Deel 2: Afschaffing van het recht op pleidooi

Afschaffing van het recht op pleidooi

Een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht

deel 2

Op dit moment zijn in Nederland twee procesrechtelijke regimes in civiele zaken van toepassing, afhankelijk van bij welke rechtbank wordt geprocedeerd. Wetsvoorstel 35 175[1] [2] maakt hier een einde aan en introduceert een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht. Het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen wordt ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die op dit moment alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gelden, van toepassing voor alle rechtbanken. Deze procesvernieuwingen zien op:

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

In een serie blogs ga ik op deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen in. In dit deel (deel 2) sta ik stil bij de afschaffing van het recht op pleidooi.

 Zie ook: Deel 1  De mondelinge behandeling: functies en rechterlijke bevoegdheden

Inleiding: de mondelinge behandeling onder het nieuwe procesrecht

Conform KEI Rv[3] zoals dat op dit moment nog voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland geldt, is de mondelinge behandeling een verplichte en centrale stap in de procedure. Opvallend genoeg is die verplichting niet in het nieuwe procesrecht (NRv)[4] doorgevoerd. De rechter kan, op verzoek van (een van de) partijen of ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling bevelen, aldus artikel 87 lid 1 NRv. Het gaat dus – net als in het huidige procesrecht (Rv)[5] – om een bevoegdheid, en niet om een verplichting van de rechter. In de praktijk is het echter nu al regel dat in civiele dagvaardingszaken een comparitie van partijen wordt gehouden. Onder het nieuwe procesrecht zal die praktijk zich ongetwijfeld, en waarschijnlijk zelfs in sterkere mate, voortzetten voor de mondelinge behandeling.

Wat in het nieuwe procesrecht (in artikel 87 lid 2 NRv) wel één op één is overgenomen uit KEI Rv, zijn de bepalingen inzake de verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling, zoals weergegeven in onderstaande infographic. Voor een toelichting verwijs ik naar Deel 1. In dit blog zoom ik in op de in de infographic met geel aangeduide bepalingen over de mondelinge toelichting tijdens de mondelinge behandeling. Deze bepalingen hangen rechtstreeks samen met de – eveneens uit KEI Rv afkomstige – afschaffing van het recht van pleidooi.

Het recht op mondelinge toelichting in plaats van het recht op pleidooi

Uitgangspunt voor de mondelinge behandeling is dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten (artikel 87 lid 2 aanhef NRv). Daarnaast kan de rechter partijen gelegenheid geven hun stellingen tijdens de mondelinge behandeling nader te onderbouwen (artikel 87 lid 2 sub b NRv). Met andere woorden, partijen hebben het recht op een mondelinge toelichting. Dat recht heeft echter wel een prijs: het recht op pleidooi komt erdoor te vervallen.

De wetgever merkt daarover op dat het pleidooi als afzonderlijke proceshandeling niet nodig is, omdat de rechter partijen in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt over de zaak mondeling toe te lichten.[6] Deze mogelijkheid, imperatief gesteld in artikel 87 lid 2 aanhef NRv, evenals de mogelijkheid voor partijen om hun stellingen nader te onderbouwen (artikel 87 lid 2 sub b NRv), komt in de plaats van het huidige pleidooi, aldus de wetgever.[7] [8]

Wat als geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden?

De mondelinge toelichting en onderbouwing tijdens de mondelinge behandeling vervangt dus het pleidooi. Maar wat als in een zaak geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden? Voor die situatie is in artikel 87 lid 8 NRv een vangnetbepaling opgenomen: in dat geval biedt de rechter aan partijen desverlangd gelegenheid hun standpunt mondeling uiteen te zetten voordat hij over de zaak beslist. Dat komt er dus op neer dat er dan alsnog een zitting en daarmee een mondelinge behandeling wordt bepaald. Daarmee is het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een mondelinge behandeling (fair and public hearing) te allen tijde gewaarborgd.[9]

Het vervallen van het recht op pleidooi laat zich als volgt samenvatten:

 Wat betekent dit in de praktijk?

Hoewel de officiële afschaffing van het recht op pleidooi op het eerste gezicht als een historische vernieuwing gezien zou kunnen worden, zijn pleidooien in civiele dagvaardingszaken al sinds de invoering van artikel 134 Rv in 2002 een zeldzaamheid geworden. In artikel 134 lid 1 Rv is namelijk bepaald dat als partijen tijdens een comparitie hun standpunten in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien. In de praktijk wordt deze bepaling zo uitgelegd dat als in een zaak een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, pleidooi in beginsel niet wordt toegestaan, uitzonderingen (meestal in complexe zaken) daargelaten.

