Brexit update

With the postponed Brexit date of 31 October 2019 rapidly approaching, this is a short update of relevant Dutch rules and regulations for the financial services industry to mitigate the negative consequences of a hard Brexit. This update does not cover EU-wide arrangements such as those on clearing and trading at regulated markets.

Coming to the Netherlands

In September the Netherlands Instute of International Relations “Clingendael” has published a database of companies that have moved or are in the process of moving, (part of) their business to the Netherlands with a view to a Brexit. Where the Netherlands Foreign Investment Agency mentioned earlier that in August 2019 some 98 companies had opted for the Netherlands, the “Clingendael” institute now counts 56 companies moving 32 of which are financial sector companies. This group consists of trading venues, boutique trading firms and more traditional financials. No doubt depending on further Brexit developments more financials may follow. If they do, they may however benefit from the following regulations and may avoid moving for the purpose of market access.

UK investment firms

Investment firms domiciled in the UK providing services to professional clients in the Netherlands or dealing on own account in the Netherlands, may benefit from a new exemption from the Dutch licensing requirements for investment firms under MiFID II. Similar to the existing exemption for investment firms domiciled in the U.S., Switzerland and Australia, also UK investment firms may benefit from this exemption but only in case of a hard Brexit. In case of a deal on Brexit, this exemption will not enter into force. This exemption may be of a temporary nature only.

To benefit from this exemption the investment firm involved may only provide investment services to professional clients (such as Dutch institutional investors), must be subject to supervision by a competent supervisor (the FCA), and must register itself with the Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM). This registration is of an administrative nature and can already be made prior to and conditional upon a hard Brexit. A registration fee of € 4,400 will be charged by the AFM in case registration will actually take place upon a hard Brexit.

A limited number of ongoing requirements applicable to Dutch licensed investment firms will apply upon registration. These requirements should not be burdensome for UK investment firms nowadays meeting the MiFID II requirements.

UK AIFMs

AIFMs domiciled in the UK may benefit from the existing Dutch private placement regime under AIFMD in case of a hard Brexit. In order to do so, marketing must be limited to qualified investors (such as Dutch institutional investors), the competent regulator (the FCA) has to confirm that it will be able to meet the obligations under the cooperation agreement with the AFM as recently agreed upon, and registration with the AFM has to take place by the AIFM. This registration is of an administrative nature and is free of charge.

Further to AIFMD, a limited number of ongoing requirements applicable to AIFMs will apply upon registration. These requirements should not be burdensome for UK AIFMs nowadays meeting the AIFMD requirements.

Other financial services sectors

Other than the EU-wide arrangements to mitigate the negative effects of a hard Brexit, there are no particular Dutch mitigation measures for other financial services sectors. As a result, other types of UK financial institutions will still have to take into account what part of their business in the Netherlands may be impacted by a hard Brexit. As a positive note it can be mentioned that in the meantime the Dutch regulators DNB and AFM have ample experience in handling authorization requests by UK financial institutions to set up a regulated Dutch business. As a result, while authorization remains to be a timeconsuming and expensive process, the benefit of an application at this stage is a smoother process than the initial applicants have gone through.

Nu ook nieuwe interpretatie van DNB over abonnementen

Eerder dit jaar maakte DNB bekend dat men een nieuwe interpretatie hanteert voor verlengde garanties bij koopovereenkomsten. Deze nieuwe interpretatie leek een minder strenge interpretatie van de wet door DNB te bevatten aangezien in meer gevallen dan voorheen een verlengde garantie toch niet als een verzekering in de zin van de wet kwalificeert. Op 28 augustus 2019 heeft DNB ook de definitieve Q&A over abonnementen gepubliceerd. Deze Q&A volgt dezelfde lijn.

Achtergrond

Voor de achtergrond wordt verwezen naar de blog van 31 januari 2019 over verlengde garanties. Daarin werd ook de concept-Q&A voor abonnementen al kort aangestipt. Na consultatie daarvan heeft DNB nu ook de definitieve Q&A voor abonnementen vastgesteld zodat het (nieuwe) beleid van DNB definitief is.

Nieuwe Q&A

De nieuwe Q&A begint met herhaling van de al langer gehanteerde criteria van een verzekering (zie de eerdere blog). Vervolgens benadrukt DNB dat als aan deze criteria wordt voldaan, er nog sprake hoeft te zijn van een verzekering. DNB benadrukt ook dat als een abonnement geen onzekere voorvallen of omstandigheden dekt, er geen sprake is van een schadeverzekering.

Als eerste voorbeeld behandelt DNB onderhouds- en reparatieabonnementen. Volgens DNB zijn dergelijke abonnementen geen schadeverzekering als aan de volgende drie criteria wordt voldaan. Ten eerste dient het abonnement een ondergeschikt onderdeel te zijn van de koopovereenkomst van het product. Ten tweede dient het abonnement te zien op reparatie van gebreken die betrekking hebben op de aard van het product en dus niet op gebreken vanwege externe oorzaken. Ten derde dient de duur van het abonnement niet evident langer te zijn dan de levensduur die redelijkerwijs van het product verwacht mag worden.

In de toelichting verheldert DNB een aantal punten die eerder nog onduidelijk waren. Zo geeft DNB nu expliciet aan dat een abonnement ook door een ander dan de verkoper van het product mag worden aangeboden. Voorwaarde is wel dat die andere partij een rechtsverhouding met de verkoper van het product heeft, zoals bijvoorbeeld een groepsmaatschappij. De reden daarvoor is volgens DNB dat er in dat geval materieel sprake is van één aanbiedende partij en dat daarmee aan het eerste criterium (een ondergeschikt onderdeel van de koopovereenkomst) wordt voldaan. DNB hanteert in deze Q&A niet meer het begrip economische levensduur maar spreekt in het derde criterium gewoon over levensduur. Uit de toelichting blijkt echter dat DNB nog steeds de economische levensduur bedoelt en dat die langer kan zijn dan de fabrieksgarantie of de periode waarin een beroep op conformiteit kan worden gedaan.

