Regulation on Markets in Crypto-assets (MiCA)

Foto: Thought Catalog

A first introduction

On 12 September 2020, a draft Regulation on Markets in Crypto-assets (MiCA) was leaked to the press. While this is only a draft which hasn’t been adopted yet and it is only expected to apply from 18 months after its entering into force (so not before 2022), the draft MiCA Regulation gives material insight in how the EU aims to regulate crypto-assets, thereby using familiar EU banking and financial services regimes.

General view

The draft MiCA Regulation includes many familiar concepts from the existing banking and financial services directives and regulations. To mention a few, the whitepaper requirement is like the prospectus requirement applicable under the Prospectus Regulation whereas the authorization for issuers of asset-referenced tokens and providers of crypto-asset services has similarities with the MiFID II authorization regime. Together with the fact that the draft MiCA Regulation includes a ‘light touch’ market abuse regime that is no doubt derived from the MAR, just like custody and payment requirements that seem to come from the AIFMD and the PSD2, the draft MiCA Regulation also refers to the CRD and the EMD for the authorization of issuers of e-money tokens. All in all, the draft MiCA Regulation seems to be a collection of (parts of) these banking and financial services regimes. A further analysis will have to show to what extent the same level of granularity is aimed for.

It is consequently beyond doubt that the issuance of crypto-assets and the provision of services relating to crypto assets, will become (heavily) regulated just like the provision of banking and financial services in the EU. Even though one of the purposes of the draft MiCA Regulation is to support innovation, this will have a considerable impact on the industry, which at present is largely unregulated. The change by this new regime will therefore be a major one to prepare for in time.

Crypto-assets: definitions

The purpose of the draft MiCA Regulation is to capture all possible crypto-assets that are not already covered by existing EU banking and financial services regimes (financial instruments, (structured) deposits, e-money, or securitisations). As a result, the definition of crypto-assets is deliberately wide and is further divided into three subcategories of utility tokens, asset-referenced tokens, and e-money tokens:

  1. Crypto-assets are “a digital representation of value or rights, which may be transferred and stored electronically, using distributed ledger or similar technology”. This definition aims to correspond with the FATF definition of virtual assets. Examples include crypto-currencies like Bitcoin and Litecoin.
  2. Utility tokens are “intended to provide access digitally to an application, services or resources available on a distributed ledger and that are accepted only by the issuer of that token to grant access to such application, services or resources available”. They often have a non-financial purpose, for example access to a platform or services such as OmiseGo or OMG (trading, payments) and Filecoin (storage, payments).
  3. Asset referenced tokens have as “main purpose to be used as means of exchange thereby maintaining a stable value by referring to the value of fiat currencies, commodities or crypto-assets, or a combination thereof”. They are aimed to be used as means of payment. Examples include DAI (backed by crypto-currencies) and PAX Gold (backed by gold).
  4. E-money tokens have as “main purpose to be used as a means of exchange thereby maintaining a stable value by being denominated in (units of) a fiat currency”. As such they can also be considered as a subcategory of asset referenced tokens. As they refer to one fiat currency only, they are very much similar to e-money. Examples include USD Tether and Libra (to the extent backed by one currency only).

Apart from this, the draft MiCA Regulation includes a definition of crypto-asset services that includes custody and administration, operation of a trading platform, exchange services, brokerage and placement services, advice and execution of payment transactions, all relating to crypto-assets.

Main elements of draft MiCA Regulation

The draft MiCA Regulation is a sizeable document including 114 (sometimes lengthy) articles and includes rules for the offering and marketing of crypto-assets applicable to all types of crypto-assets and additional rules and restrictions on the issuance of asset-referenced tokens and e-money tokens. Apart from this, the draft MiCA Regulation includes rules on the authorization and operating conditions for crypto-asset service providers as well as rules on prevention of market abuse.

As with almost all EU legislation, further rules will be laid down in delegated and implementing acts. The contents thereof are unknown at present. In addition, also the Annexes 1, 2 and 3 to the draft MiCA Regulation including the requirements for the various whitepapers to be published, are still missing. At this stage it is therefore still impossible to make a full assessment of the impact of the MiCA Regulation when in force. However, based on the general requirements mentioned in the draft MiCA Regulation itself it can be safely concluded that the impact will be considerable (crypto-assets), far-reaching (asset-referenced tokens, crypto-asset services) and severe (e-money tokens).

The core of the draft MiCA Regulation consists of rules and requirements for the offering and issuing of crypto-assets (utility tokens, asset referenced tokens and e-money tokens) and the providing of the various services relating to crypto-assets.

Highlights

Highlights of the new MiCA regime seem to be that:

  1. a whitepaper must be made public for the offering of crypto-assets (that must be approved by the regulator in case of asset-referenced tokens)
  2. issuers of asset-referenced tokens must be authorized
  3. e-money tokens may only be issued by authorized credit institutions or e-money institutions
  4. providers of services relating to crypto-assets must be authorized.

An overview of the main aspects of the draft MiCA Regulation is presented in this table.

SFDR-eisen over duurzaamheid voor beleggingsadviseurs

Foto: Micheile Henderson

Over een half jaar, vanaf 10 maart 2021, zijn extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen van toepassing. Dit is het gevolg van de SFDR. Ook beleggingsadviseurs moeten hierdoor aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en de precontractuele informatie voor klanten.

Wie valt eronder?

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is niet alleen van toepassing op financiëlemarktdeelnemers zoals beleggingsfondsen en vermogensbeheerders maar ook op financieel adviseurs. Daaronder vallen naast beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die beleggingsadvies als bedoeld in MiFID II verstrekken, ook beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s die beleggingsadvies als nevendienst verstrekken. Een aparte categorie financieel adviseurs betreft de verzekeraars en verzekeringstussenpersonen die verzekeringsadvies verstrekken over verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten. Over deze laatste categorie in een volgende blog meer.

De SFDR is niet van toepassing op kleine beleggingsadviseurs met minder dan drie werknemers in dienst. Het staat de lidstaten echter vrij om de SFDR alsnog op deze groep van toepassing te verklaren. Het is nog onbekend of Nederland dit zal doen.

Het is aannemelijk dat de SFDR niet van toepassing is als er alleen sprake is van beleggingsadvies door beleggingsadviseurs van buiten de EU op basis van reverse solicitation. In dat geval biedt MiFID II namelijk ook geen bescherming aan cliënten in de EU zodat ook transparantie op basis van de SFDR niet lijkt bedoeld. Andersom betekent dit dat dienstverlening gericht op de EU door beleggingsadviseurs van buiten de EU, wel volledig onder de SFDR valt.

Wat is er nieuw?

Aangezien beleggingsadviseurs geen financiëlemarktdeelnemers in de zin van de SFDR zijn en slechts beleggingsadvies over financiële producten die door financiëlemarktdeelnemers worden aangeboden, verstrekken, zijn niet alle verplichtingen uit de SFDR op beleggingsadviseurs van toepassing. Bovendien luiden de verplichtingen die wel van toepassing zijn, veelal net iets anders.