In veel gevallen is de comparitie dus nu al de laatste gelegenheid voor partijen om hun standpunten toe te lichten. Toch gaan rechters verschillend om met de mogelijkheid tot pleiten tijdens de comparitie, zoals ook de wetgever onderkent. Een deel van de rechters neemt aan dat tijdens een comparitie gelegenheid kan worden gegeven voor een pleidooi, terwijl een ander deel meent dat het huidige procesrecht daaraan in de weg staat.[10]

In het nieuwe procesrecht is boven elke twijfel verheven dat rechters partijen in de gelegenheid moeten stellen hun stellingen mondeling toe te lichten en te onderbouwen, oftewel, om te pleiten. Maar de wetgever verschaft geen duidelijkheid hoe daaraan in de praktijk invulling moet worden gegeven.

Procesreglement[11]

Ook het naar aanleiding van KEI Rv ingevoerde Procesreglement biedt weinig houvast met betrekking tot – wat ik maar zal noemen – het pleitgedeelte van de mondelinge behandeling. Partijen worden voorafgaand aan de mondelinge behandeling bericht over (a) de spreektijd en (b) of daarbij spreekaantekeningen mogen worden overgelegd.[12] Er blijft dus alle ruimte voor verschil in benadering en behandeling per zaak en per rechter. Dat kan de door het Procesreglement beoogde uniformiteit van de wijze van procederen in de weg staan.

Spreektijd

De ervaring leert dat aan partijen doorgaans een betrekkelijk korte spreektijd wordt gegund: vijf of tien minuten. Reeds daaruit is duidelijk dat de mondelinge toelichting tijdens de mondelinge behandeling niet gelijk is aan het klassieke pleidooi. Als de spreektijd zo beperkt is, is er geen ruimte voor een volledige uiteenzetting van de feitelijke en juridische standpunten. Op zich is dat logisch, omdat die standpunten als het goed is ook aan bod komen aan de hand van de vragen van de rechter. Maar wat als dat niet gebeurt en de spreektijd te kort is? Naar mijn mening kan een partij dan wijzen op het recht op een mondelinge toelichting en eisen dat zij extra spreektijd krijgt om de punten die onvoldoende zijn besproken nader toe te lichten.

Spreekaantekeningen

Opvallend is dat het procesreglement niet spreekt van een pleitnota, maar van spreekaantekeningen. Ook dat suggereert dat voor het klassieke pleidooi tijdens de mondelinge behandeling geen plaats is.

Hoewel rechters spreekaantekeningen niet hoeven te accepteren, is mijn ervaring dat de meeste rechters het handig vinden als partijen hun spreekaantekeningen overleggen. Dat scheelt immers vastlegging in het proces-verbaal; de spreekaantekeningen worden dan aan het proces-verbaal gehecht. Hoe dan ook is het voor een advocaat, al was het maar als geheugensteun, raadzaam om spreekaantekeningen mee te nemen.

Omdat de spreektijd voor het pleitgedeelte beperkt is, is het zaak om tijdens het pleitgedeelte de kern van de zaak, de belangrijkste stellingen en/of verweren, samen te vatten. Daarnaast kan het praktisch zijn – zeker in grotere zaken – om een checklist te maken waarin per onderwerp de stellingen en/of verweren puntsgewijs zijn weergegeven. Op die manier kun je als advocaat tijdens de zitting de behandelde punten op eenvoudige wijze bijhouden (afvinken) en de nog niet besproken punten aan de orde stellen.

[1] Voorstel van wet tot “Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht”;   https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=e07f239e-cf58-44a4-82e0-5112bb38630b&title=Voorstel%20van%20wet.pdf

[2] Memorie van toelichting: https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=a37a04fe-8d12-4114-b5d3-7a6caa196f2e&title=Memorie%20van%20toelichting.pdf

[3] Met KEI Rv wordt bedoeld het procesrecht zoals op dit moment van toepassing is op procedures in de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland.

[4] Met het nieuwe procesrecht wordt bedoeld het procesrecht als voorgesteld in het wetsvoorstel 35 175.

[5] Met het huidige procesrecht wordt bedoeld het procesrecht dat op dit moment van toepassing is bij alle rechtbanken behalve de rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland.

[6] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 4 en 9. Zie ook TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 23 en 24.

[7] Zie TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 71.

[8] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 8.

[9] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 9.