Als tweede voorbeeld behandelt DNB abonnementen voor juridische dienstverlening en de daaruit voortvloeiende vraag of deze als rechtsbijstandverzekering zijn te beschouwen. Hier stipt DNB twee aspecten aan. In de eerste plaats wijst DNB op het risico van bemiddelen in de zin van de wet als er activiteiten als tussenpersoon worden verricht. Daarnaast geeft DNB aan dat abonnementen voor juridische dienstverlening alleen bij zogeheten eerstelijns dienstverlening niet als rechtsbijstandsverzekering kwalificeren.

Betekenis voor de praktijk

De betekenis voor de praktijk betreft met name de abonnementen voor onderhoud en reparatie. Bij de beoordeling van dergelijke abonnementen dient vanaf heden dus rekening gehouden te worden met deze nieuwe interpretatie van DNB. Partijen moeten dus mogelijk hun eerdere conclusies en adviezen op dit punt herzien.

Voor partijen die zelfstandig abonnementen voor onderhoud of reparatie aanbieden blijft de vraag of dergelijke abonnementen een verzekering zijn omdat zij niet voldoen aan het eerste criterium. Voor die partijen lijkt het dan ook verstandig om te zorgen dat dergelijk abonnementen geen onzekere schades dekken maar betrekking hebben op vooraf zo goed mogelijk omschreven diensten.

Sommige onduidelijkheden die de nieuwe interpretatie van DNB over verlengde garanties ook al kende, blijven ook hier bestaan. Zo zal niet altijd duidelijk zijn wanneer een abonnement een “ondergeschikt onderdeel” is van de koopovereenkomst. Ook voor andersoortige abonnementen dan genoemd blijft er onduidelijkheid bestaan.

ESMA Practical Guide on notifications under the Transparency Directive: handle with care

On 31 July 2019 ESMA published a new version of its Practical Guide on national rules of notification of major holdings under the Transparency Directive in the jurisdictions of the European Economic Area (excluding Liechtenstein). This is a slightly revised version of the orginal version dating back to 2017. For a copy of the latest version see ESMA Practical Guide.

The Practical Guide sets out some important aspects on notification of major holdings per jurisdiction including national notification thresholds, manner of filing, trigger events and relevant deadlines. While this Practical Guide provides helpful support in getting into the details of the notification requirements throughout the EEA, it cannot be relied on as it does not provide for a comprehensive overview of all relevant rules and may even be incorrect at some points.

Missing information

Apart from the scope of the disclosure rules and exemptions that may apply, subjects that may not be easily caught by the Practical Guide, its conciseness should not be relied on when holding potentially notifiable holdings in Dutch listed companies or companies listed in the Netherlands. Three reasons why this is the case:

Firstly, the Practical Guide only covers long disclosures. Even though this is understandable considering the scope of the Transparency Directive, shareholders should take into account that apart from the rules from the EU Short Selling Regulation (236/2012) of 14 March 2012 on net short positions, the Dutch disclosure regime referred to in the Practical Guide also applies to gross short positions. Consequently, the thresholds mentioned trigger a similar obligation to notify in case of gross short positions.

Secondly, the Practical Guide does not include any information on calculation and attribution of holdings in case other instruments than simple shares are involved or in case third parties (also) hold instruments or votes. In our experience this is often the element that is particularly discussed when questioning whether an obligation to notify exists and if so, who shall be required to notify. Examples include direct versus indirect holdings, real versus potential holdings and holdings of third parties such as subsidiairies, contractual funds, parties acting in concert and proxyholders that may have to be considered when notifying.

Thirdly, the Practical Guide indicates that intraday netting is permitted but does not discuss other common techniques or transactions such as securities lending, repos and total return equity swaps. All of these may trigger an obligation to notify.

Incorrect information

Apart from the above, certain information included in the Practical Guide is even incorrect. This is particularly true in respect of the deadline for notifying major holdings. According to the Practical Guide this has to take place “without delay”, which is correct. However, the explanation of the meaning of “without delay” in the Practical Guide is incorrect as it sets out that this shall be no later than six (6) trading days following the trigger event. This is not in line with the explanation given by the Dutch regulator (the AFM) in its Guideline for Shareholders (see AFM Guideline). The AFM explains hat the time between the trigger event and the notification shall be as short as possible. In addition, the AFM expects a shareholder that holds a critical holding (a holding that may trigger notification because of further transactions) to closely monitor the holding. Even though there is no formal legal deadline other than the “without delay” requirement and the actual deadline may depend on the circumstances of the matter, we generally advise clients that notification shall be made within two (2) trading days following the trigger event.

Apart from the above, the AFM indicates that passive crossings must be notified within four (4) business days following amendment of the details of the issued capital and outstanding votes of the company in the register kept by the AFM.

As a result, a deadline of six trading days following the trigger event as suggested by the Practical Guide may be too long for both active and passive crossings and may put a shareholder obliged to notify, at risk of being fined by the AFM for late notification.

Nieuwe regels voor aanbieden van effecten vanaf 21 juli 2019

Met ingang van 21 juli 2019 wijzigen de regels voor het aanbieden van effecten door inwerkingtreding van een nieuwe prospectusverordening die een belangrijk deel van de bestaande Nederlandse en Europese regels vervangt. De opzet en de inhoud van het huidige regime blijven echter grotendeels in stand. De vindplaats van diverse regels wijzigt wel.

