PAS – Stappenplan projecten met stikstofdepositie

Stappenplan Stikstofdepositie sinds PAS-uitspraken

Ter toelichting:

In de kern komen de zogenaamde PAS-uitspraken van 29 mei 2019 er op neer dat niet meer gewerkt mag worden met Programma Aanpak Stikstof (PAS) en het onderliggende rekenprogramma AERIUS om individuele projecten te vergunnen of te melden. Het PAS bestond enerzijds uit een pakket aan maatregelen om de stikstofuitstoot te verminderen, zodat anderzijds (en gelijktijdig) nieuwe ontwikkelingen mogelijk konden worden gemaakt. Het rekenprogramma AERIUS werd gebruikt om te berekenen wat de reductiemaatregelen in bepaalde gebieden aan ontwikkelingsruimte zouden creëren, zodat nieuwe ontwikkelingen ingepast konden worden. De meldingen en vergunningen die de ontwikkelruimte invulden werden in het AERIUS-register opgenomen, zodat van de  vergunde activiteiten van de totale ontwikkelruimte een actueel beeld ontstond. Zowel de mogelijkheid om via AERIUS meldingen te doen als het AERIUS-register zijn inmiddels gesloten. De vraag rijst hoe nu om te gaan met projecten die stikstofdepositie generen.

Ad 1. Stikstofdepositie

Of een project of activiteit stikstofdepositie oplevert die effect kan hebben op een Natura 2000-gebied kan worden vastgesteld in een ecologisch onderzoek, opgesteld door een (natuur) deskundige.

Drempelwaarden

Eén van de gevolgen van de PAS-uitspraken is dat de zogenaamde drempelwaarden niet meer mogen worden toegepast. Voor activiteiten die een stikstofdepositie hadden kleiner of gelijk aan de drempelwaarde van 0,05 mol/ha/jaar gold geen meldingsplicht of vergunningplicht. Die activiteiten mochten zonder meer plaatsvinden. Voor activiteiten met een stikstofdepositie van kleiner of gelijk aan 1 mol/ha/jaar gold de mogelijkheid om op basis van de AERIUS calculator een melding te doen.

Nu de drempelwaarden zijn vervallen is dus elke (minieme) depositietoename van stikstof reden om te bezien of er een vergunningplicht geldt op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb). Dat geldt ook voor activiteiten die de afgelopen jaren op basis van deze drempelwaarden zijn gestart. Voor die gevallen moet alsnog toestemming worden verkregen; de melding geldt niet meer!

Rekenprogramma

Algemeen wordt aangenomen dat het rekenprogramma AERIUS, dat verplicht was onder de PAS, in de nabije toekomst weer zal kunnen worden gebruikt. Er is aangekondigd dat er vóór september een aangepaste versie van AERIUS komt en dat tot die tijd Rijk en Provincies geen toestemmingen zullen verlenen voor activiteiten met een stikstofdepositie. Voor de bepaling van depositie op korte afstand heeft de Raad van State al expliciet bepaald dat de (oude versie) niet geschikt is. Alternatieven die voor 2015 werden gebruikt zijn Aagro Stacks (stallen) en KEMA stacks (industrie) en zijn door de Raad van State eerder goedgekeurd.

Ad 2. Salderen

Intern salderen zijn aanpassingen die binnen een project of inrichting worden doorgevoerd, zodanig dat de nieuwe activiteit geen stikstofdepositie toevoegt of (door de aanpassingen) de stikstofdepositie zelfs wordt of vermindert. Het is raadzaam de saldering te verantwoorden door een onafhankelijk deskundige en vast te leggen. Hoe? Dat wordt gelijktijdig met voornoemde aangepaste versie van AERIUS op korte termijn door middel van een beoordelingskader en handreiking voor intern salderen duidelijk gemaakt.

Bij extern salderen staat de bestaande stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden centraal. De nieuwe activiteit mag dan per saldo niet leiden tot een toename van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied. Om dat aan te tonen moet de nieuwe situatie worden vergeleken met de referentiesituatie. De referentiesituatie  is de laagst vergunde situatie vanaf de datum waarop artikel 6, lid 3, van de Habitatrichtlijn van toepassing werd op het betreffende Natura 2000-gebied. Dat is vaak 10 juni 1994 en/of 24 maart 2000 (afhankelijk van de aanwijzing van het gebied).

Er zijn een aantal voorwaarden die gelden voor extern salderen. De belangrijkste is dat er een directe samenhang moet worden aangetoond tussen de nieuwe activiteit en de oude activiteit die stopt door aan te tonen dat de milieutoestemming (veelal de omgevingsvergunning milieu) is of wordt  ingetrokken. Als de vergunning van het stoppende bedrijf niet gelijktijdig met verlening voor de nieuwe activiteit wordt ingetrokken, moet een overeenkomst tussen beide bedrijven aantonen dat de bedrijfsvoering van het ene bedrijf tijdig wordt gestopt voordat de nieuwe activiteit feitelijk van start gaat. Van belang is dat het stoppende bedrijf niet al en verwerkt was in de PAS, aangezien anders sprake zou zijn van een dubbele saldering. Het moet dus gaan om een bedrijf dat stopt of is gestopt na 1 juli 2018 én betrekking hebben op stikstofdepositie voor hetzelfde Natura 2000-gebied.