De drie hoofdverplichtingen uit de SFDR voor beleggingsadviseurs hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsadviesbeleid en het eigen beloningsbeleid van de beleggingsadviseur moet worden aangepast aan duurzaamheidsrisico’s.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleggingsadviesbeleid en het nieuwe beloningsbeleid moet op de website van de beleggingsadviseur worden opgenomen.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie over financiële producten waarover beleggingsadvies wordt verstrekt, moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.

De vierde hoofdverplichting uit de SFDR betreffende de eisen die aan duurzame beleggingen worden gesteld, is niet van toepassing op beleggingsadviseurs aangezien zij geen duurzame beleggingen aanbieden maar daarover hooguit beleggingsadvies verstrekken.

Wat te doen?

Beleggingsadviesbeleid

Het beleggingsadviesbeleid van beleggingsadviseurs moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s (gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben). Dit betekent dat deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten meewegen bij het beleggingsadvies. Hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsadviesbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, lijkt het strikt genomen mogelijk dat de beleggingsadviseur bij herziening van het beleggingsadviesbeleid concludeert dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet worden geraakt door ESG-factoren zodat (goed) beleggingsadvies daar geen rekening mee hoeft te houden. Bepaalde duurzaamheidsrisico’s lijken toch altijd te moeten worden meegewogen.

Beloningsbeleid

Ook het beloningsbeleid van de beleggingsadviseur moet duurzaamheidsrisico’s meewegen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren (factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping). Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning van het personeel van de beleggingsadviseur mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

De beleggingsadviseur moet het aangepaste beleggingsadviesbeleid, of in ieder geval een beschrijving daarvan, publiceren op zijn website. Daarbij moet de beleggingsadviseur uitleggen of het beleggingsadviesbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, of niet. In het laatste geval is een uitleg vereist waarom dit niet gebeurt en eventueel ook wanneer dit wel het geval zal zijn. Dit betekent overigens niet dat het hele beleggingsadviesbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving, die tevens ingaat op de integratie van de duurzaamheidsrisico’s, lijkt voldoende.

Daarnaast moet de website van de beleggingsadviseur informatie over het aangepaste beloningsbeleid bevatten waarbij wordt uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent niet noodzakelijkwijs dat het hele beloningsbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving lijkt voldoende.

Precontractuele informatie

De beleggingsadviseur moet de precontractuele informatie voor cliënten aanpassen. Daarin moet worden beschreven in hoeverre en op welke manier rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s bij het beleggingsadvies en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement van de geadviseerde financiële producten zullen hebben. Hiervoor zal de beleggingsadviseur mede gebruik moeten maken van de (aangepaste) precontractuele informatie van de financiëlemarktdeelnemer die het financiële product aanbiedt. Ook hier bestaat overigens de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht.

De precontractuele informatie moet onderdeel zijn van de verplichte precontractuele informatie die aan cliënten wordt verstrekt op grond van artikel 4:20 Wft, zoals de informatie over het aan de cliënt te verlenen beleggingsadvies en de kosten daarvan. In dit verband is tevens van belang dat een voorgestelde wijziging in de MiFID II-regels met zich meebrengt dat duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënt moeten worden meegenomen in het kader van de verplichte geschiktheidstoetsing.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten beleggingsadviseurs dus voldoen aan de nieuwe regels. Dit betekent dat beleggingsadviseurs nog maar zes maanden hebben om op tijd klaar te zijn. Dit betekent dus in ieder geval het beleid herzien en de informatie op websites en in precontractuele informatie uitbreiden.

Begin september werd bekend dat de Europese vereniging van vermogensbeheerders (Efama) om uitstel heeft gevraagd. Een dergelijk uitstel lijkt niet waarschijnlijk omdat de SFDR onderdeel is van de ‘green deal’ van de Commissie.

Bij niet-naleving moeten beleggingsadviseurs rekening houden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met een nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, onder andere boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Wat is nog meer van belang?

Inmiddels is op Europees niveau een consultatie gestart over de uitwerking van de SFDR in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Deze RTS hebben met name betrekking op de inhoud, vorm en taal van de vereiste informatie en bevatten ook nadere eisen voor duurzame en ESG-beleggingen. Zie de eerdere blog ‘SFDR-eisen over duurzaamheid voor vermogensbeheerders‘ van 10 juni 2020.

Afgelopen juni is hiernaast ook een set voorgestelde Europese regels gepubliceerd voor diverse sectoren waaronder de beleggingsadviessector. Deze voorgestelde regels (die dus nog niet definitief zijn) omvatten wijzigingen in bestaande MiFID II-regels en hebben onder andere betrekking op het vaststellen van duurzaamheidsvoorkeuren van cliënten in het kader van de geschiktheidstoetsing en het meenemen van duurzaamheidsvoorkeuren in het kader van product governance. Deze twee onderwerpen hangen nauw samen met de SFDR.

SFDR-eisen over duurzaamheid voor vermogensbeheerders

Zoals eerder aangekondigd, treden op 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking. Dit is het gevolg van de SFDR. Hierdoor moeten ook vermogensbeheerders aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en hun precontractuele informatie. Dit wordt hieronder verder toegelicht.

Toepassingsbereik

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is van toepassing op beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die vermogensbeheerdiensten verlenen. Dit geldt ook voor beheerders van belegginginstellingen en icbe’s die vermogensbeheerdiensten mogen verlenen.

Het is aannemelijk dat de SFDR niet van toepassing is voor zover er sprake is van vermogensbeheer door vermogensbeheerders van buiten de EU op basis van reverse solicitation. In dat geval biedt MiFID II namelijk ook geen bescherming aan de cliënten in de EU zodat ook de transparantie op basis van de SFDR niet bedoeld lijkt. Andersom betekent dit dat dienstverlening gericht op de EU door vermogensbeheerders van buiten de EU, wel volledig onder de SFDR valt.

Extra verplichtingen

De vier hoofdverplichtingen uit de SFDR hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsbeleid en het eigen beloningsbeleid moet worden aangepast op basis van duurzaamheidsrisico’s.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleggingsbeleid en het nieuwe beloningsbeleid moet op de website worden opgenomen.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.
  4. Duurzame beleggingen: indien beleggingen als duurzaam worden aangemerkt moet extra informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen worden verschaft om te voorkomen dat allerlei beleggingen ten onrechte als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing).

Wat te doen?

Portefeuille is een financieel product

Voor op de individuele verplichtingen onder de SFDR is het van belang dat de SFDR bepaalt dat een portefeuille die voorwerp is van vermogensbeheer, een financieel product is. Een beheerde portefeuille wordt dus gelijkgesteld met een beleggingsinstelling of een pensioenproduct. Dit betekent dat diverse verplichtingen uit de SFDR die van toepassing zijn op de financiële producten, ook gelden voor (alle) beheerde portefeuilles.