Prospectusverordening 2017

Op 21 juli 2019 wordt de Prospectusverordening 2017 van toepassing en vervangt deze de Prospectusverordening 2004. Als gevolg van de Prospectusverordening 2017 en de bijbehorende Wet implementatie prospectusverordening wordt het grootste deel van hoofdstuk 5.1 van de Wft over het publiceren van een prospectus bij aanbieding van effecten aan het publiek en het toelaten van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt, per die datum geschrapt.

Terwijl de Prospectusverordening 2004 met name ging over de inhoud van een te publiceren prospectus gaat de nieuwe Prospectusverordening 2017 ook over het aanbieden van effecten. Dit heeft tot gevolg dat de regels daarover vanaf 21 juli 2019 niet meer in de Wft staan omdat deze regels zijn opgenomen in de (direct werkende) Prospectusverordening 2017.

Hoofdstuk 5.1 van de Wft zal nog maar vier artikelen over het aanbieden van effecten bevatten. Die artikelen hebben betrekking op de verantwoordelijkheid voor de informatie in een prospectus en de mogelijkheid tot vrijstelling van de prospectusplicht. Voor nagenoeg alle andere aspecten moet dus in de Prospectusverordening 2017 worden gekeken. De Wft zal dus niet meer de belangrijkste bron zijn voor het aanbieden van effecten en het publiceren van een prospectus.

Wijzigingen

De inhoudelijke wijzigingen als gevolg van de inwerkingtreding van de Prospectusverordening 2017 en de implementatiewet zijn relatief beperkt.

Er gelden enkele nieuwe regels voor de inhoud van een prospectus. Zo hoeft de samenvatting niet meer in de vorm van een verplichte tabel te worden opgesteld, maar is er eerder sprake van een ‘Q&A formaat’. Daarnaast wordt benadrukt dat een prospectus en met name de samenvatting, in begrijpelijke taal dient te worden opgesteld. Ter voorkoming van standaardteksten moeten de risicofactoren specifieker zijn. Tot slot gelden bepaalde regels voor reclame in situaties waarin een prospectus wordt opgesteld. Die vereisen onder andere dat reclame ook het woord ‘reclame’ bevat.

Hiernaast worden er twee lichtere prospectusregimes geïntroduceerd. Het eerste regime geldt (onder andere) voor MKB-ondernemingen. Dit zijn ondernemingen die aan twee van de volgende drie vereisten voldoen:

  • minder dan 250 werknemers;
  • een balanstotaal van maximaal € 43 miljoen;
  • een netto jaaromzet van maximaal € 50 miljoen.

Deze ondernemingen mogen een ‘EU-groeiprospectus’ publiceren. Een EU-groeiprospectus is in feite een vereenvoudigde versie van een gewoon prospectus dat mogelijk moet maken dat MKB-ondernemingen geld kunnen ophalen door uitgifte van effecten zonder dat zij daarvoor een gewoon prospectus hoeven te publiceren. Dit wordt immers te bezwaarlijk geacht voor MKB-ondernemingen. Een EU-groeiprospectus blijft wel een prospectus waarvoor de meeste andere regels van de Prospectusverordening 2017 gelden. Een EU-groeiprospectus dient ook te worden goedgekeurd door de bevoegde toezichthouder, hetgeen tijd en moeite kost.

Het tweede lichtere regime creëert een vereenvoudigd prospectus voor secundaire uitgiften door partijen die ten minste 18 maanden tot een gereglementeerde markt of een mkb-groeimarkt zijn toegelaten.

Prospectusplicht

In diverse gevallen geldt, net zoals nu al het geval is, geen verplichting om een prospectus te publiceren (zie artikel 1 van de Prospectusverordening 2017). Voorbeelden hiervan zijn:

  • aanbieden van effecten aan uitsluitend gekwalificeerde beleggers;
  • aanbieden van effecten aan minder dan 150 personen in Nederland;
  • aanbieden van effecten met een nominale waarde van ten minste € 100.000 per stuk of in pakketten van ten minste € 100.000;
  • toelating tot de handel, gerekend over een periode van twaalf maanden, van minder dan 20% van de al genoteerde effecten;
  • aanbieden van effecten, gerekend over een periode van twaalf maanden, met een tegenwaarde van minder dan € 5 miljoen.

In het laatste geval moet sinds 1 oktober 2017 in Nederland wel een informatiedocument worden opgesteld dat voorafgaand aan de AFM moet worden verstrekt. Deze verplichting hing overigens ook samen met de verhoging van de vrijstellingsgrens van € 2,5 miljoen naar € 5 miljoen als gevolg van de Prospectusverordening 2017. Datzelfde geldt voor de 20%-grens voor toelating van al genoteerde effecten. Deze grens was vanwege de Prospectusverordening 2017 al in 2017 opgehoogd van 10% tot 20%.

Tot slot

Ook al bestaat er geen verplichting tot het publiceren van een prospectus, de toepasselijke civielrechtelijke regels verplichten een aanbieder tot het verschaffen van voldoende, deugdelijke informatie over de aangeboden effecten. Dus ook een informatiedocument moet aan bepaalde vereisten voldoen.

Wijziging Nationaal Regime per 1 april 2019

Met ingang van 1 april 2019 zijn de doorlopende verplichtingen voor beleggingsondernemingen die zijn vrijgesteld onder het ‘Nationaal Regime’, gewijzigd. Dit betekent dat partijen die gebruik maken van het Nationaal Regime hun bedrijfsvoering op onderdelen moeten aanpassen.

De achtergrond van de wijzigingen is met name gelegen in de wijzigingen als gevolg van de invoering van MiFID II. Belangrijke wijzigingen van het Nationaal Regime zijn verdergaande informatieverplichtingen, transparantievereisten en uitbreiding van de verplichtingen in het kader van het productdistributieproces.