[10] Zie TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 27.

[11] Landelijk procesreglement civiele zaken rechtbanken en gerechtshoven KEI, versie 1 maart 2019. Dit Procesreglement is op dit moment alleen van toepassing in de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland, maar zal vermoedelijk landelijk toepasselijk zijn na inwerkingtreding van NRv.

[12] Artikel 4.1.4 Procesreglement.

Deel 1: De mondelinge behandeling: functies en rechterlijke bevoegdheden

De mondelinge behandeling: functies en rechterlijke bevoegdheden

Een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht

deel 1

Wetsvoorstel 35 175 introduceert een nieuw uniform landelijk civiel procesrecht. Het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen wordt ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die op dit moment alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gelden, van toepassing voor alle rechtbanken. Deze procesvernieuwingen zien op:  

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

In enkele blogs ga ik op deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen in. In dit eerste blog bespreek ik de functies van de mondelinge behandeling en de rechterlijke bevoegdheden ter zake volgens het nieuwe procesrecht.

Zie ook: Deel 2 Afschaffing van het recht op pleidooi

Achtergrond

De digitalisering van de rechtspraak die met de KEI-wetgeving uit 2016 is ingezet, bleek geen succes. In april 2018 kondigde de Raad voor de rechtspraak aan dat een “reset” noodzakelijk was. In november 2018 stelde de Raad een basisplan vast om de digitalisering op een andere manier – eenvoudiger en geleidelijker – in te voeren. Intussen bleef het op grond van de KEI-wetgeving verplicht digitaal procederen, inclusief de daaraan gekoppelde inhoudelijke procesrechtelijke wijzigingen, bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland van kracht.

In Nederland zijn op dit moment dus twee procesrechtelijke regimes in civiele zaken van toepassing, afhankelijk van bij welke rechtbank wordt geprocedeerd. Deze regimes verschillen niet alleen qua procedurevorm, maar ook inhoudelijk. Aan deze onwenselijke situatie wordt een einde gemaakt met het op 29 maart 2019 ingediende Wetsvoorstel 35 175 tot “Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht”.[1] [2]

Met dit wetsvoorstel wordt het bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland verplicht digitaal procederen ingetrokken. Tegelijkertijd worden enkele inhoudelijke procesrechtelijke bepalingen, die op dit moment alleen voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland gelden, van toepassing voor alle rechtbanken. Op die manier introduceert het wetsvoorstel een (ook inhoudelijk) nieuw uniform landelijk civiel procesrecht.

Wat zijn de procesvernieuwingen?

De met het wetsvoorstel voor alle rechtbanken beoogde (en voor de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland al geldende) procesvernieuwingen zien op:

  • de sterkere regiefunctie van de rechter,
  • de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling, en
  • de afschaffing van het recht op pleidooi.

Deze met elkaar samenhangende procesvernieuwingen dragen bij aan de modernisering en vereenvoudiging van het burgerlijk procesrecht, aldus de wetgever. Ze zijn ook goed uitvoerbaar voor alle gerechten, omdat het geen verplichtingen, maar bevoegdheden van de rechter betreft.[3]

Hieronder ga ik in op (aspecten van) de twee eerstgenoemde procesvernieuwingen: ik bespreek de functies van de mondelinge behandeling en de rechterlijke bevoegdheden ter zake volgens het nieuwe procesrecht.

De mondelinge behandeling

De comparitie van partijen onder het huidige procesrecht (Rv)[4]

Volgens het huidige procesrecht heeft de mondelinge behandeling – in het huidige procesrecht nog aangeduid als een verschijning van partijen ter terechtzitting en in de praktijk comparitie van partijen genoemd – twee functies: in de eerste plaats om een schikking te beproeven (artikel 87 lid 1 Rv) en in de tweede plaats tot het geven van inlichtingen (artikel 88 lid 1 Rv).

Naast de schikkingsfunctie speelt de inlichtingenfunctie in de praktijk een prominente rol. Partijen sturen voorafgaand aan de zitting nadere stukken toe en geven ter zitting antwoord op de vragen van de rechter (en soms ook van de wederpartij). Indien een stelling onvoldoende aan bod komt aan de hand van de gestelde vragen en de besproken onderwerpen, worden partijen veelal in de gelegenheid gesteld hun standpunten aanvullend mondeling toe te lichten.

Daarnaast wijst de praktijk uit dat de mondelinge behandeling nog een derde belangrijke functie vervult: de regiefunctie. Als een mondelinge behandeling niet tot een schikking leidt, worden aan het einde van de mondelinge behandeling doorgaans afspraken gemaakt over het vervolg van de procedure op aanwijzingen van de rechter.