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van vermogensbeheerders voor cliënten (de beleggingsmandaten) moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s (gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben). Dit betekent dat deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten meewegen bij het vermogensbeheer. Hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, lijkt het strikt genomen mogelijk dat de vermogensbeheerder bij herziening van het beleggingsbeleid concludeert dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. Dit zal bij vermogensbeheer ook van de voorkeuren van de cliënt afhangen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet worden geraakt door ESG-factoren. Bepaalde duurzaamheidsrisico’s zullen toch altijd moeten worden meegewogen, zelfs als de cliënt geen specifeke duurzaamheidsvoorkeuren heeft. Ook dan zal het beoogde rendement van een portefeuille kunnen worden beïnvloed door duurzaamheidsrisico’s.

Aangezien het beleggingsbeleid en de duurzaamheidsrisico’s verschillen per cliënt of cliëntengroep, betekent deze aanpassing potentieel een flinke excercitie voor vermogensbeheerders.

Beloningsbeleid

Ook in het beloningsbeleid van de vermogensbeheerder zelf moeten duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren (factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping). Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

De vermogensbeheerder moet het aangepaste beleggingsbeleid, of in ieder geval een beschrijving daarvan, publiceren op zijn website. Daarbij moet de vermogensbeheerder uitleggen hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent overigens niet dat het hele beleggingsbeleid van iedere cliënt op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving die tevens ingaat op de integratie van de duurzaamheidsrisico’s, lijkt voldoende.

Tevens moet de vermogensbeheerder een verklaring over zijn due diligence beleid opnemen. Deze verklaring moet zien op de door de vermogensbeheerder in aanmerking genomen materieel negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren en moet in ieder geval ingaan op de vaststelling en prioriteit van de belangrijkste materieel negatieve effecten, de geplande maatregelen, eventueel shareholder engagement beleid en verwijzing naar de naleving van internationaal erkende principes. Als de vermogensbeheerder ervoor kiest dergelijke effecten niet in aanmerking te nemen bij due diligence, moet hij dit in een verklaring uitleggen.

Voor grote vermogensbeheerders zoals banken, gelden extra eisen. ‘Groot’ betekent in dit verband dat de vermogensbeheerder zelf, of tezamen met haar dochtermaatschappijen, ten minste 500 werknemers in dienst heeft. Dergelijke ‘grote’ vermogensbeheerders moeten een extra of aanvullende verklaring over het due diligence beleid op hun website publiceren.

Precontractuele informatie

De vermogensbeheerder moet de precontractuele informatie voor cliënten aanpassen. Daarin moet hij beschrijven in hoeverre en op welke manier hij rekening houdt met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement zullen hebben. Ook hier bestaat de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht. De precontractuele informatie moet onderdeel zijn van de verplichte precontractuele informatie aan cliënten op grond van artikel 4:20 Wft, zoals de informatie over het aan de cliënt voorgestelde beleggingsmandaat, de beoogde financiële instrumenten, de benchmark en de kosten en lasten. In dit verband is tevens van belang dat een voorgestelde wijziging in de MiFID II-regels met zich mee brengt dat duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënt moeten worden meegenomen in het kader van de verplichte geschiktheidstoetsing (zie ook hieronder).

In aanvulling hierop moet de vermogensbeheerder voor elk beleggingsmandaat informatie verschaffen of, en zo ja hoe, de belangrijkste ongunstige effecten of duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. Daarnaast moet hij een verklaring verstrekken dat (verdere) informatie over deze effecten beschikbaar is in de periodieke rapportages aan de cliënt. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Duurzame beleggingen

Er gelden nadere regels over duurzaamheid indien er sprake is van duurzame portefeuilles. In dat geval moet de vermogensbeheerder een betere onderbouwing geven in hoeverre een portefeuille duurzaam is. Daartoe moet de vermogensbeheerder bijvoorbeeld onderbouwen in hoeverre aan duurzame kenmerken wordt voldaan en of een gehanteerde index of benchmark daaraan bijdraagt. Bij gebrek aan een duurzame index of benchmark, moet de vermogensbeheerder uitleggen hoe de duurzame doelen worden bereikt. Ook moet de website van de vermogensbeheerder informatie bevatten over de duurzame doelen en de methoden om deze te beoordelen, meten en monitoren. Tot slot moeten ook de periodieke rapportages aan de cliënt relevante informatie op dit punt bevatten. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Wat betreft duurzaamheid is met name de Taxonomieverordening van belang omdat deze invulling geeft aan wat er als duurzaam heeft te gelden.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten vermogensbeheerders dus voldoen aan de nieuwe regels. Een uitzondering geldt voor de regels over precontractuele informatie op product- en dienstniveau en over periodieke rapportages, die pas vanaf 30 december 2022 gelden. Het overgrote deel van de verplichtingen uit de SFDR treedt dus op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat vermogensbeheerders nog maar acht maanden hebben om op tijd klaar te zijn. Dit betekent dus in ieder geval het beleid aanpassen en de informatie op websites en in precontractuele informatie uitbreiden. Dit betreft enerzijds eigen beleid (zoals het beloningsbeleid) en anderzijds beleid voor cliënten (zoals beleggingsmandaten).

Bij niet-naleving moeten vermogensbeheerders rekening houden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met een nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, onder andere boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Andere relevante ontwikkelingen

Inmiddels is op Europees niveau een consultatie gestart over de uitwerking van de SFDR in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Deze RTS hebben met name betrekking op de inhoud, vorm en taal van de informatie en bevatten ook nadere eisen voor duurzame en ESG-beleggingen. Zie de eerdere blog van 10 juni 2020.

Afgelopen juni is hiernaast ook een set voorgestelde Europese regels gepubliceerd voor diverse sectoren waaronder de vermogensbeheersector. Deze voorgestelde regels (die dus nog niet definitief zijn) omvatten wijzigingen in bestaande MiFID II-regels en hebben onder andere betrekking op het vaststellen van duurzaamheidsvoorkeuren van cliënten in het kader van de geschiktheidstoetsing en het meenemen van duurzaamheidsvoorkeuren in het kader van product governance, twee onderwerpen die nauw samenhangen met de SFDR.

Extra informatie over duurzaamheid beleggingen: nadere regels

Zoals al eerder aangekondigd treden op 10 maart 2021 extra regels in werking over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen op grond van de Europese Verordening 2019/2088 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (in het Engels: Sustainable Finance Disclure Regulation of SFDR). Veel vereisten uit de SFDR worden nader uitgewerkt in technische reguleringsnormen (regulatory technical standards of RTS). Deze worden hieronder besproken.