Mitigerende maatregelen

De maatregelen die genomen moeten worden om te kunnen salderen vallen onder zogenaamde mitigerende maatregelen. Mitigerende, of beschermingsmaatregelen, zijn projectspecifieke maatregelen die erop gericht zijn om ervoor te zorgen dat het project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. De Raad van State heeft vastgesteld dat mitigerende of beschermingsmaatregelen onderdeel mogen zijn van een passende beoordeling (zie hieronder), mits de verwachte voordelen (wetenschappelijk) vaststaan.

Ad 3 ADC-toets

Een ADC-toets is alleen aan de orde als in- en externe saldering nog restdepositie laat zien. Aan de volgende voorwaarden moet worden voldaan:

A. Er zijn geen Alternatieven voor de activiteiten;
D. Een Dwingende reden van groot openbaar belang moet worden aangetoond; en
C. Compenserende maatregelen moeten worden getroffen.

Algemeen wordt aangenomen dat met name de D-hobbel van Dwingende reden van groot openbaar belang moeilijk kan worden genomen.

Zeer recent heeft de Raad van State de verbreding van de Kempenbaan-West in Veldhoven goedgekeurd, waarin de ADC-toets succesvol werd toegepast. De verbreding is cruciaal geacht voor de bereikbaarheid van Veldhoven-Zuid en bedrijventerrein De Run, die op hun beurt van belang zijn voor de economie en werkgelegenheid die samenhangt met de Brainportregio Eindhoven. Van belang is verder dat deze belangen in dit geval zwaarder mochten wegen dan de aantasting van het betreffende Natura 2000-gebied, omdat de overschrijding van de  kritische depositiewaarden meer (zeer) beperkt waren.

Nog voorafgaand aan de PAS-uitspraken is de ADC-toets ook succesvol toegepast voor de Blankenburgverbinding, om te voorkomen dat een uitspraak over de PAS moest worden afgewacht. De verbinding had als doel om de gebiedsveiligheid van het Haven Industrieel Complex (HIC) nabij Rotterdam te bewerkstelligen. Omdat het HIC een uitzonderlijk hoge concentratie aan industriële inrichtingen huisvest, waarin gevaarlijke stoffen liggen opgeslagen en de incidentengevoelige A15 aantoonbaar ontoereikend was als ontsluiting, was ook hier aan  het vereiste van Dwingende reden van groot openbaar belang voldaan. Externe veiligheid mocht in dit geval zwaarder wegen  om de (extra) aantasting relatief beperkt is en wordt gecompenseerd.

Ad 4 Wnb vergunning of vvgb

Als op grond van de Passende beoordeling moet worden geconcludeerd dat de activiteit significant negatieve effecten kan veroorzaken op stikstofgevoelige habitattypen en soorten in een Natura 2000-gebied, dan is een natuurvergunning vereist.

Als alternatief voor een ‘losse’ natuurvergunning geldt de zogenaamde mogelijkheid om door middel van een verklaring van geen bedenkingen van Gedeputeerde Staten ‘aan te haken’ bij een omgevingsvergunning (bouw) van Burgemeester en wethouders. In het geval er wordt ‘aangehaakt’ staat er voor tegenstanders maar één rechtsbeschermingstraject open (namelijk die tegen de omgevingsvergunning. Wordt er ‘losgekoppeld’, dan doorlopen de omgevingsvergunning en de natuurvergunning een eigen traject.

Passende beoordeling 

Een zogenaamde passende beoordeling is in feite een uitgebreid deskundigenrapport van een ecoloog waarin de effecten van de activiteit, alsmede de mitigerende maatregelen worden omschreven die tot in- en/of externe saldering leiden. Op basis van de passende beoordeling, in combinatie met de omgevingsvergunning (of bestemmingsplan) waarin de passende beoordeling wordt geborgd, moet kunnen worden uitgesloten dat er significant negatieve effecten ter plaatse van stikstofgevoelige habitattypen in een Natura 2000-gebied kunnen zullen optreden. Lukt dat niet, dan moet in aanvulling daarop de ADC-toets wordt doorlopen, vastgelegd in een Wnb vergunning of vvgb. Of er sprake is van een significant negatieve effecten hangt (vooral) af van de kritische depositiewaarden, die in de zogenaamde instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000-gebieden zijn beschreven en die niet overschreden mogen worden.

Verlengen van een Pilot – omgevingsvergunning bouw niet nodig

Tijdelijke projecten worden vaak verlengd of definitief gemaakt. Het is niet altijd duidelijk hoe de tijdelijke vergunningssituatie moet worden omgezet naar een (meer) definitieve situatie. Vooral de vraag of opnieuw een omgevingsvergunning bouw moet worden aangevraagd, houdt de praktijk bezig. Bij een nieuwe omgevingsvergunning moeten namelijk nogmaals legeskosten worden betaald en dat willen exploitanten voorkomen. Ik kom tot de conclusie dat er over het algemeen geen nieuwe omgevingsvergunning bouw hoeft te worden aangevraagd, maar volstaan kan worden met een omgevingsvergunning voor het afwijkend gebruik, soms aangevuld met een omgevingsvergunning milieu.