De mondelinge behandeling onder het nieuwe procesrecht (NRv)[5]

In onderstaand overzicht zijn de bepalingen in het nieuwe procesrecht inzake de mondelinge behandeling samengevat weergegeven.

 

De bevoegdheden van de rechter inzake de mondelinge behandeling

Uit dit overzicht blijkt dat de wetgever de in de praktijk te onderscheiden functies van de mondelinge behandeling in het nieuwe procesrecht heeft verankerd. In artikel 87 lid 2 NRv worden vijf bevoegdheden van de rechter met betrekking tot de mondelinge behandeling benoemd. Daarin zijn de functies en doelen van de mondelinge behandeling vervat.

Artikel 87 lid 2 NRv

Tijdens de mondelinge behandeling stelt de rechter partijen in de gelegenheid hun stellingen toe te lichten en kan de rechter:

(a) partijen verzoeken hem inlichtingen te geven,

(b) partijen gelegenheid geven hun stellingen nader te onderbouwen,

(c) een schikking beproeven,

(d) met partijen overleggen hoe het vervolg van de procedure zal verlopen, en

(e) die aanwijzingen geven of die proceshandelingen bevelen die hij geraden acht, voor zover de rechter dit in overeenstemming acht met

de goede procesorde.

Voorop staat dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen mondeling toe te lichten. Daarmee wordt de nadruk gelegd op de inlichtingenfunctie van de mondelinge behandeling. Ook de eerste twee bevoegdheden van de rechter – om (a) partijen te verzoeken de rechter inlichtingen te geven en (b) partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader te onderbouwen – staan in het teken van deze inlichtingenfunctie. De derde mogelijkheid om (c) een schikking te beproeven voorziet in de schikkingsfunctie. Tot slot wordt met de bevoegdheden om (d) met partijen te overleggen hoe het vervolg van de procedure zal verlopen en (e) die aanwijzingen te geven of die proceshandelingen te verrichten die de rechter geraden acht invulling gegeven aan de regiefunctie van de mondelinge behandeling en de daaraan gekoppelde regierol van de rechter.

Actieve (regie)rechter

Het nieuwe procesrecht gaat uit van een actieve(re) rechter. Artikel 87 lid 2 NRv onderstreept dit: de rechter heeft de regie en bepaalt voor welk doel en op welke wijze de mondelinge behandeling wordt ingezet. Deze sterke regierol van de rechter heeft betrekking op het verloop van de procedure. Ten aanzien van de inhoud en omvang van het debat blijft de rechter lijdelijk. Het nieuwe procesrecht brengt geen verandering in het uitgangspunt dat partijen de omvang van het geding bepalen (artikel 23 Rv). Hetzelfde geldt voor het uitgangspunt dat de rechter onderzoekt en beslist op basis van de feiten die partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd (artikel 24 Rv). De rechter kan ambtshalve slechts de rechtsgronden aanvullen (artikel 25 Rv).[6]

In alle gevallen en in elke stand van het geding

In artikel 87 lid 1 NRv is gewaarborgd dat een mondelinge behandeling op elk moment in de procedure kan plaatsvinden: de rechter kan een mondelinge behandeling op verzoek van (een van de) partijen of ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding bevelen. Dit hoeft dus niet te worden beperkt, zoals nu gebruikelijk is, tot een mondelinge behandeling na de eerste schriftelijke ronde. Als een voorbeeld van een mogelijke (extra) mondelinge behandeling noemt de wetgever de regiezitting in een vroeg stadium van de procedure in complexe en omvangrijke zaken.[7] In de huidige praktijk komt het ook voor dat een rechter een tweede mondelinge behandeling (comparitie van partijen) beveelt na een tussenvonnis, bijvoorbeeld als de rechter nog behoefte heeft aan inlichtingen of kansen ziet voor een nieuwe schikkingspoging. Het nieuwe procesrecht stimuleert het bevelen van dergelijke (extra) mondelinge behandelingen als dit de zaak ten goede komt.

[1] Voorstel van wet: https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=e07f239e-cf58-44a4-82e0-5112bb38630b&title=Voorstel%20van%20wet.pdf

[2] Memorie van toelichting: https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=a37a04fe-8d12-4114-b5d3-7a6caa196f2e&title=Memorie%20van%20toelichting.pdf

[3] TK 2018-2019, 35 175, nr. 3, p. 3-4.