RTS

Zoals gebruikelijk bij Europese regels vindt regelgeving plaats op meerdere niveaus. Om die reden wordt de SFDR nader uitgewerkt in RTS. Onlangs is een concept gepubliceerd ten behoeve van de consultatie. Deze concept-RTS bevatten naast wat algemene regels, gedetailleerde regels over de vorm en inhoud van de informatieverschaffing en transparantievereisten voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Algemene regels

Informatie die op grond van de RTS moet worden verstrekt moet makkelijk toegankelijk, niet-discriminerend, kosteloos, eenvoudig, beknopt, begrijpelijk, redelijk, duidelijk en niet-misleidend zijn. Hiernaast moet de presentatie zodanig zijn dat de informatie eenvoudig te lezen is waarbij tekens van redelijke grootte worden gehanteerd en de presentatie moet in een zodanige stijl zijn opgesteld dat dit het begrip vergemakkelijkt. Tevens dient informatie in een doorzoekbaar elektronisch formaat te worden verschaft en moeten partijen de informatie op hun websites actueel houden. Updates moeten als zodanig herkenbaar zijn: de datum van de update en de wijzigingen moeten duidelijk worden aangegeven. Tot slot moeten bij verwijzing naar rechtspersonen en financiële instrumenten, de LEIs en ISINs worden weergegeven.

Met name deze algemene eisen aan vorm en inhoud van de informatie klinken zeer vergaand. De vraag is of dat echt zo is. Ook nu al geldt een aantal van deze uitgangspunten voor een belangrijk deel al op grond van de bestaande toepasselijke regimes (zoals MiFID II, AIFMD, UCITS, etc.). Op grond van artikel 4:19 Wft geldt bijvoorbeeld al dat informatieverstrekking door financiële ondernemingen correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn terwijl op grond van het BGfo diverse (verplichte) informatie ook kosteloos moet worden verstrekt. Daarbij dwingt het civiele recht partijen ook nu al om, ter voorkoming van eventuele aansprakelijkheid, informatie begrijpelijk te presenteren. De vraag is dus in hoeverre deze algemene eisen op grond van de RTS echt verdergaand zijn. Dat laat onverlet dat van partij tot partij moet worden bekeken of de nieuwe algemene vereisten op onderdelen toch een uitbreiding van het al van toepassing zijnde regime betekenen.

Inhoud

De RTS schrijven in verregaande mate voor welke informatie moet worden verschaft in het kader van de SFDR. Afhankelijk van het specifieke transparantievereiste, bevatten de RTS diverse lijstjes met onderwerpen die moeten worden meegenomen bij informatieverschaffing. Deze lijstjes worden op hun beurt veelal verder uitgewerkt in nadere lijstjes met (sub)onderwerpen (en soms nadere regels) per (hoofd)onderwerp. Ter illustratie:

De verplichting om informatie te verschaffen over belangrijke ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen vereist dat daarover op de website een aparte verklaring wordt opgenomen. Deze verklaring moet worden opgesteld in de vorm als opgenomen in tabel 1 van Annex I (in totaal 11 blz.) en moet de volgende onderwerpen bevatten:

  • Samenvatting
  • Beschrijving van belangrijke ongunstige effecten
  • Beschrijving van beleid om belangrijke ongunstige effecten te identificeren en te rangschikken
  • Beschrijving van acties ter adressering van belangrijke ongunstige effecten
  • Betrokkenheidsbeleid (engagement)
  • Verwijzingen naar internationale standaarden.

De RTS bepalen vervolgens per onderwerp wat aan de orde moet komen. Zo moet de samenvatting de naam van de betreffende partij bevatten, het feit dat belangrijke ongunstige effecten in ogenschouw worden genomen en de periode waar de verklaring op ziet. Daarnaast mag de samenvatting niet langer zijn dan twee A4 en moet deze aan de hieronder te bespreken taaleis te voldoen.

In andere gevallen wordt geen gebruik gemaakt van lijstjes met onderwerpen in een Annex maar bevatten de RTS zelf een nadere opsomming zoals voor producttransparantie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen op websites.

Het komt er dus op neer dat per transparantieverplichting in de RTS wordt bepaald welke (hoofd- en sub)onderwerpen moeten worden belicht en op welke wijze dat moet gebeuren. In die zin hebben de RTS een zeker ‘vinkgehalte’. Zolang de lijstjes de lading goed dekken is dit vanuit transparantieoogpunt prima maar het risico bestaat wel dat transparantie eerder een compliance-exercitie wordt die niet noodzakelijk het inzicht vergroot. Vergelijk in dit verband de eisen die aan een prospectus worden gesteld die hebben geleid tot lijvige documenten die niet altijd begrijpelijker waren.

Vorm

De RTS bevatten een vijftal templates die moeten worden gebruikt voor bepaalde informatieverschaffing:

  • een template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen
  • twee templates voor precontractuele informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen
  • twee templates voor periodieke rapportages over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Op dit moment bevat de conceptversie van de RTS echter alleen nog de template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen. De inhoud van de overige templates is nog opengelaten en moet verder worden afgewacht.

Taal

De samenvatting van de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen moet in ieder geval worden opgesteld in één van de officiële talen van de thuislidstaat van de financiëlemarktdeelnemer en, indien van toepassing, in een taal die in internationale financiële kringen gebruikelijk is. Dit betekent voor financiëlemarktdeelnemers die Nederland als thuislidstaat hebben dat zij deze samenvatting dus in ieder geval in het Nederlands ter beschikking moeten stellen. Alleen een Engelstalige samenvatting volstaat dus niet. Hier moet dus rekening mee gehouden worden vanaf 10 maart 2021.

Nadere eisen voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen

De RTS bevatten specifieke en gedetailleerde eisen voor informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen. De eisen betreffen precontractuele informatie, informatie op websites en periodieke rapportage. Ook hier is weer sprake van dezelfde getraptheid. Ter illustratie:

Precontractuele informatie over duurzame beleggingen moet een zevental onderwerpen bevatten aan de hand van de template uit Annex III (waarvan de inhoud nog onbekend is):

  • Duurzame doelstelling van de belegging
  • Afwezigheid van materiële schade aan deze doelstelling door de beleggingen
  • Beleggingsbeleid
  • Duurzame indicatoren
  • Gebruik van derivaten
  • Verwijzing naar de website
  • Al naar gelang het product: duurzame doelstelling met gebruik van een index of vermindering van CO2-uitstoot.

De RTS werken vervolgens per onderwerp nader uit welke informatie moet worden verschaft.

De transparantievereisten voor websites gaan, wat betreft het aantal onderwerpen, nog verder want websites moeten op 12 onderwerpen informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen bevatten. Extra onderwerpen zijn bijvoorbeeld de gebruikte methodologie om de impact te berekenen, de uit te voeren due diligence en het te hanteren engagementbeleid. Bij de rapportage achteraf ligt de nadruk vervolgens op zes onderwerpen zoals een beschrijving in hoeverre het beoogde (ESG- of duurzame) doel bereikt is, ook in vergelijking tot eerdere verslaggevingsperioden (vanaf 2022).

Overigens is wat betreft duurzaamheid tevens de voorgestelde Verordening voor een raamwerk voor duurzame beleggingen (ook wel Taxonomieverordening) van belang omdat deze verordening nadere invulling geeft aan de criteria voor duurzaamheid.

Wanneer meer duidelijkheid?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021 en ook de RTS zullen vanaf die datum van toepassing zijn.

De consultatie van de concept-RTS loopt tot 1 september 2020. Aandachtspunt hierbij is dat verschillende Annexen bij de RTS op dit moment niet bekend zijn. Het is de verwachting dat de definitieve RTS eind 2020, begin 2021 door de Commissie zullen worden vastgesteld.