Nationaal Regime

Met het Nationaal Regime wordt de regeling bedoeld die bepaalde beleggingsondernemingen vrijstelt van de vergunningplicht uit artikel 2:96 Wft. Deze regeling is vastgelegd in artikel 11 en 35a van de Vrijstellingsregeling Wft. Bepaalde regels blijven echter van toepassing op deze vrijgestelde beleggingsondernemingen.

Partijen die gebruik kunnen maken van het Nationaal Regime zijn financiëledienstverleners die adviseren over levensverzekeringen of hypothecair krediet. In het kader van deze advisering is het onder het Nationaal Regime toegestaan om tevens bepaalde beleggingsdiensten te verlenen, namelijk het ontvangen en doorgeven van orders en het geven van beleggingsadvies. Dit is toegestaan voor zover dit betrekking heeft op rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe). Dergelijke beleggingsdiensten liggen namelijk vaak in het verlengde van advies over levensverzekeringen en hypothecair krediet omdat er tevens sprake is van beleggingen. Het Nationaal Regime is hiernaast van toepassing op partijen die geen financiëledienstverlener zijn en (alleen) orders ontvangen en doorgeven en beleggingsadvies geven met betrekking tot rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of een icbe (het zogenaamde ‘lichte’ regime).

Wijzigingen per 1 april 2019

De eerste belangrijke wijziging betreft het productdistributieproces, ook wel productontwikkelingsproces genoemd. Ook voor de distributie van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling en een icbe dient een dergelijk productdistributieproces aanwezig te zijn. Voor financiëledienstverleners die van het Nationaal Regime gebruik maken geldt dat zij al over een dergelijk proces moeten beschikken op grond van de IDD voor zover het betreft de door hen gedistribueerde (verzekerings)producten. Dit proces moet dus worden aangepast op dit punt.

Ten aanzien van de informatie- en transparantieverplichtingen zijn ook de nodige wijzigingen doorgevoerd in het verlengde van MiFID II. Een belangrijke voorbeeld betreft verdergaande informatie over de totale geaggregeerde kosten van zowel de beleggingsdienst als de beleggingsinstelling of de icbe en het cumulatief effect daarvan op het rendement. Een ander voorbeeld betreft de verdergaande eisen rondom periodieke rapportage.

Andere wijzigingen omvatten regels rondom opname en opslag van telefoongesprekken en elektronische communicatie met cliënten, bewaring van cliënt- en ordergegevens, periodieke rapportage, de geschiktheids- en de passendheidstoets (die weliswaar al bestond maar door invoering van MiFID II is aangescherpt) en regels rondom belangenconflicten (deels geherformuleerd).

Invloed Europees recht

De wijziging van het Nationaal Regime is zoals aangehaald ingegeven door de wijzigingen als gevolg van de invoering van MiFID II. Daarnaast maakt ook deze wijziging weer eens duidelijk dat tegenwoordig niet alleen in de Nederlandse wetgeving gekeken moet worden om te weten welke verplichtingen dienen te worden nagekomen. Ook direct werkend Europees recht is relevant. Op diverse punten verwijs het Nationaal Regime immers naar bepalingen uit de Gedelegeerde verordening markten voor financiële instrumenten 2014 inzake organisatorische eisen (2017/565).

Brexit – Continued services by UK investment firms and investment funds following a hard Brexit

Continued services by UK investment firms and investment funds following a hard Brexit

Even though the original Brexit date of 29 March 2019 will probably be postponed for a short term, there is at present still no certainty that a no deal Brexit or hard Brexit will be avoided. As a result, companies domiciled in the United Kingdom that presently make use of the freedom of services principle within the EU on the basis of a European passport, are still at risk of not being able to continue their services into the EU following Brexit. The Dutch legislator has however taken various steps to mitigate the results of Brexit and notably a hard Brexit. Apart from that, the Dutch legal regime provides for some options for continued services. Two regulations are relevant for investment firms and investment funds domiciled in the United Kingdom.

 

UK investment firms

Investment firms domiciled in the United Kingdom providing services to professionals clients in the Netherlands or dealing on own account in the Netherlands, may benefit from a proposed exemption from the Dutch licensing requirements for investment firms further to MiFID II. It has been proposed that the existing exemption for investment firms domiciled in the U.S., Switzerland and Australia will be amended and will also apply to investment firms domiciled in the United Kingdom following a hard Brexit.

To benefit from this exemption the investment firm involved may only provide investment services to professional clients (such as Dutch institutional investors), must be subject to supervision by a competent supervisor (the FCA), and must register with the Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM). This registration is of an administrative nature and can already be made prior to and conditional upon a hard Brexit. A registration fee of € 4,400 will be charged by the AFM but only in case registration will actually take place upon a hard Brexit. As a result, no fees will be due if registration has already been applied for prior to Brexit but a hard Brexit will be avoided after all. In that case the registration will not be processed by the AFM.

A limited number of ongoing requirements applicable to Dutch licensed investment firms will apply upon registration. These requirements are generally not considered as burdensome.

 

UK investment funds

Alternative investment funds managers domiciled in the United Kingdom that are presently marketing their alternative investment funds in the Netherlands or are managing Dutch alternative investment funds, may benefit from the Dutch private placement regime under AIFMD in case of a hard Brexit and by doing so, continue their present activities in the Netherlands.

To benefit from this regime marketing must be limited to qualified investors (such as Dutch institutional investors), the competent regulator (the FCA) has to confirm that it will be able to meet the obligations under the cooperation agreement with the AFM as recently agreed upon, and registration with the AFM has to take place. This registration is of an administrative nature and is free of charge.

Further to AIFMD a limited number of ongoing requirements applicable to alternative investment funds managers will apply upon registration.

