IFD/IFR: nieuwe kapitaaleisen voor beleggingsondernemingen

Foto: Mathieu Stern (Unsplash)

Op 26 juni 2021 treden de IFD/IFR in werking met daarin een nieuw regime voor kapitaaleisen. Dat is een goede reden om hiernaar te kijken als dit eerder nog niet gebeurde. Hieronder volgt een zestal redelijk simpele checks voor met name de kleinere beleggingsondernemingen.

Achtergrond

Op 27 november 2019 werden de Investment Firm Directive (IFD) en de Investment Firm Regulation (IFR) aangenomen. Met ingang van 26 juni 2021 treden de IFD en IFR in werking. De IFD moet nog wel moet worden omgezet in Nederlands recht. Het is de bedoeling dat ook dit uiterlijk op 26 juni 2021 gebeurt.

De IFD en IFR houden meer rekening met de specifieke risico’s en activiteiten van beleggingsondernemingen. Met name voor kleinere beleggingsondernemingen moet dit nieuwe regime eenvoudiger zijn. Het nieuwe regime is overigens niet van toepassing op grote, complexe beleggingsondernemingen want die blijven onderworpen aan het regime voor banken. Dat regime komt hieronder niet aan bod.

Nieuw: indeling in klassen

De eerste check is om na te gaan in welke klasse een beleggingsonderneming onder het nieuwe regime valt. Er wordt op basis van omvang en activiteiten namelijk onderscheid gemaakt tussen drie klassen beleggingsondernemingen: grote (klasse 1), middelgrote (klasse 2) en kleine (klasse 3). Voor de omvang gelden de volgende drempels:

Klein (klasse 3)Middelgroot (klasse 2)Groot (klasse 1)
Activa< €100 mio€100 mio – €5 mrd≥ €5 mrd
Omzet uit beleggingsdiensten< €30 mio≥ €30 mio
Beheerd vermogen< €1,2 mrd≥ €1,2 mrd
Transactievolume per dag< €100 mio≥ €100 mio

Hiernaast zijn de diensten en activiteiten van belang. Een beleggingsonderneming kwalificeert namelijk nooit als klein als er sprake is van handel voor eigen rekening of underwriting of als er activa van cliënten worden aangehouden (ook als dit door middel van een beleggersgiro gebeurt). Daartegenover geldt dat voor een grote beleggingsonderneming juist vereist is dat er sprake is van handel voor eigen rekening of underwriting. Dit laatste betekent overigens niet dat dergelijke activiteiten altijd leiden tot de kwalificatie groot. Als niet aan de omvangseis wordt voldaan, is er sprake van een middelgrote beleggingsonderneming.

Bij de omvangcriteria geldt dat deze in beginsel op geconsolideerde basis worden bekeken, dat beheerd vermogen ook ‘geadviseerd’ vermogen omvat en dat de drempel voor het transactievolume per dag in geval van derivaten €1 miljard bedraagt.

Het bovenstaande betekent dat vooral de kleinere vermogensbeheerders en beleggingsadviseurs tot klasse 3 zullen behoren, tenzij zij ook activa van cliënten aanhouden. Andere beleggingsondernemingen behoren waarschijnlijk tot klasse 2. Klasse 1 vormt normaal gesproken een uitzondering.

Gewijzigde kapitaaleisen

Onder het nieuwe regime geldt voor de kapitaaleisen een ‘hoogste van’-eis. Voor kleine beleggingsondernemingen is dit het hoogste van (i) het minimum eigen vermogen en (ii) de vaste kosteneis. Voor middelgrote beleggingsondernemingen is dit de hoogste van (i) het minimum eigen vermogen, (ii) de vaste kosteneis en (iii) de uitkomst van de nieuwe K-factoren.

Het minimum eigen vermogen wordt iets opgehoogd tot € 75.000 (nu € 50.000), € 150.000 (nu € 125.000) en € 750.000 (nu € 730.000), afhankelijk van de vergunning. Als de nieuwe kapitaaleisen overigens betekenen dat er meer dan twee keer zoveel kapitaal moet worden aangehouden, geldt een ingroeiregeling van vijf jaar tot 2026. Als dat niet het geval is, moet vanaf 26 juni 2021 het nieuwe bedrag aan eigen vermogen worden aangehouden. De tweede check is dus om na te gaan hoe hoog het minimum eigen vermogen onder de nieuwe regels is.