Financiëlemarktdeelnemers moeten in ieder geval met ingang van 10 maart 2021 op basis van de SFDR en de RTS vrij gedetailleerde informatie verschaffen. Dit noopt tot het tijdig nagaan welke extra informatie vereist zal zijn, het opstellen van de vereiste informatie en het (voorbereiden van) beschikbaarstelling daarvan. Het is de vraag of het raadzaam is te wachten tot de definitieve RTS door de Commissie zijn vastgesteld omdat er dan nog weinig tijd rest tot 10 maart 2021. Het zou daarbij niet de eerste keer zijn dat de definitieve RTS pas kort voor de datum waarop de nieuwe regels van toepassing zijn, worden gepubliceerd. Enig vooruitwerken lijkt daarmee op zijn plaats.

Extra informatie over duurzaamheid beleggingen: vereisten voor fondsbeheerders

Zoals eerder aangekondigd treden op 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking op grond van de Europese Verordening 2019/2088 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (in het Engels: Sustainable Finance Disclure Regulation of SFDR). Hieronder worden de gevolgen van de SFDR voor fondsbeheerders besproken.

Fondsbeheerders

De SFDR is van toepassing op beheerders van beleggingsinstellingen en beheerders van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s). De SFDR is dus ook van toepassing op durfkapitaalfondsen, sociaalondernemerschapsfondsen en lange termijn beleggingsfondsen (hoewel die laatste niet worden genoemd in de lijst met financiëlemarktdeelnemers in de SFDR). Geldmarktfondsen vallen buiten het bereik van de SFDR. Dat is gezien de aard van deze fondsen niet zo vreemd.

Zoals al aangegeven is niet altijd duidelijk of de SFDR van toepassing is op bepaalde partijen omdat ‘materiële’ definities worden gebruikt. Zo is niet duidelijk of een ‘kleine’ beheerder van beleggingsinstellingen die op grond van artikel 2:66a Wft is uitgezonderd van nagenoeg alle Wft-regels, toch onder de SFDR valt. De SFDR lijkt dit voor te schrijven wat vreemd is omdat de extra transparantievereisten uit de SFDR slecht aansluiten bij het gebrek aan transparantieverplichtingen voor dergelijke ‘kleine’ beheerders van beleggingsinstellingen op grond van de Wft. Het is voorlopig afwachten of dit een vergissing blijkt te zijn.

Beheerders van beleggingsinstellingen van buiten de EU zonder vergunning vallen gewoon onder de SFDR als zij op grond van artikel 1:13b Wft in Nederland actief zijn. Zij moeten dan immers ook de prospectusplicht uit artikel 4:37l Wft naleven en dan is het logisch dat zij ook transparantie over duurzaamheid op grond van de SFDR verschaffen.

Extra verplichtingen

De vier hoofdverplichtingen uit de SFDR hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsbeleid moet worden aangepast omdat daarin duurzaamheidsrisico’s moeten worden meegenomen; ook het beloningsbeleid moet worden aangepast.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleid en het meewegen van duurzaamheidsrisico’s, inclusief uitleg hoe negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt, moet op de website worden opgenomen, net als informatie over het nieuwe beloningsbeleid.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.
  4. Duurzame beleggingen: indien beleggingen als duurzaam worden aangemerkt moet extra voorgeschreven informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen worden verschaft, om te voorkomen dat allerlei beleggingen zonder onderbouwing als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing).

Hieronder wordt verder besproken wat deze hoofdverplichtingen betekenen voor fondsbeheerders. Inmiddels is op Europees niveau ook een consultatie gestart over de uitwerking van de hoofdverplichtingen in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Die technische standaarden hebben met name betrekking op de vorm waarin informatie moet worden verstrekt (verplichte templates), verplichte onderdelen van die rapportage (indicatoren, eigenschappen uitgedrukt in marktwaarde, getallen of percentages) en nadere eisen voor duurzame beleggingen. Deze uitgebreide technische standaarden worden hier niet nader besproken.

Ter herinnering: duurzaamheidsbegrippen

Duurzaamheidsrisico’s zijn gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben. Denk aan de gevolgen van stijging van de temperatuur op aarde of van achterstelling van bepaalde groepen. Indien deze risico’s tot gevolg kunnen hebben dat bepaalde beleggingen aanzienlijk minder waard kunnen worden, is er sprake van duurzaamheidsrisico’s. Duurzaamheidsfactoren zijn factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping. Dit begrip heeft dus een (nog) ruimer bereik dan duurzaamheidsrisico’s.

Wat te doen?

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van fondsbeheerders moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s. Dat betekent dat gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief effect op de waarde van beleggingen kunnen veroorzaken, moeten meewegen bij beleggingsbeslissingen. Overigens is het zo dat hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, het strikt genomen mogelijk lijkt dat bij herziening van het beleggingsbeleid wordt geconcludeerd dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. Denk aan verplichte risicoanalyses (zoals een SIRA) die dienen om relevante risico’s in kaart te brengen opdat kan worden bepaald in hoeverre bepaalde risico’s worden meegenomen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet geraakt worden door duurzaamheidsrisico’s. Er zullen toch altijd bepaalde duurzaamheidsrisico’s moeten worden meegewogen.

Beloningsbeleid

Ook in het beloningsbeleid moeten duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van bepaalde duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren. Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat verwerkt wordt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

Het aangepaste beleggingsbeleid, of een beschrijving daarvan, moet worden gepubliceerd op de website. Tevens dient een verklaring over het due diligence-beleid met betrekking tot de in aanmerking genomen materieel negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren, te worden opgenomen. Deze verklaring dient in ieder geval betrekking te hebben op de vaststelling en prioriteit van de belangrijkste materieel negatieve effecten, de geplande maatregelen, eventueel shareholder engagement-beleid en verwijzing naar de naleving van internationaal erkende principes. Als gekozen wordt dergelijke effecten niet in aanmerking te nemen bij due diligence, dient dit in een verklaring te worden uitgelegd.

Voor ‘grote’ fondsbeheerders gelden extra eisen. ‘Groot’ in dit verband betekent dat de fondsbeheerder zelf, of tezamen met haar dochtermaatschappijen, ten minste 500 werknemers in dienst heeft. Dergelijke ‘grote’ fondsbeheerders dienen aanvullende verklaring over het due diligence-beleid op hun website te publiceren.

Daarnaast moet de website informatie over het aangepaste beloningsbeleid bevatten waarbij wordt uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat het hele beloningsbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving lijkt voldoende.

Precontractuele informatie

Precontractuele informatie voor beleggers moet worden aangepast. Daarin moet worden beschreven in hoeverre, en de wijze waarop, rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement zullen hebben. Ook hier bestaat de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico niet relevant worden geacht. De precontractuele informatie dient onderdeel te zijn van het informatiememorandum of prospectus.