 

Nieuwe interpretatie van DNB over verlengde garanties

Op 29 januari 2019 heeft DNB bekend gemaakt dat DNB een nieuwe interpretatie hanteert over verlengde garanties bij koopovereenkomsten. Deze nieuwe interpretatie lijkt een minder strenge interpretatie van de wet door DNB te bevatten. In meer gevallen dan voorheen lijkt een verlengde garantie immers (toch) niet als een verzekering in de zin van de wet te kwalificeren. Dit is een welkome verduidelijking voor de praktijk waarin veelvuldig vragen rijzen over de toelaatbaarheid van verlengde garanties. Helaas blijven er ook nog wel wat vragen onbeantwoord.

 Achtergrond

DNB hanteerde al jaren het uitgangspunt dat als een (verlengde) garantie voldoet aan de criteria van een verzekering, er in beginsel sprake is van een verzekering. Het gevolg hiervan is dat de aanbieder van de verlengde garantie als verzekeraar wordt beschouwd, vaak zonder dat deze daarvoor een vergunning heeft. De criteria die DNB hanteerde waren de criteria uit boek 7 BW namelijk dat (i) er sprake is van een overeenkomst, (ii) waarbij een partij zich verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen (al dan niet in natura), (iii) waar de andere partij een premie (of vergoeding) voor betaalt, (iv) waarbij vooraf onzekerheid bestaat over de uitkering en/of de premie, terwijl (v) de uitkering tot doel heeft om vermogensschade te vergoeden.

De consequentie van deze uitleg was dat diverse garanties, met name verlengde garanties, in beginsel kwalificeerden als verzekering. Immers, verlengde garantieovereenkomsten bieden tegen betaling vaak schadevergoeding of reparatie bij mankementen. Deze kwalificatie bezorgde de markt geregeld hoofdbrekens. In diverse gevallen werd er voor de zekerheid gekozen tot onderbrenging van verlengde garanties bij een verzekeraar terwijl de tussenpersonen die bij de totstandkoming van verlengde garanties betrokken waren, bijvoorbeeld werden geregistreerd als verbonden bemiddelaar. Dit om problemen met DNB en de AFM op grond van de Wet op het financieel toezicht te voorkomen.

Aanleiding

Enige tijd geleden kreeg de interpretatie van DNB weer nieuwe input door discussie over de BOVAG-garantie. Naar aanleiding van een subtiele wijziging van de interpretatie door DNB in 2017, zou de BOVAG om verduidelijking hebben gevraagd in antwoord waarop DNB zou hebben aangegeven dat ook de BOVAG-garantie een verzekering is in de zin van de wet. In de loop van 2018 publiceerde DNB vervolgens een concept-Q&A over verlengde garanties in koopovereenkomsten met het oog op consultatie door de markt. De nu gepubliceerde interpretatie (wederom in de vorm van een Q&A maar nu in een definitieve versie die iets afwijkt van het concept) is daar de uitkomst van

Nieuwe Q&A

De nieuwe Q&A begint met herhaling van de al langer gehanteerde criteria van een verzekering. Vervolgens benadrukt DNB dat als aan deze criteria wordt voldaan, er sprake kan zijn van een verzekering maar dat dit niet het geval hoeft te zijn. DNB grijpt hier terug naar de wetgever die indertijd al aangaf dat niet alles wat aan de criteria van een verzekering voldoet, ook een verzekering hoeft te zijn. In het verlengde daarvan geeft DNB nu aan dat zij bij de beoordeling zal kijken of de garantie naar maatschappelijke maatstaven als een schadeverzekering wordt opgevat. Vervolgens gaat DNB nader in op garanties bij koopovereenkomsten en geeft DNB aan een (verlengde) garantie geen verzekering te vinden als aan drie cumulatieve criteria wordt voldaan. Ten eerste moet de garantie een ondergeschikt onderdeel zijn van een koopovereenkomst. Ten tweede moet de garantie betrekking hebben op de aard of een gebrek van het gekochte product. Ten derde moet de garantieperiode niet evident langer zijn dan de economische levensduur van het product. DNB onderstreept daarbij het verschil tussen enerzijds een garantie die ziet op kwaliteit van het product zelf en een verzekering anderzijds die normaal gesproken ziet op schade vanwege externe factoren zoals verlies of diefstal.

Overigens geeft DNB aan dat deze Q&A geen kracht van wet heeft en niet juridisch afdwingbaar is. Hoe dan ook, de Q&A is volgens DNB een uiting van de uitvoeringspraktijk van DNB en in zoverre mogen partijen erop vertrouwen dat DNB deze eigen uiting volgt bij beoordeling van (verlengde) garanties.

Betekenis voor de praktijk

Bij de beoordeling van (verlengde) garanties dient vanaf heden dus rekening gehouden te worden met deze nieuwe interpretatie van DNB. Indien aan de drie cumulatieve criteria voor garanties bij koopovereenkomsten wordt voldaan, zal er normaal gesproken geen sprake zijn van een verzekering, wellicht in tegenstelling tot een eerder oordeel op dat punt op basis van de toenmalige interpretatie van DNB. Partijen moeten dus mogelijk hun eerdere oordelen en (ontvangen) adviezen herzien. Helaas blijven er ook wel wat onduidelijkheden over. Tijdens de consultatie is bijvoorbeeld opgemerkt dat ook de nieuwe cumulatieve criteria niet altijd even duidelijk zijn en onderhevig zijn aan interpretatie. Zo zal niet altijd duidelijk zijn wanneer een garantie een “ondergeschikt onderdeel” is van de koopovereenkomst of wanneer een garantieperiode “niet evident langer” is dan de economische levensduur van het product (laat staan wat die economische levensduur is; volgens DNB is dat namelijk niet noodzakelijk dezelfde periode als de periode waarin een beroep op conformiteit kan worden gedaan). Hieraan kan ook nog worden toegevoegd dat DNB spreekt over een product zodat de vraag rijst of deze interpretatie ook ziet op diensten. DNB heeft recent ook een concept-Q&A over abonnementen gepubliceerd die veel gelijkenis vertoont met deze Q&A over verlengde garanties. Het is dus mogelijk dat in de toekomst ook bepaalde diensten minder snel als verzekering worden opgevat. Er blijven echter nog wel wat vragen onbeantwoord.

