt tot een boedelschuld ter zake het in goede staat opleveren van het gehuurde. In de casus van het arrest Circle Plastics ging het om een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic dat zich nog in het gehuurde bevond en waarvan de verwijderingskosten als boedelschuld werden gekwalificeerd omdat de curator de huurovereenkomst had opgezegd. Deze uitspraak paste overigens in een reeks eerdere uitspraken van de Hoge Raad, waarin consequent werd geoordeeld dat wanneer de vordering na faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator, waaronder de opzegging van een overeenkomst, sprake is van een boedelschuld. Deze ontwikkelingen hadden een kat-en-muis-spel tussen de verhuurder en curator tot gevolg, dat niet meer in dienst stond van een principe dat het rechtsgevoel bevredigt. De curator liet de opzegging van de huurovereenkomst bij voorziene hoge kosten ten behoeve van een adequate oplevering liever over aan de verhuurder, terwijl de verhuurder in dat geval juist ging wachten op de curator zodat een eventuele schadevordering gepromoveerd zou worden tot boedelschuld. Deze poppenkast is met het arrest van 19 april 2013 teruggebracht tot een meer zekerheid biedende regel.

De Hoge Raad is op 19 april 2013 uitdrukkelijk teruggekomen van het ‘toedoencriterium’, dat overigens al enige tijd onder vuur van juristen lag. Hij overweegt dat de verplichting om het gehuurde in de oorspronkelijke staat te brengen niet een boedelschuld is op de enkele grond dat zij opeisbaar wordt als gevolg van de huuropzegging – en dus door toedoen – van de curator. De Hoge Raad merkt daarbij op dat dit niet betekent dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn en dat bijvoorbeeld nog steeds overeind staat dat de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is (en blijft) een boedelschuld.