[4] Met het huidige procesrecht wordt bedoeld het procesrecht dat op dit moment van toepassing is bij alle rechtbanken behalve de rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland.

[5] Met het nieuwe procesrecht wordt bedoeld het procesrecht dat als voorgesteld in het wetsvoorstel 35 175.

[6] Zie ook TK 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 7.

[7] Zie TK 2014-205, 34 059, nr. 3, p. 23-24.

Collectieve afwikkeling van massaschade en renteswaps

In Nederland is nog niet heel veel ervaring opgedaan met het op een efficiënte wijze afwikkelen van massale schadegevallen. Wij kunnen in dat opzicht leren van de praktijk in de Verenigde Staten. 

Met de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, afgekort WCAM, die op 16 juli 2005 in Nederland van kracht is geworden, wordt – enigszins in navolging van de praktijk in de Verenigde Staten – aan collectieven van gedupeerden de mogelijkheid geboden om overeenkomsten over schadevergoeding algemeen verbindend te laten verklaren. Dat heeft tot gevolg dat de getroffen overeenkomst ook geldig wordt voor de partijen die niet bij de onderhandelingen waren betrokken. Het is dus opletten geblazen. Verzoeken om overeenkomsten algemeen verbindend te verklaren moeten worden ingediend bij het Amsterdamse Gerechtshof. Een dergelijke procedure bij het Amsterdamse Gerechtshof is in het belang van alle betrokken partijen, mits het allemaal goed en evenwichtig in elkaar is gestoken en uitgevoerd. En daarin ligt een uitdaging voor gedupeerden en de partijen die hen vertegenwoordigen. Bij het goed en evenwichtig in elkaar steken van de overeenkomst en het verzoek komt heel wat kijken. Gebeurt dat niet goed, dan kunnen de gedupeerden nog eens gedupeerd raken.

Voorbeelden van massale schadegevallen in Nederland zijn het seksueel misbruik in de Katholieke kerk, de PIP-borstimplantaten, de zogenaamde asbestkwestie, schade als gevolg van het DES-hormoon en verschillende massale schadegevallen als gevolg van het aan de man brengen van financiële producten door partijen die daarbij niet of onvoldoende hun zorgplicht in acht nemen. Bij een zorgplicht in geval van de verkoop van financiële producten valt te denken aan de bancaire zorgplicht, die in rechtspraak is ingekleurd. 

Bij massale schadegevallen gaat het in de regel om een situatie met aan de ene kant een in bepaald(e) opzicht(en) machtige partij, bijvoorbeeld een bank, tegenover een grote groep aanzienlijk minder machtige partijen. De schade doet zich voor aan de zijde van de grote groep minder machtige partijen. Bij massale schadegevallen doen de gedupeerden er goed aan zich te verzamelen. Eendracht maakt macht. Op die wijze kan een evenwichtige onderhandelingssituatie ontstaan. Een evenwichtige onderhandelingssituatie is een noodzakelijke voorwaarde voor de totstandkoming van een goed schikkingsresultaat dat kan dienen als basis voor een verzoek op grond van de WCAM bij het Amsterdamse Gerechtshof. 

Een massaschade die in de afgelopen periode veel in het nieuws is geweest, betreft de kwestie rondom de zogenaamde renteswaps, ook wel genoemd rentederivaten, die banken wereldwijd hebben verkocht aan ondernemers. Deze renteswaps werden vanaf circa 2006 aan ondernemers verkocht. Renteswaps, ook wel rentederivaten genoemd, zeggen aan ondernemers zekerheid te geven over een in verband met een lening te betalen rente. Maar wat gezegd wordt, is vaak niet het hele verhaal. Het prijskaartje dat aan die verkochte zekerheid hangt, was in veel gevallen niet makkelijk zichtbaar of leek op het eerste gezicht veel gunstiger dan in werkelijkheid het geval was. Dat komt omdat bij de verkoop van die producten vooral wordt gewezen op de voordelen en (te) weinig op de risico’s. Die nadelen blijven daarom verholen tot het risico zich verwezenlijkt en dan vallen de schellen van de ogen. In dit verband verwijs ik ter illustratie naar de website van Cadension Financial Surgery: http://www.cadension.com/financiele-update/ en een artikel in de Volkskrant: http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2680/Economie/article/detail/3475218/2013/07/13/Duizenden-ondernemers-bezitten-giftige-derivaten.dhtml. In het buitenland hebben de renteswaps ook al tot de nodige commotie geleid, zie bijvoorbeeld: http://bully-banks.co.uk/site/.