Update 12 september 2019 – nieuw blog van Bastiaan Siemers “Nu ook nieuwe interpretatie van DNB over abonnementen.

Kredietunies: een nieuwe lente, een nieuw geluid

Enige tijd geleden blogde ik over de (moeizame) kredietverlening aan het MKB. Recent is een initiatiefwetsvoorstel aangenomen dat kredietverlening door zogenaamde kredietunies mogelijk maakt. De wet toezicht kredietunies (ofwel WTKU) is begin dit jaar door het parlement aangenomen. Er was amper politieke weerstand tegen het wetsvoorstel, wat vrij uitzonderlijk is. Overigens zal het nog wel even duren voordat de WTKU in werking treedt. Kort gezegd dient de wet namelijk nog door de Europese Commissie te worden goedgekeurd.

Wat is een kredietunie? 

In essentie is een kredietunie een coöperatie (een soort vereniging met winstoogmerk) die optreedt als bank voor en door haar leden, doorgaans bedrijven in een bepaalde regio of branche. De kredietunie trekt dus geld aan bij haar leden, en zet dat geld ook weer bij haar leden uit. 

Het idee achter de WTKU is dat MKB-ondernemers soms geen bankfinanciering kunnen krijgen. Daarnaast zullen ondernemers uit eenzelfde branche (of van eenzelfde branchevereniging, zoals de BOVAG) elkaar over en weer willen helpen. Omdat men elkaar goed kent zal er bovendien sprake zijn van onderlinge (sociale) controle. Dat zou ervoor moeten zorgen dat er weinig ‘slechte’ leningen worden verstrekt. In sommige landen (o.a. het V.K. en de V.S.) zijn kredietunies een bekend verschijnsel.

Strekking wetsvoorstel

Omdat kredietunies een soort banken zijn, zouden zij zonder de WTKU een bankvergunning nodig hebben. De vergunningseisen voor banken zijn erg streng en vormen voor kredietunies dus een onneembare hobbel. De WTKU voorziet in een vrijstellingsregeling voor ‘kleine’ kredietunies (maximaal balanstotaal van EUR 10 miljoen), en voor een verlicht vergunningsregime voor grotere kredietunies (maximaal balanstotaal van EUR 100 miljoen, maximaal 25.000 leden). Deze grensbedragen zijn overigens nog niet vastgesteld in de WTKU. Wel zijn de hier genoemde getallen als ‘voornemens’ genoemd tijdens de parlementaire behandeling van de WTKU.

Voor – en nadelen van de WTKU

Het is goed nieuws dat de WTKU de deur opent naar meer financieringsmogelijkheden voor het MKB. Er zijn in Nederland al diverse initiatieven om kredietunies op te zetten. Tegelijk is het geen wondermiddel: naar verwachting zullen banken de hoofdmoot van de MKB-financiering blijven verzorgen. 

De WTKU zal niet leiden tot ‘systeemrisico’s’: kredietunies zullen in tegenstelling tot banken niet zo groot kunnen worden dat zij, als zij failliet gaan, het hele financiële stelsel in gevaar brengen. Wel zie ik risico’s voor de ondernemers die via kredietunies geld uitlenen. Die risico’s zullen kleiner zijn als men de structuur goed begrijpt en men de geldnemers (collega-ondernemers) goed kent. Het helpt ook als de risico’s van de leningen over alle leden van de kredietunie worden gespreid. Toch dienen ondernemers zich te realiseren dat hun geld soms voor langere tijd uitgeleend zal zijn en dat de geldnemer(s) failliet kunnen gaan. Het is geen goudgerande investering, eerder een manier om solidair te zijn met collega-ondernemers en minder afhankelijk te zijn van banken.

Kredietunies kunnen voor MKB-ondernemers een welkome aanvullende financieringsmogelijkheid vormen. Tegelijk zijn zij voor de deelnemers niet zonder risico’s. De tijd zal leren of kredietunies ook in Nederland een succes worden.

Geothermie: warm aanbevolen!

Energie is een ‘hot topic’. De laatste jaren is er veel aandacht voor energiebesparing en verduurzaming. De recente aardbevingen in Groningen leiden tot rechtszaken en politieke aandacht. We worden met onze neus op het feit gedrukt dat het Nederlandse aardgas een eindige energiebron is.

Beleidsmatig was er al enige tijd aandacht voor energiebesparing en verduurzaming. In Nederland dient als onderdeel van het ‘energieakkoord’ in 2020 14% van de energie duurzaam opgewekt te worden. Het halen van die doelstelling lijkt overigens heel lastig te worden. Duurzame energie komt in vele gedaanten, zoals windenergie, waterkracht en energie uit biomassa. Ook is er toenemende aandacht voor warmte. Op 2 april jl. stuurde Minister Kamp van Economische Zaken zijn ‘Warmtevisie’  naar de Tweede Kamer. Hierin wordt aandacht besteed aan de bouw van warmtenetten, het gebruik van industriële restwarmte, en aardwarmte.

Wat is geothermie?