Inleiding

Pilots zijn hot: Een pilot kan immers zonder groot afbreukrisico worden teruggedraaid bij tegenvallende resultaten en eenvoudig worden voortgezet als de ervaringen positief zijn; tegenstanders zijn vaak al gewend aan de situatie, waardoor het verzet afneemt en bestendiging politiek haalbaar wordt. Juridisch zijn tijdelijke projecten ook eenvoudiger te realiseren. Op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kunnen tijdelijke projecten vaak via de reguliere procedure (van 8 weken) worden vergund, terwijl definitieve projecten de uitgebreide procedure (26 weken) moeten doorlopen. De vraag rijst of opnieuw een vergunningencircus met vaak de uitgebreide procedure moet worden doorlopen. En zo ja, of dan leges en/of aanvullende kosten moeten worden betaald.

Tijdelijke vergunningen worden gebruikt voor uiteenlopende projecten. Naast de zonneparken en windparken die veelal voor 15-25 jaar worden vergund, worden ook veel andere projecten tijdelijk vergund. Huisvestingsprojecten (al dan niet voor migranten), evenementenlocaties en recreatieprojecten worden steeds vaker eerst tijdelijk toegestaan, voordat definitief besloten wordt of het wenselijk is het project op die plaats definitief toe te staan. De vraag om omzetting naar een definitieve situatie komt bovendien vaak eerder op dan de periode waarvoor de omgevingsvergunning is verleend, bijvoorbeeld om beleidsdoelstellingen te halen of omdat in een verkooptraject investeerders meer zekerheid willen.

Juridisch kader: toets per activiteit

Uitgangspunt is dat het tijdelijke project op grond van een tijdelijke omgevingsvergunning is gerealiseerd. Het project is daarmee voor de duur van de vergunning legaal aanwezig. Het is van belang voor ogen te houden dat een omgevingsvergunning relevante activiteiten vergunt en niet het project als geheel. Dat maakt het lastig, want de activiteiten hebben een eigen juridische grondslag en verschillen per project. Bovendien worden leges ook per activiteit geheven, waardoor de kosten per project kunnen verschillen.

Voor het bestendigen van een tijdelijk project moet dan ook naar de regels worden gekeken die van toepassing zijn op de betreffende activiteiten die worden voortgezet. De belangrijkste activiteiten die voor tijdelijke projecten worden vergund met een omgevingsvergunning zijn:

a) bouwen;

b) gebruik in strijd met het vigerende bestemmingsplan; en/of

c) milieubelasting

Ad a Bouwen

Bouwen doe je vaak maar één keer. Weliswaar moet er voor veel tijdelijke projecten worden aangetoond dat de bouwwerken weer verwijderd kunnen worden zonder onomkeerbare gevolgen, maar voor bestendiging van het project hoeft over het algemeen niet feitelijk opnieuw gebouwd te worden. Het bouwwerk kan in ieder geval vaak langer gebruikt worden dan waar de tijdelijke vergunning van uitging.

Op grond van artikel 2.3a lid 1 Wabo geldt het verbod dat een bouwwerk dat zonder omgevingsvergunning is gebouwd in stand wordt gelaten. De Wabo bevat dus geen algemeen verbod voor een bouwwerk zonder geldige vergunning, maar slechts het verbod om een bouwwerk in stand te laten dat niet is gebouwd op grond van een omgevingsvergunning. Of de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd is verleend, is niet van belang.”

De consequentie van het verstrijken van de termijn in de vergunning is dus niet dat het bouwwerk op grond van de verbodsregeling in de Wabo moet worden afgebroken. Er kan dus niet (zonder meer) handhavend worden opgetreden tegen het laten bestaan van het bouwwerk. Om deze reden kom ik dan ook tot de conclusie dat niet per definitie opnieuw een omgevingsvergunning voor de activiteit bouw hoeft te worden verleend in het geval het bouwwerk met een tijdelijke vergunning is verleend. Het bouwwerk is en blijft immers gebouwd op grond van een daarvoor verleende vergunning.

Voorts zijn de voorschriften die zien op het bouwwerk in de tijdelijke omgevingsvergunning van belang. Op grond van art. 2.3 sub b Wabo is het verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning die betrekking heeft op, onder andere, de bouwactiviteiten. Als een voorschrift de verplichting bevat dat het bouwwerk moet worden verwijderd binnen een bepaalde periode na het verstrijken van de termijn, dan zou kunnen worden betoogd dat er wel een nieuwe vergunning voor de activiteit bouw nodig is bij bestendiging. Die verplichting kan echter vervallen als het betreffende voorschrift wordt ingetrokken, bijvoorbeeld gelijktijdig met verlening van een omgevingsvergunning voor het afwijkend gebruik (zie hierna onder b) of milieu (zie hierna onder c). Van belang is dan wel dat daarom wordt verzocht, zodat het bevoegd gezag daarover een besluit moet nemen.