In aanvulling hierop dient voor elke beleggingsinstelling of icbe informatie te worden verschaft of, en zo ja hoe, de belangrijkste ongunstige effecten of duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. Daarnaast moet een verklaring worden verstrekt dat (verdere) informatie over deze effecten beschikbaar is in het jaarverslag van de beleggingsinstelling of icbe. De laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Duurzame beleggingen

Indien er sprake is van aanbieding van duurzame (of groene) beleggingen (en alleen dan), gelden nadere regels over duurzaamheid. Belangrijk is dat er hierdoor een betere onderbouwing komt in hoeverre een beleggingsinstelling of icbe duurzaam is. Daartoe moet bijvoorbeeld worden onderbouwd in hoeverre aan duurzame kenmerken wordt voldaan en of een gehanteerde index of benchmark daaraan bijdraagt. Bij gebrek aan een duurzame index of benchmark, moet worden uitgelegd hoe de duurzame doelen worden bereikt. Ook dienen de websites van de beheerders informatie te bevatten over de duurzame doelen en de methoden om deze te beoordelen, meten en monitoren. Tot slot dienen ook jaarverslagen de relevante informatie te bevatten. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022. Belangrijk is dat deze verplichtingen dus alleen gelden voor ‘duurzame’ (of ‘groene’) beleggingsinstellingen en icbe’s.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten financiële ondernemingen aan de nieuwe regels voldoen, met uitzondering van de regels over precontractuele informatie op productniveau en informatie over duurzame beleggingen in jaarverslagen, die pas vanaf 30 december 2022 gelden. Het overgrote deel van de verplichtingen uit de SFDR treedt dus op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat fondsbeheerders nog tien maanden hebben om het nodige te doen om op tijd klaar te zijn.

Bij niet-naleving moet rekening worden gehouden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met het nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, bijvoorbeeld boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Onderzoek DNB naar naleving kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s

Op 6 april jl. heeft DNB de belangrijkste resultaten bekend gemaakt van een onderzoek dat DNB in 2019 deed naar de naleving van kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Daaruit is gebleken dat niet altijd aan de kapitaaleisen wordt voldaan. Het gevolg daarvan kan zijn dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is met als gevolg dat er, in strijd met de vergunningeisen en de doorlopende eisen, wordt gehandeld.

Achtergrond

Beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s zijn verplicht tot het aanhouden van regulatory capital. Dit is zowel een vergunningvoorwaarde als een doorlopende verplichting. Dit kapitaal bestaat uit een minimumbedrag aan eigen vermogen en voldoende solvabiliteit. De omvang van het minimumbedrag aan eigen vermogen en de vereiste solvabiliteit is afhankelijk van diverse factoren zoals de verleende beleggingsdiensten en het beheerde vermogen.

Daarnaast moet dit kapitaal aan bepaalde kwalitatieve eisen voldoen. Het minimumbedrag aan eigen vermogen dient te bestaan uit common equity tier 1 (CET1) kapitaal. Solvabiliteit mag ook bestaan uit additional tier 1 kapitaal en tier 2 kapitaal. Om te kwalificeren als CET1 kapitaal gelden diverse voorwaarden zoals dat aandelen moeten zijn volgestort, niet door de onderneming mogen zijn voorgefinancierd, in beginsel niet mogen worden terugbetaald, er geen sprake is van onderlinge preferentie en dat dit kapitaal de laagste rangorde moet hebben bij liquidatie en faillissement.

Uitkomsten DNB onderzoek

DNB heeft in 2019 bij diverse partijen informatie opgevraagd en de jaarrekening en statuten van die partijen geanalyseerd tegen de achtergrond van de kapitaaleisen. De belangrijkste bevindingen van DNB zijn de volgende:

  • Bepaalde aandelen tellen, in tegenstelling tot wat sommige partijen wellicht denken, niet mee voor de berekening van het kapitaal. Dit geldt bijvoorbeeld voor aandelen die door de onderneming zijn voorgefinancierd door middel van een aandeelhouderslening en voor aandelen die door de onderneming zijn ingekocht.
  • Bepaalde statutaire bepalingen kunnen niet (meer) door de beugel omdat deze in strijd met de kapitaaleisen zijn of omdat deze tot problemen kunnen leiden. DNB noemt als voorbeelden het afzien van een evenredige verdeling van de winst onder aandeelhouders, voorfinanciering door de onderneming van aankopen van aandelen door aandeelhouders en te ruime uitkering van dividend. DNB beveelt aan deze bepalingen bij de volgende statutenwijziging aan te passen.
  • Bepaalde statutaire bepalingen dienen juist wel te worden opgenomen. DNB noemt als voorbeelden aparte statutaire bepalingen over verdeling van de winst en de opbrengst bij liquidatie van de onderneming. DNB beveelt aan deze bepalingen indien nodig bij de volgende statutenwijziging mee te nemen.
  • Voor diverse acties is toestemming van DNB vereist. DNB noemt als voorbeelden inkoop en intrekking van aandelen, terugbetaling van agio en uitgifte van nieuwe kapitaalinstrumenten met afwijkende voorwaarden.
  • Voor andere acties is mededeling aan DNB vereist zoals de uitgifte van CET1 kapitaalinstrumenten met dezelfde voorwaarden.
  • Voor de uitgifte van prioriteitsaandelen die slechts een klein economisch belang (< 10%) vertegenwoordigen, kan onder omstandigheden toch een verklaring van geen bezwaar voor de aandeelhouders zijn vereist.

Deze uitkomsten hebben voornamelijk betrekking op de kwalitatieve eisen die gelden voor CET1 kapitaal. Kennelijk worden die eisen niet door alle onder toezicht staande beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nageleefd. Het gevolg hiervan kan zijn dat de betreffende kapitaalbestanddelen niet meetellen voor de berekening van het kapitaal ook al suggereert de (commerciële) jaarrekening dit wel. Dat kan op zijn beurt tot gevolg hebben dat niet aan de kapitaaleisen wordt voldaan omdat er onvoldoende kapitaal aanwezig is. Mocht hier sprake van zijn, dan is dit een schending van de vergunningeisen en de doorlopende eisen en betekent dit dat het kapitaal moet worden aangevuld om weer op het vereiste niveau te komen.

Hiernaast is het van belang te onderkennen dat in bepaalde gevallen mededeling aan, of zelfs toestemming door, DNB is vereist.

Wat te doen?

Het is aan te raden dat beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nagaan in hoeverre deze problematiek tot actie dwingt. Dit geldt overigens ook voor andere financiële ondernemingen die aan vergelijkbare kapitaaleisen zijn onderworpen, want de gesignaleerde tekortkomingen zijn grotendeels generiek van aard.

Te ondernemen actie valt uiteen in drie onderdelen. In de eerste plaats moet worden nagegaan welke kwantitatieve kapitaaleisen gelden. Anders gezegd: welk minimumbedrag aan eigen vermogen en solvabiliteit is vereist. Vervolgens moet geanalyseerd worden in hoeverre het kapitaal uit de commerciële jaarrekening voldoet aan de kwalitatieve kapitaaleisen, om op basis daarvan te kunnen bepalen welk deel daarvan meetelt voor de berekening van de vereiste minima.