Onze nationale financiële waakhond, de AFM, deed onderzoek naar de renteswaps en publiceerde daarover in september 2013 een interessant rapport, zie: http://www.afm.nl/~/media/files/rapport/2013/dienstverlening-rentederivaten.ashx

De AFM heeft geconstateerd dat banken hun MKB-cliënten veelal onvoldoende hebben geïnformeerd over de risico’s van de renteswaps. Uit het onderzoek is ook gebleken dat de dossiervorming door banken te wensen overlaat. De banken zullen hier kennis van hebben genomen en – als het goed is – hun werkwijze hebben aangepast. De vele gedupeerde MKB-ondernemers hebben in de afgelopen jaren voor een klein deel en individueel al verschillende pogingen ondernomen om bij een civiele rechter recht te halen en hun schade vergoed te krijgen. Bij de individuele gevallen gaat het vaak al om veel geld. Meest recent is een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:1415) – zie: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2014:1415. Daarin kreeg een individuele MKB-ondernemer een schade van € 169.319,52 plus wettelijke rente toegewezen. Op macroniveau gaat het om een zeer aanzienlijke schade van – mogelijk – vele miljoenen euro’s. Uit onderzoek zou blijken dat de alle renteswaps gezamenlijk een negatieve waarde van ruim EUR 4 miljard hebben. Dat gegeven, gecombineerd met het feit dat de renteswaps belichaamd zijn in standaardcontracten, maakt de kwestie mogelijk geschikt voor een collectieve afwikkeling.

Sandra Frommelt heeft in onderzoek of in de kwestie over de renteswaps een goed model voor een schikking op macroniveau is te formuleren. Een dergelijke schikking zal recht moeten doen aan alle belangen en zal ook verdeelsleutels moeten bevatten waarin individuele omstandigheden worden meegewogen. In de Verenigde Staten is al veel ervaring opgedaan met de logistiek en techniek die komt kijken bij het tot stand brengen van een schikking op macroniveau en de daarin op te nemen verdeelsleutels. Uit die ervaring zal worden geput. 

Sandra Frommelt, die zich als advocaat graag bezighoudt met complexe civiele procedures, heeft zich grondig verdiept in de afwikkeling van complexe schadegevallen en heeft ook een boek in de maak over de schadestaatprocedure.

Gedupeerde MKB-ondernemers, partijen die renteswaps hebben verkocht, financieel experts, en een ieder die zich geroepen voelt, worden hierbij uitgenodigd om hun verhaal te doen en ervaringen of expertise te delen. Daartoe kan contact worden opgenomen met sandra.frommelt@legaltree.nl of telefonisch met 035-5330055.

Bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten; een ‘must’ bij investeringen in het buitenland

Wat en hoe investeringsverdragen?

Bedrijven investeren steeds meer buiten West-Europa waar ze profiteren van hogere marge- en groeicijfers. Dat is niet zonder risico. In het buitenland kan van alles misgaan doordat overheden hun verplichtingen niet nakomen. Toegezegde vergunningen blijven uit of fabrieken worden onteigend.

Gelukkig heeft Nederland met bijna honderd andere staten overeenkomsten gesloten die investeringen beschermen. Zo’n ‘bilateral investment treaty’ (BIT) tussen twee staten wordt ook wel investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) genoemd.

Nederlandse advocaten en ondernemers zijn nog steeds slecht op de hoogte van deze investeringsarbitrage of onderschatten het nut ervan. Niet slim want zowel het BIT als de aanverwante arbitrageprocedure bieden bescherming en zekerheden voor investeerders die over de grenzen investeren.

Via een BIT of IBO belooft de ene staat aan de andere staat dat de investeringen ‘eerlijk’ en ‘redelijk’ worden behandeld door de staat van het land waarin wordt geïnvesteerd. Mocht een investeerder toch schade ondervinden waarvoor de betreffende buitenlandse staat in zijn ogen verantwoordelijk is, dan kan hij dit geschil voorleggen aan onafhankelijke arbiters.

Deze verdragen bieden bescherming en zekerheid. Bijvoorbeeld als een oliemaatschappij in Venezuela een concessie krijgt om te boren, maar nadat flink is geïnvesteerd, de Venezolaanse president opeens een groter aandeel uit de opbrengst eist dan het overeengekomen percentage.