In de praktijk ontbreekt een voorschrift tot afbraak of sloop in een tijdelijke omgevingsvergunning vaak. Een voorschrift betreffende de tijdelijkheid en herstel van de (oude) situatie wordt veelal gekoppeld aan het gebruik van het bouwwerk (zie hierna). Zo een bepaling is in lijn met voornoemd artikel 2.3a lid 1 Wabo en onderstreept de conclusie dat bij bestendiging van een tijdelijk project niet nogmaals een omgevingsvergunning voor de activiteit bouw hoeft te worden aangevraagd.

Een argument tegen voornoemde conclusie is dat voor een tijdelijk bouwwerk op grond van artikel 2.10 lid 1 onder d Wabo geen welstandstoets geldt, terwijl een welstandstoets wel is vereist voor een permanent bouwwerk. Het zal niet de bedoeling zijn geweest dat de welstandstoets kan worden omzeild als een tijdelijk bouwwerk definitief wordt gemaakt, maar dat is wel de consequentie van het wettelijk systeem. Als verzachtende omstandigheid wijs ik er op dat in het kader van het voortgezet afwijkend gebruik (zie hieronder onder b) vaak een goede ruimtelijke onderbouwing nodig zal zijn, waarbij ook de welstand een rol zal spelen als onderdeel van het geldend beleid.

Ook van belang is dat in 2021 de Omgevingswet in werking zal treden. Onder het nieuwe wettelijke regime zijn bouwactiviteiten in beginsel vergunningvrij en gelden er algemene regels voor bestaande bouwwerken, tenzij (tegen die tijd) een specifieke vergunningplicht voor het betreffende bouwwerk in dat specifieke Omgevingsplan is opgenomen. Alleen de technische aspecten van een bouwactiviteit zullen vergunningplichtig zijn, maar die zullen ook beoordeeld zijn in tijdelijke situatie. Het is dan ook niet aannemelijk dat er een vergunningplicht gaat gelden voor de bouw van een definitief project, dat tijdelijk niet vergund is. Ook de toekomstige wettelijke situatie zal aldus geen vergunning voor de activiteit bouw vereisen om een tijdelijke situatie te bestendigen.

Ad b Afwijken van bestemmingsplan

Anders dan bij de bouw heeft de activiteit ‘gebruik’ een voortdurend karakter en zal de tijdelijke situatie voor het gebruik een definitieve juridische grondslag moeten krijgen om na het verstrijken van de termijn te mogen blijven bestaan. Zolang het project bestaat en wordt geëxploiteerd, wordt de grond immers ‘gebruikt’.

Het afwijkend gebruik kan permanent worden toegestaan door wijziging van het bestemmingsplan of het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan. Voor beide mogelijkheden geldt de uitgebreide procedure. De verplichting om iedere 10 jaar een nieuw bestemmingsplan vast te stellen is inmiddels vervallen. Daardoor is het aannemelijk dat vaker zal worden gekozen voor bestendiging van het afwijkende gebruik middels een omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik van het bestemmingsplan op grond van art. 2.12, lid 1 onder a, sub 3 Wabo. Een bestemmingsplan ziet immers vaak op een groter gebied dan een omgevingsvergunning die op het project gericht is. De uitgebreide procedure zal bij bestendiging doorlopen moeten worden, tenzij de tijdelijke situatie eindigt nadat de Omgevingswet in werking treedt (2021).

In het stelsel van de nieuwe Omgevingswet wordt het mogelijk dat het college middels een omgevingsvergunning afwijkt van het omgevingsplan (dat in de plaats komt voor het bestemmingsplan) op grond van artikel 5.1, lid 1 onder a, Omgevingswet. Waar in het huidige systeem door de gemeenteraad een verklaring van geen bezwaar (vvgb) moet worden afgegeven, kan het college zelfstandig beslissen een definitieve afwijking toe te staan. Dat zal in de praktijk veel tijd schelen. De beslistermijn onder de Omgevingswet wordt 8 weken, gelijk met de huidige reguliere (korte) procedure.

Ad c Milieubelasting

Bij een project met een hoge mate van milieubelasting is bij de tijdelijke vergunning al onderzoek verricht naar de vraag of een omgevingsvergunning milieu is vereist. Als de activiteit ongewijzigd wordt voortgezet, hoeft deze analyse inhoudelijk niet over te worden gedaan. Wordt de activiteit uitgebreid, dan hangt het af van de mate van uitbreiding welke procedure moet worden doorlopen.

Als de wijziging geen andere of grotere nadelige gevolgen voor het milieu bevat, de verandering niet leidt tot een ander type inrichting en er geen verplichte milieueffectrapportage hoeft te worden gemaakt, kan worden volstaan met een zogenaamde milieuneutrale verandering. De milieuneutrale verandering moet de reguliere procedure (van 8 weken) doorlopen, tenzij voor het bestendige gebruik al een uitgebreide procedure is vereist. Voldoet de definitieve activiteit aan de grenzen in de vergunning van de tijdelijke activiteit, dan zal de inhoudelijke toets beperkt zijn.

Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een milieuneutrale verandering zal vanuit het oogpunt van efficiëntie voornamelijk van belang zijn of rapporten over de relevante milieuaspecten (geluid, natuur, stof etc.) die voor de tijdelijke situatie zijn opgesteld, nog actueel genoeg zijn voor de definitieve situatie. Voor legeskosten hoeft niet te worden gevreesd, omdat die op grond van art. 2.9a lid 1 Wabo zijn uitgesloten. Overigens zijn deze onderzoeksgegevens vaak ook relevant voor een aanvraag voor definitief afwijkend gebruik (zie onder b).

Op grond van art. 3.1a Wabo (en 13.4 Wet milieubeheer) zijn onderzoeksgegevens in ieder geval actueel en bruikbaar als ze niet ouder zijn dan 2 jaar, tenzij  het een Natura 2000-activiteit of flora- en fauna-activiteit betreft. In de nieuwe Omgevingswet is in artikel 16.5 lid 2 Wabo expliciet toegevoegd dat ook oudere onderzoeksgegevens nog actueel kunnen zijn, mits dat kan worden onderbouwd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat zo een motivering ook in het huidige wettelijke systeem mogelijk moet zijn.

Conclusie

Ik kom tot de conclusie dat er over het algemeen geen nieuwe omgevingsvergunning bouw hoeft te worden aangevraagd, maar volstaan kan worden met een omgevingsvergunning voor het afwijkend gebruik, soms aangevuld met de activiteit milieu. Aandachtspunten zijn:

  1. Voorschriften bij de tijdelijke omgevingsvergunning.
    Als een bestaand voorschrift verplicht tot afbraak/sloop van het bouwwerk na ommekomst van de termijn, dan moet dat voorschrift worden ingetrokken. Zo niet, dan is mogelijk toch een omgevingsvergunning bouw (met bijbehorende leges) noodzakelijk.
  2. Welstandtoets
    De welstandtoets ontbreekt (vaak) als omdat deze voor de tijdelijke situatie niet was vereist. Het is raadzaam de welstandtoets alsnog deel uit te laten maken van de ruimtelijke onderbouwing voor het voortgezette gebruik.
  3. Actualiteit onderzoeksgegevens
    De vraag of de onderzoeksgegevens die voor de tijdelijke vergunning zijn opgesteld nog actueel zijn en kunnen worden gebruikt voor de definitieve situatie, zal per milieu-aspect en per geval moeten worden beoordeeld, zodra de betreffende onderzoeksgegevens ouder zijn dan 2 jaar.

Belanghebbende-begrip in het omgevingsrecht – checklist

Met de recente uitspraak van 23 augustus jl. (ECL:NL:RVS:2017:2271) heeft de Raad van State voor de praktijk duidelijkheid willen scheppen over de vraag wie als belanghebbende kan worden aangemerkt bij een besluit met ruimtelijke impact. Dit is relevant voor de vraag wie wel en niet op kan/mag komen tegen een bestemmingsplan, (omgevings)vergunning en/of handhavingsbesluit welke verband houdt met milieugevolgen. Alleen een persoon, bedrijf of groepering die als ‘belanghebbende’ kan worden aangemerkt mag bezwaar, beroep en/of hoger beroep instellen.

Voor juristen biedt deze uitspraak absoluut bruikbare handvaten, maar een niet-jurist schiet er (vrees ik) weinig mee op. Hieronder een poging om de uitspraak voor niet-juristen te vertalen in een bruikbare checklist.

Checklist:

    1. Worden als gevolg van het besluit de volgende milieugevolgen ervaren?

      a. Uitzicht
      b. Geur
      c. Geluid
      d. Licht
      e. Trilling
      f. Emissie
      g. Risico’s als gevolg van gevaarlijke stoffen

      Als op één van bovenstaande punten aangetoond kan worden dat daarvan sprake is, dan is in beginsel voldaan aan de eisen voor het belanghebbende-begrip.

    2. Zijn de milieugevolgen van enige betekenis?

               i.  Soort (aard)
                    a. Uitzicht (voorkant/zijkant/achterkant eigen gebouw etc.)
                    b. Geur (penetrant/zoet/zuur etc.)
                    c. Geluid (in dbA’s etc.)
                    d. Licht (voorkant/zijkant/achterkant eigen gebouw etc.)
                    e. Trilling (vrachtwagens/machines etc.)
                    f. Risico’s (brand/explosie etc.)

                ii.  Intensiteit
                          Impact a t/m g ten opzichte van de huidige situatie

                iii. Frequentie
                          Hoe vaak zal/zullen a t/m g zich naar verwachting voordoen

    Het bevoegd gezag (gemeente/provincie) zal bovenstaande moeten nagaan om tot de conclusie te kunnen komen dat de gevolgen onvoldoende zijn om ‘van enige betekenis’ te spreken en bezwaar/beroep en hoger beroep niet mogelijk zijn. Daartoe zullen ze vragen moeten stellen aan de betreffende persoon/organisatie en vooral ook zelf onderzoek doen.

    3. Welk type besluit is het?

    • Bestemmingsplan
      Ik verwacht dat bij een bestemmingsplan sneller voldaan zal zijn aan het belanghebbende-begrip, omdat een bestemmingsplan een belangrijke toetsingsgrond is voor andere besluiten en het (veelal) om een breder gebied gaat, reden waarom er naar verwachting een grotere kring van belanghebbenden zal zijn.