Apart hiervan dienen de statuten te worden nagelopen op ongewenste en ontbrekende bepalingen. Indien daarvan sprake is, dienen de statuten te worden aangepast.

Tot slot dient kennis genomen te worden van de diverse mededelings- en toestemmingseisen.

Nabije toekomst: IFD en IFR

Vanaf 26 juni 2021 zal er voor de meeste beleggingsondernemingen een nieuw kapitaalregime in werking treden. Op dat moment treden namelijk de regels op grond van de nieuwe Investment Firm Directive (IFD) en Investment Firm Regulation (IFR) in werking. Hoewel dit regime diverse wijzigingen inhoudt, sluit dit regime voor de kwalitatieve kapitaaleisen aan bij de bestaande regels uit de CRR. De bevindingen van DNB blijven dus ook na 26 juni 2021 relevant voor beleggingsondernemingen.

Brexit: it is finally there (but it is still unclear)

At 00:00 hrs on 1 February 2020, Brexit is finally a reality and the United Kingdom is no longer part of the European Union. However, now that the UK Parliament and the EU Parliament ratified the Withdrawal Agreement on 23 and 29 January 2020, there will be no hard (or no deal) Brexit, at least not for the moment.

Transition period

The Withdrawal Agreement provides for a transition period that will end on 31 December 2020. On the basis of the Withdrawal Agreement, basically all EU law will continue to apply to and in the UK during the transition period. This means that until 31 December 2020, little will change in comparison with the period prior to Brexit. One may say that, as long as no permanent deal on transition has been reached, a soft Brexit applies. During 2020 UK financial institutions will continue to have access to the EU as before. The same goes for EU financial institutions and access to the UK.

As a result, the statutory arrangements made by EU and national legislators and regulators with a view to a hard Brexit, do not need to be enacted in 2020. These arrangements may however still be necessary if no agreement is reached between the UK and the EU on their future relationship. In other words, a hard Brexit is still possible, in which case the statutory arrangements may be enacted after all. Whether this will be the case will become clear in the course of 2020 or even thereafter, should the transition period be extended.

Dutch statutory arrangements for investment firms and AIFMs

As indicated in previous Brexit updates, arrangements have already been made in the Netherlands, or are already in place, to accommodate investment firms and AIFMs from the UK when dealing with professional clients or qualified investors within the Netherlands. This is primarily done with a view to protecting Dutch institutional investors, enabling them to continue to deal with UK investment firms and AIFMs. As a result of the transition period, the new Dutch exemption for UK investment firms that was announced earlier will not be enacted for the moment due to the lack of a hard Brexit.

Action required?

Even though the existing EU regime will continue to apply to and in the UK in 2020, the most important conclusion to be drawn is that for the moment a soft Brexit is now truly a fact, but for the moment only for 2020. This means that parties that have postponed their mitigating actions must still take action to address the consequences of Brexit. While the negotiations between the UK and the EU may still result in an agreement on continued access by UK financial institutions to the EU, success should not be taken for granted. Should such negotiatons fail and in the end result in a hard Brexit, measures will have to be taken to secure continued access to (clients in) the EU.

Brexit update

With the postponed Brexit date of 31 October 2019 rapidly approaching, this is a short update of relevant Dutch rules and regulations for the financial services industry to mitigate the negative consequences of a hard Brexit. This update does not cover EU-wide arrangements such as those on clearing and trading at regulated markets.

Coming to the Netherlands

In September the Netherlands Instute of International Relations “Clingendael” has published a database of companies that have moved or are in the process of moving, (part of) their business to the Netherlands with a view to a Brexit. Where the Netherlands Foreign Investment Agency mentioned earlier that in August 2019 some 98 companies had opted for the Netherlands, the “Clingendael” institute now counts 56 companies moving 32 of which are financial sector companies. This group consists of trading venues, boutique trading firms and more traditional financials. No doubt depending on further Brexit developments more financials may follow. If they do, they may however benefit from the following regulations and may avoid moving for the purpose of market access.

UK investment firms

Investment firms domiciled in the UK providing services to professional clients in the Netherlands or dealing on own account in the Netherlands, may benefit from a new exemption from the Dutch licensing requirements for investment firms under MiFID II. Similar to the existing exemption for investment firms domiciled in the U.S., Switzerland and Australia, also UK investment firms may benefit from this exemption but only in case of a hard Brexit. In case of a deal on Brexit, this exemption will not enter into force. This exemption may be of a temporary nature only.

To benefit from this exemption the investment firm involved may only provide investment services to professional clients (such as Dutch institutional investors), must be subject to supervision by a competent supervisor (the FCA), and must register itself with the Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM). This registration is of an administrative nature and can already be made prior to and conditional upon a hard Brexit. A registration fee of € 4,400 will be charged by the AFM in case registration will actually take place upon a hard Brexit.

A limited number of ongoing requirements applicable to Dutch licensed investment firms will apply upon registration. These requirements should not be burdensome for UK investment firms nowadays meeting the MiFID II requirements.

UK AIFMs

AIFMs domiciled in the UK may benefit from the existing Dutch private placement regime under AIFMD in case of a hard Brexit. In order to do so, marketing must be limited to qualified investors (such as Dutch institutional investors), the competent regulator (the FCA) has to confirm that it will be able to meet the obligations under the cooperation agreement with the AFM as recently agreed upon, and registration with the AFM has to take place by the AIFM. This registration is of an administrative nature and is free of charge.

Further to AIFMD, a limited number of ongoing requirements applicable to AIFMs will apply upon registration. These requirements should not be burdensome for UK AIFMs nowadays meeting the AIFMD requirements.

Other financial services sectors

Other than the EU-wide arrangements to mitigate the negative effects of a hard Brexit, there are no particular Dutch mitigation measures for other financial services sectors. As a result, other types of UK financial institutions will still have to take into account what part of their business in the Netherlands may be impacted by a hard Brexit. As a positive note it can be mentioned that in the meantime the Dutch regulators DNB and AFM have ample experience in handling authorization requests by UK financial institutions to set up a regulated Dutch business. As a result, while authorization remains to be a timeconsuming and expensive process, the benefit of an application at this stage is a smoother process than the initial applicants have gone through.

Nu ook nieuwe interpretatie van DNB over abonnementen

Eerder dit jaar maakte DNB bekend dat men een nieuwe interpretatie hanteert voor verlengde garanties bij koopovereenkomsten. Deze nieuwe interpretatie leek een minder strenge interpretatie van de wet door DNB te bevatten aangezien in meer gevallen dan voorheen een verlengde garantie toch niet als een verzekering in de zin van de wet kwalificeert. Op 28 augustus 2019 heeft DNB ook de definitieve Q&A over abonnementen gepubliceerd. Deze Q&A volgt dezelfde lijn.

Achtergrond

Voor de achtergrond wordt verwezen naar de blog van 31 januari 2019 over verlengde garanties. Daarin werd ook de concept-Q&A voor abonnementen al kort aangestipt. Na consultatie daarvan heeft DNB nu ook de definitieve Q&A voor abonnementen vastgesteld zodat het (nieuwe) beleid van DNB definitief is.