Geothermie (ofwel aardwarmte) is een relatief onbekende energiebron. De binnenzijde van de aarde is zeer warm: de aardkern (ongeveer 6000 kilometer diep) is ongeveer 6000 graden warm. Hoewel lokale omstandigheden verschillen, is de grond in Nederland op 2 kilometer diepte op veel plaatsen al zo’n 90 graden warm. Ga je dieper, dan wordt het nog warmer: op 7 kilometer diepte bedraagt de temperatuur vaak al 250 graden. Die warmte kan als energiebron gebruikt worden door twee putten te boren die op enige afstand van elkaar uitkomen in een waterdoorlatende aardlaag (een doublet). Via de ene put pomp je koud water naar beneden, en via de andere put pomp je warm water omhoog. Dit warme water is ideale warmtebron voor kassen (zoals in het Westland), woningen en kantoren. De warmtebron kan tientallen jaren functioneren, de boortechniek is op zichzelf ‘bewezen techniek’, en de Nederlandse ondergrond is, mede door jarenlange olie- en gaswinning, vrij gedetailleerd in kaart gebracht. Bovendien zijn aardwarmte-installaties in tegenstelling tot windmolens nauwelijks zichtbaar in het landschap, omdat ze zich bijna geheel ondergronds bevinden.

Waarom wordt geothermie dan niet vaker toegepast?

Hiervoor zijn verschillende oorzaken. In de eerste plaats is geothermie een relatief nieuwe energiebron. Voor financiers (banken) geldt vaak: onbekend maakt onbemind. Dat is ook wel begrijpelijk: omdat de wet van de grote getallen nog niet geldt, zijn de risico’s niet zo goed in te schatten. In de tweede plaats is de omvang een aardwarmteproject relatief gering. Hoewel er miljoenen mee gemoeid zijn, is dat vergeleken met de bouw van bijvoorbeeld een gas-of kolengestookte energiecentrale een kleine investering. Dat betekent dat de transactiekosten (de kosten voor het opzetten van het project, inclusief bijbehorende contracten) over een relatief kleine investering dienen te worden terugverdiend. In de derde plaats worden bij aardwarmteprojecten bijna alle kosten bij aanvang van het project gemaakt. De hele investering dient dus te worden voorgefinancierd. Als er sprake is van een ‘misboring’ (een situatie waarin het doublet geen warmte produceert) zijn bijna alle kosten gemaakt, maar is de opbrengst nul. In de vierde plaats is een geothermieproject sterk afhankelijk van de initiatiefnemers ervan, bijvoorbeeld een groep glastuinbouwers. Die afhankelijkheid geldt zowel voor de financiering van het project als voor de afname van de warmte. Omdat warmte in tegenstelling tot bijvoorbeeld elektriciteit niet aan een landelijk net geleverd kan worden, moeten de initiatiefnemers de warmteafname doorgaans garanderen. Deze verplichting, in combinatie met de hoge aanvangsinvestering, trekken vaak een zware financiële wissel op de initiatiefnemers. Daar komt bij dat glastuinbouwers (vaak de initiatiefnemers van aardwarmteprojecten) niet altijd beschikken over voldoende financiële armslag om grote investeringen te doen.

Steun voor geothermie

De politiek is bekend met een deel van factoren die aan de populariteit van geothermie in de weg staan. In de ‘Warmtevisie’ komen diverse stimuleringsmaatregelen voor aardwarmte aan de orde.

Zo is de overheid onder omstandigheden bereid het grootste projectrisico (namelijk dat van een misboring) af te dekken. Daarvoor de garantieregeling RNES Aardwarmte ingevoerd. Naar mijn mening is dit een zinnige regeling, omdat hij een groot en praktisch onverzekerbaar risico kan ondervangen. Tegelijk kost de regeling de overheid (en dus de belastingbetaler) alleen geld als een project onverhoopt (veel) minder warmte produceert dan verwacht. Ook op andere terreinen springt de overheid bij. Zo zijn naast de garantieregeling RNES Aardwarmte diverse nationale en lokale subsidieregelingen van toepassing op aardwarmteprojecten.

Uit de Warmtevisie blijkt dat de overheid ook bereid is een proefboring naar ‘diepe aardwarmte’ (4 kilometer diepte) grotendeels te bekostigen, en dat de overheid een actieve rol wil spelen bij het opzetten van grotere en/of geschakelde warmtenetten, wat moet leiden tot een markt voor aardwarmte. Producenten van warmte zijn dan niet meer gedwongen de warmte in de directe nabijheid van de warmtebron af te zetten. Ook lokale overheden zijn vaak enthousiast over dit soort initiatieven. Een goed voorbeeld is de Zuid-Hollandse warmterotonde, waarbinnen overheden en marktpartijen gezamenlijk de mogelijkheden voor een regionaal warmtenet verkennen.

Ook binnen de private sector wordt er gewerkt aan de verbetering van de financierbaarheid van aardwarmteprojecten, onder meer door binnen de bankensector kennis te ontwikkelen en te delen. Ook praten financiële partijen mee over het verbeteren van bestaande subsidie- en garantieregelingen, en denken zij na over de mogelijkheid om risico’s te spreiden. Hierbij kan worden gedacht aan het bundelen van meerdere projecten in één financiering, waardoor de risico’s gespreid worden en er dus geen sprake meer is van een ‘total loss’ als er bij één project sprake is van een misboring.

Aardwarmte is duurzaam, efficiënt, heeft weinig effecten op het landschap, en verdient dus meer bekendheid en toepassing. De recente publieke én private initiatieven lijken de weg vrij te maken voor een groei van het aantal aardwarmteprojecten.

Kredietverlening aan het MKB: van de regen in de drup?