De vaste kosteneis wijzigt niet materieel en blijft 25% van de kosten over het voorgaande jaar. Er zijn inmiddels nieuwe uitvoeringsregels in concept voor de berekening van de vaste kosten die met name ingaan op de vraag wanneer kosten vast of variabel zijn. De derde check is dus om na te gaan hoe hoog de vaste kosten op basis van de nieuwe regels zijn. Als 25% hiervan meer is dan het minimum eigen vermogen, moet dit bedrag als kapitaal worden aangehouden.

Voor middelgrote beleggingsondernemingen worden de nieuwe K-factoren relevant. Dit zijn op risico gebaseerde factoren, afhankelijk van de activiteiten van de beleggingsonderneming onderverdeeld in drie categorieën: risk-to-client, risk-to-market en risk-to-firm. Zo wordt er gekeken naar beheerd vermogen als risk-to-client factor, verleende clearingmarge als risk-to-market factor en de dagelijkse transactiestroom als risk-to-firm factor. De toepasselijke K-factoren dienen als basis voor de berekening van het aan te houden kapitaal. Voor middelgrote beleggingsondernemingen betekent dit dus dat zij deze berekening moeten uitvoeren ter bepaling van het aan te houden kapitaal (er geldt immers een ‘hoogste van’-eis). Dit is dus de vierde check. Ook deze check moet deels nog worden gedaan op basis van concept-uitvoeringsregels.

Overigens zijn de K-factoren ook relevant voor kleine beleggingsondernemingen omdat de afwezigheid van bepaalde diensten en activiteiten wordt uitgedrukt in K-factoren van 0. Strikt genomen betekent dit dat ook kleine beleggingsondernemingen voor de bepaling van de klasse waarin zij vallen, de K-factoren zullen moeten berekenen.

Nieuwe liquiditeitseisen

Er komen nieuwe liquiditeitseisen. Kort gezegd moet één derde van de vaste kosten (lees: de kosten voor één maand) worden aangehouden in liquide activa zoals kasgelden, deposito’s bij een bank of bepaalde vorderingen. DNB heeft inmiddels aangegeven niet voornemens te zijn ontheffingen te verlenen van dit vereiste. Wel kan er in bijzondere omstandigheden gemotiveerd aan DNB worden verzocht om verlaging van de liquiditeitseis. De vijfde check is dus om na te gaan of er vanaf 26 juni 2021 voldoende liquiditeit in de juiste activa aanwezig is.

Niveau van toezicht

In verband met de betrokken risico’s is kapitaaltoezicht voor een belangrijk deel groepstoezicht. Dat betekent niet alleen dat diverse berekeningen (bijv. van de drempels voor de indeling in de klassen) maar ook het toezicht, grotendeels op groepsniveau plaatsvinden.

Belangrijk aandachtspunt hierbij is dat het nieuwe regime de ‘beleggingsholding’ introduceert. Dit is de houdster van deelnemingen in één of meerdere beleggingsondernemingen. Een dergelijke beleggingsholding valt onder groepstoezicht van DNB. Dit betekent naast rapportage bijvoorbeeld dat het bestuur van een dergelijke beleggingsholding vooraf door DNB moet worden getoetst. DNB heeft inmiddels aangegeven verbaasd te zijn dat bij een eerste steekproef weinig beleggingsholdings zijn gemeld. DNB gaat daar verder onderzoek naar verrichten. De zesde check is dus om na te gaan of houdstermaatschappijen van beleggingsondernemingen als beleggingsholding kwalificeren. Gezien de definitie van ‘deelneming’ (lees: een belang van 20% of meer) hoeft het hierbij niet alleen om meerderheidsaandeelhouders te gaan.

Rapportage aan DNB

Omdat de nieuwe regels met ingang van 26 juni 2021 zullen gelden, wordt als eerste meetmoment het einde van Q3 2021 gekozen. Dat is voor beleggingsondernemingen dus het eerste moment waarop zij geconfronteerd kunnen worden met een rapportageplicht aan de hand van het nieuwe regime. Dat laat onverlet dat de nieuwe regels vanaf 26 juni 2021 gelden. Wachten met de bedoelde checks tot Q3 2021 is daarmee te laat.