In een dergelijke situatie heb je er als buitenlandse investeerder niets aan om naar de rechtbank in Caracas te stappen. Om de vrees bij investeerders weg te halen dat ze zijn overgeleverd aan nationale rechtbanken van gastlanden, zijn BIT’s in het leven geroepen. Ook dichter bij huis, zoals bij investeringen in Oost Europa moet er regelmatig een beroep worden gedaan op een BIT.

Arbitrage tegen een staat

Een scheidsgerecht bestaat uit onafhankelijke arbiters. De eerste is aangewezen door de investeerder, de tweede door de staat met wie hij in conflict is gekomen. Beide arbiters wijzen vervolgens nog een derde scheidsrechter aan. Hun vonnis kan in vrijwel alle landen geëxecuteerd worden.

Internationale investeringsarbitrage is een serieuze aangelegenheid. Allerlei bedrijven en organisaties kunnen met arbitrage te maken krijgen: banken, handelsondernemingen, industriële bedrijven, zakelijk dienstverleners of vastgoedbedrijven. Investeringen zijn niet alleen aandelenbelangen in buitenlandse ondernemingen, maar ook concessies om delfstoffen te winnen, intellectuele eigendomsrechten et cetera.

De kosten van het aanspannen van een arbitragezaak lopen al snel in de tonnen. Maar daar staat in veel gevallen een flinke schadevergoeding tegenover. Soms vertegenwoordigt een enkele claim een waarde van een miljard euro.

Relatief veel investeringsgeschillen lopen in oostelijk Europa (met name Polen en Tsjechië) en in Zuid-Amerika. Omdat arbitragezaken vertrouwelijk zijn en vaak schadelijk worden geacht voor het imago, geven ondernemers en overheden er weinig ruchtbaarheid aan. Anderzijds zijn sommige investeringsarbitrages, bijvoorbeeld de zaken die bij het ICSID (onderdeel van de Wereldbank) gevoerd worden, online te volgen.

Waartegen beschermt een BIT de investeerder?

De voordelen van BIT’s zijn evident. Krachtens de meeste BIT’s mag een staat de buitenlandse investeerder in elk geval niet nadeliger behandelen dan de binnenlandse investeerders . Ongelijke behandeling kan voor een buitenlandse investeerder een gegronde reden zijn om een arbitrageprocedure te starten.

Naast het gelijkheidsbeginsel is bij de meeste BIT’s sprake van een ‘breed overheidsbegrip’. Een investeerder die een fabriek bouwt in een dorp in Mexico en dreigt te worden onteigend door de lokale autoriteiten kan deze zaak rechtstreeks aanhangig maken tegen de Mexicaanse Staat en behoeft dus niet te procederen tegen de lokale gemeente.

‘Nederlands claimparadijs’

Dat Nederland zijn partijtje meeblaast komt niet alleen omdat ons land – evenals Duitsland, Groot-Brittannië, Zwitserland en China – veel BIT’s heeft gesloten. Nederland is wegens het fiscale klimaat geliefd voor tussenholdings van internationale bedrijven. De buitenlandse partij gebruikt dan een Nederlandse holding en een door Nederland afgesloten BIT.

Door diverse BIT-routes te bewandelen kunnen bedrijven hun investeringen optimaal structureren. Een Keniaan die investeert in eigen land is bij onteigening of ander ongemak niet beschermd. Dat is wellicht wel het geval als hij een Nederlandse BV opricht. Nederland heeft immers een BIT gesloten met deze Afrikaanse staat.

En wat als deze Nederlandse BV ook nog eens een Duitse GmhH, een Britse Ltd en een Italiaanse Franse SASRL opricht? Kenia heeft ook BIT’s met deze landen. Elk van de vennootschappen kan op grond daarvan een vordering instellen tegen Kenia. Vier scheidsgerechten moeten dan beoordelen of Kenia netjes heeft gehandeld. Als slechts één van de scheidsgerechten tot een afkeurend oordeel komt, dan krijgt de investeerder de schade volledig vergoed.

Volgens het Ministerie van Buitenlandse Zaken zwelt de stroom directe buitenlandse investeringen (FDI’s) wereldwijd nog steeds aan. Hetzelfde geldt voor het aantal BIT’s. Het wereldwijde netwerk omvat inmiddels circa drieduizend investeringsverdragen. De rek is er nog niet uit: Buitenlandse Zaken legt de laatste hand aan een BIT tussen Nederland en Irak.