Nieuwe Q&A

De nieuwe Q&A begint met herhaling van de al langer gehanteerde criteria van een verzekering (zie de eerdere blog). Vervolgens benadrukt DNB dat als aan deze criteria wordt voldaan, er nog sprake hoeft te zijn van een verzekering. DNB benadrukt ook dat als een abonnement geen onzekere voorvallen of omstandigheden dekt, er geen sprake is van een schadeverzekering.

Als eerste voorbeeld behandelt DNB onderhouds- en reparatieabonnementen. Volgens DNB zijn dergelijke abonnementen geen schadeverzekering als aan de volgende drie criteria wordt voldaan. Ten eerste dient het abonnement een ondergeschikt onderdeel te zijn van de koopovereenkomst van het product. Ten tweede dient het abonnement te zien op reparatie van gebreken die betrekking hebben op de aard van het product en dus niet op gebreken vanwege externe oorzaken. Ten derde dient de duur van het abonnement niet evident langer te zijn dan de levensduur die redelijkerwijs van het product verwacht mag worden.

In de toelichting verheldert DNB een aantal punten die eerder nog onduidelijk waren. Zo geeft DNB nu expliciet aan dat een abonnement ook door een ander dan de verkoper van het product mag worden aangeboden. Voorwaarde is wel dat die andere partij een rechtsverhouding met de verkoper van het product heeft, zoals bijvoorbeeld een groepsmaatschappij. De reden daarvoor is volgens DNB dat er in dat geval materieel sprake is van één aanbiedende partij en dat daarmee aan het eerste criterium (een ondergeschikt onderdeel van de koopovereenkomst) wordt voldaan. DNB hanteert in deze Q&A niet meer het begrip economische levensduur maar spreekt in het derde criterium gewoon over levensduur. Uit de toelichting blijkt echter dat DNB nog steeds de economische levensduur bedoelt en dat die langer kan zijn dan de fabrieksgarantie of de periode waarin een beroep op conformiteit kan worden gedaan.

Als tweede voorbeeld behandelt DNB abonnementen voor juridische dienstverlening en de daaruit voortvloeiende vraag of deze als rechtsbijstandverzekering zijn te beschouwen. Hier stipt DNB twee aspecten aan. In de eerste plaats wijst DNB op het risico van bemiddelen in de zin van de wet als er activiteiten als tussenpersoon worden verricht. Daarnaast geeft DNB aan dat abonnementen voor juridische dienstverlening alleen bij zogeheten eerstelijns dienstverlening niet als rechtsbijstandsverzekering kwalificeren.

Betekenis voor de praktijk

De betekenis voor de praktijk betreft met name de abonnementen voor onderhoud en reparatie. Bij de beoordeling van dergelijke abonnementen dient vanaf heden dus rekening gehouden te worden met deze nieuwe interpretatie van DNB. Partijen moeten dus mogelijk hun eerdere conclusies en adviezen op dit punt herzien.

Voor partijen die zelfstandig abonnementen voor onderhoud of reparatie aanbieden blijft de vraag of dergelijke abonnementen een verzekering zijn omdat zij niet voldoen aan het eerste criterium. Voor die partijen lijkt het dan ook verstandig om te zorgen dat dergelijk abonnementen geen onzekere schades dekken maar betrekking hebben op vooraf zo goed mogelijk omschreven diensten.

Sommige onduidelijkheden die de nieuwe interpretatie van DNB over verlengde garanties ook al kende, blijven ook hier bestaan. Zo zal niet altijd duidelijk zijn wanneer een abonnement een “ondergeschikt onderdeel” is van de koopovereenkomst. Ook voor andersoortige abonnementen dan genoemd blijft er onduidelijkheid bestaan.

ESMA Practical Guide on notifications under the Transparency Directive: handle with care

On 31 July 2019 ESMA published a new version of its Practical Guide on national rules of notification of major holdings under the Transparency Directive in the jurisdictions of the European Economic Area (excluding Liechtenstein). This is a slightly revised version of the orginal version dating back to 2017. For a copy of the latest version see ESMA Practical Guide.

The Practical Guide sets out some important aspects on notification of major holdings per jurisdiction including national notification thresholds, manner of filing, trigger events and relevant deadlines. While this Practical Guide provides helpful support in getting into the details of the notification requirements throughout the EEA, it cannot be relied on as it does not provide for a comprehensive overview of all relevant rules and may even be incorrect at some points.

Missing information

Apart from the scope of the disclosure rules and exemptions that may apply, subjects that may not be easily caught by the Practical Guide, its conciseness should not be relied on when holding potentially notifiable holdings in Dutch listed companies or companies listed in the Netherlands. Three reasons why this is the case:

Firstly, the Practical Guide only covers long disclosures. Even though this is understandable considering the scope of the Transparency Directive, shareholders should take into account that apart from the rules from the EU Short Selling Regulation (236/2012) of 14 March 2012 on net short positions, the Dutch disclosure regime referred to in the Practical Guide also applies to gross short positions. Consequently, the thresholds mentioned trigger a similar obligation to notify in case of gross short positions.

Secondly, the Practical Guide does not include any information on calculation and attribution of holdings in case other instruments than simple shares are involved or in case third parties (also) hold instruments or votes. In our experience this is often the element that is particularly discussed when questioning whether an obligation to notify exists and if so, who shall be required to notify. Examples include direct versus indirect holdings, real versus potential holdings and holdings of third parties such as subsidiairies, contractual funds, parties acting in concert and proxyholders that may have to be considered when notifying.

Thirdly, the Practical Guide indicates that intraday netting is permitted but does not discuss other common techniques or transactions such as securities lending, repos and total return equity swaps. All of these may trigger an obligation to notify.

Incorrect information

Apart from the above, certain information included in the Practical Guide is even incorrect. This is particularly true in respect of the deadline for notifying major holdings. According to the Practical Guide this has to take place “without delay”, which is correct. However, the explanation of the meaning of “without delay” in the Practical Guide is incorrect as it sets out that this shall be no later than six (6) trading days following the trigger event. This is not in line with the explanation given by the Dutch regulator (the AFM) in its Guideline for Shareholders (see AFM Guideline). The AFM explains hat the time between the trigger event and the notification shall be as short as possible. In addition, the AFM expects a shareholder that holds a critical holding (a holding that may trigger notification because of further transactions) to closely monitor the holding. Even though there is no formal legal deadline other than the “without delay” requirement and the actual deadline may depend on the circumstances of the matter, we generally advise clients that notification shall be made within two (2) trading days following the trigger event.

Apart from the above, the AFM indicates that passive crossings must be notified within four (4) business days following amendment of the details of the issued capital and outstanding votes of the company in the register kept by the AFM.

As a result, a deadline of six trading days following the trigger event as suggested by the Practical Guide may be too long for both active and passive crossings and may put a shareholder obliged to notify, at risk of being fined by the AFM for late notification.