    • Omgevingsvergunning
      De kring van belanghebbenden zal kleiner zijn naarmate de omgevingsvergunning voor een activiteit wordt afgegeven met minder ruimtelijke impact en andersom groter als het veel impact heeft. Zo zal bij een omgevingsvergunning voor een kerncentrale de kring van belanghebbenden vele mate groter zijn dan voor een bouwplan van een privé persoon.

    • Handhavingsbesluit
      De groep van belanghebbenden zal mede worden bepaald door de milieugevolgen waarop de (potentiële) handhaving ziet. Als het gaat om bouwwerkzaamheden die niet conform het besluit zijn uitgevoerd, dan zal de kring van belanghebbenden kleiner zijn dan als het gaat om een overschrijding van emissiegrenswaarden voor bepaalde (vervuilende) stoffen. De milieugevolgen die feitelijk worden ervaren zullen wel enig verband moeten houden met de overtreding waartegen mogelijk handhavend wordt opgetreden.

    Nadere toelichting (voor juristen)

    Voornoemde uitspraak van 23 augustus volgt op de uitspraak van 16 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:737) waarin de Raad van State de terminologie ‘gevolgen van enige betekenis’ heeft geïntroduceerd. Om als belanghebbende te worden aangemerkt moet dus sinds deze uitspraak aannemelijk zijn dat ter plaatse van de woning of perceel van de rechtzoekende ‘gevolgen van enige betekenis’ worden ondervonden. De Raad van State constateerde dat deze uitspraak voor de praktijk nog onvoldoende duidelijkheid bood, reden waarom de recente uitspraak expliciet beoogt concrete aanknopingspunten te bieden. In feite komt de kern van de verduidelijking er naar mijn mening op neer dat alle omstandigheden van het geval bij de boordeling moeten worden betrokken. De overwegingen dat ‘de aard, intensiteit en frequentie van de feitelijke gevolgen’ van belang zijn, alsmede het ‘type besluit’ en dat de ‘geldende milieunorm niet bepalend’ is, wijzen immers op een (zeer) casuïstische benadering. Ik verwacht dan ook dat de motivering bij de gerechtelijke toetsing (geheel in lijn met de bestuursrechtelijke traditie) centraal zal staan.

    De meeste duidelijkheid schept de Raad van State naar mijn mening met de overweging dat het de taak van het bevoegd gezag is om de kring van de belanghebbenden vast te stellen. Van de rechtzoekende mag alleen worden verwacht dat hij/zij stelt feitelijke milieugevolgen te ondervinden. Zodra milieugevolgen worden ervaren kwalificeert de persoon, rechtspersoon of groepering in beginsel als belanghebbende. Het ligt vervolgens op de weg van het bevoegd gezag om aannemelijk te maken dat de milieugevolgen geen ‘gevolgen van enige betekenis zijn’. Over de rol van de derde-belanghebbende (veelal de aanvrager) laat de Raad van State zich niet uit. Door de verantwoordelijkheid expliciet bij het bevoegd gezag te leggen ben ik van mening dat de Raad van State een ruime beoordelingsvrijheid aan het bestuursorgaan laat. De derde-belanghebbende zal denk ik van goeden huize moeten komen om de rechter te dwingen het belanghebbende-begrip beperkter vast te stellen dan het bevoegd gezag in het bestreden besluit heeft gedaan.

Overheid, gij zult (in beginsel) handhaven!

De overheid houdt toezicht op de naleving van de regels die zij aan haar burgers en bedrijven heeft opgelegd, het zogenaamde bestuursrecht. Wordt er gebouwd zonder bouwvergunning? Beschikt een onderneming over de vereiste vergunningen, vrijstellingen, ontheffingen etc.? En worden de algemene (milieu)regels wel nageleefd? Maar wat als een overtreding is geconstateerd? Het algemeen belang bij naleving van de spelregels, verplicht de overheid om dan in beginsel tot handhaving over te gaan. Ik doel dan op bestuursrechtelijke handhaving gericht op ongedaan making van een overtreding; bestuurlijke boetes en strafrechtelijke handhaving laat ik even buiten beschouwing. Denk aan het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. Slechts onder bijzondere omstandigheden moet het bestuursorgaan afzien van handhaving. De ervaring leert dat overheden soms ‘automatisch’ tot handhaving overgaan en (te) weinig oog hebben voor het belang van de overtreder. Het is dus goed om altijd kritisch te blijven en, waar zinvol, verweer te voeren. Doen zich bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan de overheid zou moeten afzien van handhaving?

Concreet zicht op legalisering

Concreet zicht op legalisering vormt een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de overheid van handhaving moet afzien. Bij milieuzaken is sprake van dergelijk ´concreet zicht´ vanaf het moment dat een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu is ingediend die strekt tot legalisering van de illegale handeling of situatie en aannemelijk is dat de aanvraag kan worden gehonoreerd. Indien illegaal is gebouwd, kan en moet het bevoegd gezag zelfstandig beoordelen of alsnog omgevingsvergunning om te bouwen en/of om af te wijken van het vigerende bestemmingsplan kan worden verleend. Indien een legaliserend ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd is ook sprake van concreet zicht op legalisatie.