Europa

Internationale investeringsarbitrage wordt door landen en bedrijven als een nuttig instrument ervaren. Het versterkt het internationale investeringsklimaat waardoor meer bedrijven buitenlandse investeringen overwegen. Maar er is ook een keerzijde: Brussel. Sinds het Verdrag van Lissabon heeft de Europese Unie de bevoegdheid om Europees beleid op te zetten inzake bescherming van investeringen. In vrijhandelsakkoorden – met Canada, Singapore en straks met de VS – worden hierover artikelen opgenomen. Deze akkoorden vervangen de betreffende BIT’s, zo wil althans de Europese Commissie.
Daarnaast acht de Europese Commissie BIT’s binnen Europa in strijd met het Europese Verdrag. Ze zouden investeerders uit bepaalde lidstaten bevoordelen boven die uit andere. Deze kwestie dook nog onlangs op in een arbitragegeschil tussen verzekeraar Achmea en de staat Slowakije. Het scheidsgerecht dat deze zaak behandelt heeft de argumentatie van de Europese Commissie echter volledig opzij geschoven. Maar daarmee is deze discussie de wereld nog lang niet uit.

Investeringsarbitrage schimmig?

De kritiek op het idee dat deze verdragen schimmig zouden zijn wijs ik af, zoals ik onlangs stelde bij BNR Juridische Zaken. Voor het complete interview, klik http://www.bnr.nl/?service=player&type=fragment&audioId=2134697)

Wetsvoorstel modernisering arbitragewet 2013

Op 16 april jl. is een wetsvoorstel ingediend om de Nederlandse arbitragewet te wijzigen. De wijzigingen zijn bedoeld om de huidige arbitragewet (uit 1986) te verbeteren en te moderniseren. De verwachting is dat het Nederlandse arbitragerecht met de voorgestelde wetswijzigingen aantrekkelijker zal worden voor de gebruikers van arbitrage, met name ook in internationaal verband.

De belangrijkste voorstellen zijn:

(i)⇥het laten deponeren van het arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank is niet langer verplicht maar optioneel (artikel 1058 lid 1, onderdeel b Rv);
(ii)⇥een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis wordt voortaan meteen bij het gerechtshof aangebracht; de rechtbank komt er niet meer aan te pas, waardoor er nog maar één feitelijke instantie is die de vernietiging beoordeelt (artikel 1064a Rv). Dit scheelt veel tijd en geld. Partijen kunnen bovendien overeenkomen dat ook cassatie wordt uitgesloten (artikel 1064a lid 5 Rv).
(iii)⇥tijdens een vernietigingsprocedure kan het gerechtshof de zaak terugverwijzen naar de arbiters, zodat het scheidsgerecht de kans krijgt de grond(en) voor vernietiging van het arbitrale vonnis weg te nemen. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van het Hof (artikel 1065a Rv).
(iv)⇥een wraking van een arbiter kan voortaan worden voorgelegd aan, en worden afgedaan door (bijvoorbeeld) het arbitrage-instituut (artikel 1035 lid 7 Rv). De overheidsrechter komt er dan niet meer aan te pas. Dit was een wens van het Nederlands Arbitrage Instituut, de International Chamber of Commerce en het Permanent Court of Arbitration.
(v)⇥de overeenkomst tot arbitrage wordt op de “zwarte lijst” geplaatst (artikel 6:236 sub (n) BW). Dit betekent dat consumenten niet zomaar aan een arbitraal beding in algemene voorwaarden gehouden kunnen worden; zij krijgen een maand bedenktijd waarin zij alsnog mogen aangeven het geschil liever door de overheidsrechter te laten beslechten.
(vi)⇥het wijzen van elektronische arbitrale vonnissen, voorzien van een elektronische handtekening, krijgt een wettelijke basis (artikel 1072b Rv). Het arbitraal geding kan ook in zijn geheel elektronisch plaatsvinden.

Het wetsvoorstel is beschikbaar op zie hier. De memorie van toelichting is te vinden op zie hier.

Enkele aspecten van het wetsvoorstel zouden m.i. verbeterd kunnen worden. Zie daarover mijn artikel over wraking (TvA 2013, 2). Ten aanzien van de mogelijkheid van terugverwijzing van de zaak tijdens een vernietigingsprocedure merk ik op dat deze oplossing niet voor de hand ligt in situaties waarin de grond voor vernietiging ziet op een motiveringsgebrek in het arbitrale vonnis. In zo’n situatie weet de verliezende partij namelijk vrij zeker dat het scheidsgerecht zijn oordeel alsnog gaat motiveren op een wijze die niet zal leiden tot een ander eindoordeel. Oftewel: van een vrije en onbevangen besluitvorming en motivering door het scheidsgerecht zal dan geen sprake meer zijn.