Met het uitbreken van de huidige financiële crisis kwam er een einde aan een periode van sterk groeiende kredietverlening door banken. Steeds hogere minimumkapitaaleisen, meer aandacht voor risico’s, een veranderend business model en een verslechterd ondernemingsklimaat (met een bijbehorend lager investeringsniveau) hebben een drukkend effect op de mate van kredietverlening door banken aan zowel particuliere als zakelijke klanten. Met name vanuit het midden- en kleinbedrijf waren klachten te horen. Deze hebben effect gehad; zo is bijvoorbeeld door diverse marktpartijen de website www.ondernemerskredietdesk.nl opgezet, waarop ondernemers informatie kunnen vinden over het aanvragen van krediet en klachten ter zake kunnen uiten. Ook politiek is kredietverlening een thema geworden. Zo heeft de Minister van Economische Zaken eind juni de Rapportage Ondernemingsfinanciering naar de Tweede Kamer gestuurd, dat de conclusies van diverse deelonderzoeken samenvat.

Kredietverlening aan het MKB onder druk

Op het eerste gezicht lijkt het beeld niet dramatisch: de hoeveelheid verleend krediet aan ondernemingen als geheel neemt ondanks de crisis nog steeds toe, zij het veel langzamer dan voorheen. Ook blijkt de totale kredietruimte van het bedrijfsleven als geheel niet af te nemen. In de derde plaats steekt Nederland ten opzichte van andere EU-lidstaten relatief gunstig af. Dat is echter niet het hele verhaal. Het aanbod van relatief kleine kredieten (tot EUR 250.000) daalt bijvoorbeeld wel aanzienlijk. Daarnaast worden de kredietvoorwaarden voor bedrijfsleningen (in het bijzonder aan het MKB) sinds het begin van de crisis stelselmatig aangescherpt. Bovendien hebben veel ondernemingen in het MKB sowieso al last van de economische tegenwind. Als hun bank haar financieringsvoorwaarden dan ook nog eens aanscherpt is er een samenloop van negatieve omstandigheden: ‘double whammy’. Ook is het MKB voor haar financiering meer dan grotere ondernemingen aangewezen op bankleningen. Ten slotte hebben ondernemingen in het MKB doorgaans kleinere financiële buffers dan grotere ondernemingen.

De zoveelste varkenscyclus, of een structurele verandering?

In goede tijden worden financieringsvoorwaarden vaak versoepeld. Ook voor het uitbreken van de huidige financiële crisis werden er regelmatig financieringen verstrekt op basis van relatief gunstige kredietvoorwaarden (‘covenant light’). In economisch mindere tijden worden de voorwaarden weer aangescherpt, om in betere tijden vervolgens weer versoepeld te worden. Deze wetmatigheid t.a.v. het aanbod van een economisch goed wordt ook wel varkenscyclus genoemd. Een kwestie van afwachten tot het economisch weer beter gaat dus. Er is ten aanzien van kredietverlening aan het MKB echter sprake van een aantal structureel ongunstige ontwikkelingen. Zo dienen de banken op grond van veranderende regelgeving hun kapitaalbuffers te versterken, en wordt het voor hen onaantrekkelijker om relatief risicovolle leningen (waaronder bedrijfsleningen) of leningen met een lange looptijd te verstrekken. Daarnaast is het aanbieden van relatief kleine leningen voor banken arbeidsintensief en dus relatief duur, mede omdat ondernemers in het MKB vaak geen specialistische financiële kennis in huis hebben.

Alternatieven voor bankfinanciering?

Veel grote ondernemingen hebben de laatste jaren een groter beroep gedaan op de kapitaalmarkt, bijvoorbeeld door extra aandelen te plaatsen of obligaties uit te geven. Daarmee konden zij de terugval in kredietverlening door banken opvangen. Ondernemingen in het MKB hebben daarentegen nauwelijks mogelijkheden om direct toegang te krijgen tot de financiële markten. Er wordt door diverse marktpartijen echter gewerkt aan alternatieve financieringsvormen, zoals de MKB-obligatie. Dit zijn via een effectenbeurs verhandelbare leningen. Hierbij kan worden gedacht aan obligaties die door een individuele onderneming worden uitgegeven. De obligatie waarbij de ‘issuer’ de opbrengsten ervan aan een aantal (MKB-)ondernemingen ter beschikking stelt lijkt echter het meest interessant, omdat de kosten ervan kunnen worden omgeslagen over meerdere ondernemingen en het risico van de obligatie ook over meerdere ondernemingen wordt gespreid. Hoewel achter de schermen veel werk wordt verzet, heeft deze alternatieve financieringsvorm nog geen grote vlucht genomen. Met name de onbekendheid van de producten en de relatief hoge aanloopkosten (zo dient een op maat gesneden prospectus te worden opgesteld) lijken hier de oorzaak voor te zijn.

Er zijn nog meer alternatieve financieringsvormen denkbaar, zoals microkredieten (bijvoorbeeld via Qredits, een kredietunie, ‘crowdfinance’, met behulp van een borgstelling MKB kredieten (BMKB) en finaciering door private partijen. Met name bij kredietunies, crowdfinance en MKB-obligaties komt het financieel toezichtsrecht om de hoek kijken.  Hoewel er regelmatig overleg met de toezichthouders AFM en DNB plaatsvindt, is de toezichtsrechtelijke positie van deze financieringsvormen nog niet altijd uitgekristalliseerd. De overheid speelt hier ook een (steeds actievere) rol in. Zo is op Prinsjesdag onder meer aangekondigd dat er extra middelen beschikbaar zullen komen voor microkredieten en het innovatiefonds Midden en Kleinbedrijf (MKB+) voor innovatieve startende bedrijven.

Einde aan de bankfinanciering?

Traditioneel worden Europese ondernemingen grotendeels met bankleningen gefinancierd. Hoewel dat nog wel even zo zal blijven, staat de kredietverlening aan ondernemingen al enige tijd onder druk. Met name voor ondernemingen in het MKB lijkt er sprake van een structurele tendens. Dit betekent dat ondernemers in het MKB in de toekomst steeds vaker aangewezen zullen zijn op alternatieve financieringsvormen.