Onevenredige handhaving

Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Echter, bijzondere omstandigheden kunnen slechts tot het oordeel leiden dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, indien sprake is van incidentele overtredingen en/of overtredingen van geringe ernst. Ook de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor de overtreder, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat handhavend optreden onevenredig is. Zelfs een dreigend faillissement maakt niet dat handhaving onevenredig is. De overtreder wordt namelijk geacht het risico op handhaving te hebben aanvaard. In de praktijk zal een beroep op ´onevenredige handhaving´ niet gauw slagen.

Redelijk handhavingsbeleid

In gevallen waarin het bestuursorgaan redelijk te achten handhavingsbeleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het handhavend optreedt, dient het zich ook in beginsel aan dit beleid te houden. De overheid kan dan dus bijvoorbeeld niet de ‘waarschuwing’ overslaan en direct een last opleggen. Bij de handhaving mogen prioriteiten worden gesteld. Wanneer het gevoerde handhavingsbeleid inhoudt dat buiten aangegeven prioriteiten, alleen naar aanleiding van klachten wordt gehandhaafd, kan het ontbreken van een klacht ook in de weg staan aan handhaving. Wanneer om handhaving wordt verzocht, kan daarentegen niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Het bestuursorgaan moet dan een afweging maken in het individuele geval waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken. Hierbij moet het bestuursorgaan bezien of het ondanks de prioritering in dit geval toch handhavend moet optreden.
Indien handhavingsbeleid ontbreekt, kan de weigering om te handhaven niet slechts gemotiveerd worden met de enkele stelling dat handhavend optreden tegen een bepaalde overtreding geen prioriteit heeft.

Gewekt vertrouwen

Ook het zogenaamde vertrouwensbeginsel kan in de weg staan aan handhaving. Echter, ook hiervoor gelden strenge eisen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is blijkens de rechtspraak vereist dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Wanneer burgemeester en wethouders of gedeputeerde staten tot handhaving overgaan, zijn toezeggingen van een enkele wethouder of gedeputeerde, laat staan een ambtenaar onvoldoende. De omstandigheid dat de overheid bekend was met een overtreding, maar daartegen lange tijd niet handhavend is opgetreden, levert geen gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen op dat tegen de overtreding niet meer handhavend zou worden opgetreden.

Gelijkheidsbeginsel

Tenslotte wijs ik erop dat ook het gelijkheidsbeginsel soms kan nopen tot afzien van handhaving. Namelijk wanneer tegen andere, gelijke, overtredingen niet handhavend wordt opgetreden. Veelal wordt evenwel geconcludeerd dat geen sprake is van ´gelijke´ gevallen. Bovendien is de overheid niet gehouden eerdere fouten te herhalen. In een recentelijk geval waarin de overheid nota bene zelf een beroep deed op het gelijkheidsbeginsel ter motivering van de afwijzing van een handhavingsverzoek met betrekking tot een illegaal hekwerk, werd overigens geoordeeld dat niet was gebleken van gelijksoortige bouwwerken waartegen evenmin handhavend was opgetreden.

Uit bovenstaande blijkt dat de plicht tot handhaving een aantal uitzonderingen kent, maar een beroep op deze uitzonderingen wordt lang niet altijd gehonoreerd. Wilt u meer weten over de bijzondere omstandigheden op grond waarvan de overheid van handhaving moet afzien? Bel of mail mij gerust.

mr. Arthur van Rossem
(06 535 28 235 / arthur.vanrossem@legaltree.nl)

Zero tolerance in Arboland

Op 1 januari 2013 is de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving in werking getreden. Deze wet brengt onder meer wijziging in de regeling van de bestuurlijke boete in de Arbeidsomstandighedenwet. De aanscherping voorziet in:
– Hogere boetes en strafverzwaring bij recidive;
– Verruiming van het recidivebegrip;
– Verlenging van de recidivetermijn; en
– De mogelijkheid om bij de tweede of derde overtreding preventief de werkzaamheden stil te kunnen leggen.

Hiermee geeft de regering invulling aan het zero-tolerance beleid ten aanzien van werkgevers die herhaaldelijk de arbeidswetten overtreden.

Boete maxima

Het niet naleven van de belangrijkste verplichtingen van de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit is als ‘overtreding’ aangemerkt. Denk aan het voeren van een arbobeleid, het opstellen van een risico inventarisatie & evaluatie, voorlichting en onderricht en het melden van bepaalde arbeidsongevallen (maar overigens ook bepaalde verplichtingen van werknemers). Voor deze overtredingen kan nu een bestuurlijke boete worden opgelegd van maximaal EUR 81.000 (artikel 34 lid 3 Arbowet). Voor overtreding van een aantal specifieke voorschriften van de Arbowet die betrekking hebben op het voorkomen en beperken van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, kan zelfs een maximale bestuurlijke boete worden opgelegd van EUR 810.000 (artikel 34 lid 4).

Boetenormbedragen

In de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving zijn boetenormbedragen opgenomen variërend van EUR 340 tot EUR 13500. Deze bedragen vormen het uitgangspunt voor de berekening van op te leggen boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Kleinere bedrijven betalen een percentage hiervan, variërend van 10% tot 80%. In de Beleidsregel wordt een onderscheid gemaakt tussen Zware Overtredingen (ZO), Overtredingen met Directe Boete (ODB) en Overige Overtredingen (OO). Bij die laatste wordt eerst een waarschuwing gegeven of een eis gesteld en pas in tweede instantie een boete opgelegd.

Een aantal factoren resulteren in verhoging van het normbedrag. Zo wordt het normbedrag bij een dodelijk arbeidsongeval vermenigvuldigd met vijf, in geval van blijvend letsel of een ziekenhuisopname met vier. In geval van een zware overtreding wordt het normbedrag verdubbeld. Hiertegenover staan drie, achtereenvolgens toe te passen, matigingsfactoren. Indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de verdere nodige maatregelen heeft getroffen wordt de bestuurlijke boete gematigd met een derde. Indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog een derde. Indien de werkgever, tenslotte, bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.

Rechtspraak

Uit de rechtspraak blijkt dat een beroep op de matigingsfactoren niet gauw wordt gehonoreerd. Ter illustratie wijs ik op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 8 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2). Hoewel gewezen onder oud recht (en oude beleidsregels) is deze uitspraak ook nu nog relevant, met name omdat de matigingsfactoren vrijwel ongewijzigd zijn overgenomen. In casu had een werknemer bij een poging om rubberen tegels met een zaagmachine door te snijden per ongeluk een deel van zijn wijsvinger afgezaagd.

De Afdeling constateert dat het zagen van rubberen tegels niet is behandeld in de risico inventarisatie & evaluatie (RI&E), zodat werkgever niet heeft voldaan aan de eerste matigingsgrond. Dat de werknemer een ervaren medewerker is met voldoende scholingsniveau maakt niet dat van werkgever niet behoeft te worden verwacht dat zij de risico’s van het gebruik van de zaagmachine bij de door de werknemer te verrichten specifieke werkzaamheden inventariseert. Aan de tweede en derde matigingsgrond wordt bijgevolg niet toegekomen.

Werkgever doet ook nog een beroep op het evenredigheidsbeginsel, zoals verwoord in artikel 5:46 Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge hiervan moet het bestuursorgaan de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, en voorts rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst ‘vol’ of een boetebesluit leidt tot een evenredige sanctie. Met de enkele stelling dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de aard van het letsel, de bedrijfsomvang en de financiële positie van het bedrijf, heeft werkgever echter, aldus de Afdeling, geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die meebrengen dat zij door de boete onevenredig wordt benadeeld.

Tot slot betoogt werkgever dat geen sprake is van blijvend letsel. Echter, het ontstaan van een lengteverschil aan een vinger is volgens de Afdeling blijvend van aard, ook als dit verschil slechts millimeters bedraagt.

Al met al geen bevredigend resultaat voor deze werkgever, temeer nu de beschermkap van de zaagmachine kennelijk door de werknemer zelf was verwijderd en deze de tegels, in afwijking van het advies van de leverancier, had getracht op maat te snijden met de zaagmachine.

Uitspraak: klik hier.

Recidive

De op te leggen boete wordt met 100% verhoogd, indien binnen vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding is geconstateerd. Hierbij gaat het niet alleen om overtreding van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod, maar ook om overtreding van (bepaalde) soortgelijke verplichtingen en verboden. In geval reeds tweemaal een eerdere (soortgelijke) overtreding is geconstateerd wordt de boete met 200% verhoogd. Bovendien geldt voor ernstige overtredingen nu een recidivetermijn van 10 jaar.

Preventieve stillegging

Als sluitstuk krijgen de toezichthouders de mogelijkheid om – na waarschuwing – bij de tweede of derde overtreding werkzaamheden preventief stil te leggen voor een maximum duur van drie maanden (artikel 28a Arbowet). Nu kunnen werkzaamheden ook al stilgelegd worden wanneer zij naar het oordeel van de toezichthouder een ernstig gevaar opleveren voor personen (artikel 28 Arbowet). Echter, deze stillegging wordt opgeheven zodra het ernstig gevaar is weggenomen. Omdat preventieve stillegging een zeer ingrijpende maatregel is, vergt dit een gedegen belangenafweging. Hierbij kunnen de maatschappelijke en economische gevolgen van het stilleggen een rol spelen, maar ook de positie van de werknemers. Verwacht mag worden dat de bevoegdheid tot preventieve stillegging slechts als uiterste middel zal worden toegepast.

Resumé

Alles overziend kan met recht gesproken worden over ‘zero-tolerance’! Omdat opzet of schuld veelal niet vereist is, zal overtreding van de arboregels gauw gegeven zijn. En dat zal veelal direct in een boete resulteren. Met name bij ‘zware overtredingen’ of arbeidsongevallen zijn de op te leggen boetes (na verhoging) aanzienlijk, zeker wanneer sprake is van recidive. Bovendien zal in geval van een meldingsplichtig arbeidsongeval op zijn minst een boete worden opgelegd wanneer niet (tijdig) is gemeld. Genoeg reden dus om extra aandacht te besteden aan correcte en tijdige naleving. Ook in Arboland geldt: voorkomen is beter dan genezen.