Wat te doen?

Het bovenstaande maakt duidelijk dat er voor 26 juni 2021 diverse checks moeten worden gedaan om zeker te stellen dat vanaf dat moment aan het nieuwe regime wordt voldaan. Dit betreft (i) de klasse waarin de beleggingsonderneming valt, (ii) het minimum eigen vermogen, (iii) de (berekening van de) vaste kosten, (iv) de (berekening op basis van) eventueel toepasselijke K-factoren, (v) de aan te houden liquiditeit (en de vorm daarvan), en (vi) de mogelijke toepasselijkheid van de nieuwe regels op houdstermaatschappijen.

Onlangs maakte DNB bekend nader onderzoek te gaan doen naar de (soms gebrekkige) naleving van kapitaaleisen door beleggingsondernemingen. Zie daarvoor mijn blog van 20 april 2021. De naleving van kapitaaleisen heeft dus de onverminderde aandacht van DNB. Het ligt dan ook voor de hand dat DNB op een bepaald moment ook onderzoek zal doen naar naleving van de nieuwe kapitaaleisen. Mede daarom zijn de genoemde checks geen overbodige luxe.

Bastiaan Siemers

DNB doet opnieuw onderzoek naar naleving kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen

Op 19 april 2021 maakte DNB bekend dat DNB opnieuw onderzoek gaat doen naar de naleving van kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Dit onderzoek is een vervolg op een eerder onderzoek uit 2019.

Onderzoek 2019

In 2019 deed DNB onderzoek naar de naleving van de kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s. Uit dit onderzoek bleek dat niet alle onderzochte partijen de kapitaaleisen naleven. In bepaalde gevallen bleek namelijk dat niet al het kapitaal meetelt voor de berekening van het verplicht aan te houden (CET1) kapitaal. Ook benadrukte DNB naar aanleiding van dit eerdere onderzoek dat in bepaalde gevallen mededeling aan, of zelfs toestemming door, DNB is vereist en dat bepaalde statutaire bepalingen niet zijn toegestaan of juist ontbraken. Zie voor een nadere beschrijving van de uitkomsten van dit onderzoek mijn eerdere blog van 14 april 2020.

Aanvullend onderzoek 2021

Op 19 april 2021 maakte DNB bekend aanvullend onderzoek te gaan doen naar de naleving van de kapitaaleisen door kleine en middelgrote beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Ook dit onderzoek gaat met name over de kwaliteit van het CET1 kapitaal zoals voorgeschreven door artikel 28 CRR. Het aanvullende onderzoek richt zich op een 30-tal partijen. Concreet betekent dit dat deze partijen een enquête van DNB kunnen verwachten. Als een beleggingsonderneming of beheerder van een beleggingsinstelling niet tot de onderzoeksgroep van DNB behoort, betekent dit niet dat die partij geen aandacht aan de kapitaaleisen moet besteden. De kapitaaleisen gelden immers voor de hele markt, enquête of niet.

Wat te doen?

Het is aan te raden dat beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nagaan in hoeverre de eerdere uitleg van de kapitaaleisen door DNB tot actie dwingt. Dit geldt overigens ook voor andere financiële ondernemingen die aan vergelijkbare kapitaaleisen zijn onderworpen want de door DNB gesignaleerde tekortkomingen zijn grotendeels algemeen van aard.

Te ondernemen actie valt uiteen in meerdere onderdelen. In de eerste plaats moet worden nagegaan welke kwantitatieve kapitaaleisen gelden. Anders gezegd: welk minimumbedrag aan eigen vermogen en solvabiliteit is vereist. Vervolgens moet worden bekeken in hoeverre het kapitaal uit de commerciële jaarrekening voldoet aan de kwalitatieve kapitaaleisen, om op basis daarvan te kunnen bepalen welk deel daarvan meetelt voor de berekening van de vereiste minima. Apart hiervan moeten de statuten worden aangepast als er sprake is van ongewenste of ontbrekende bepalingen. Tot slot dient kennis genomen te worden van de diverse mededelings- en toestemmingseisen.

Aangezien er nu sprake is van een aanvullend onderzoek, moeten marktpartijen er rekening mee houden dat DNB minder soepel zal zijn bij niet-naleving. Er komt immers een moment dat DNB het niet bij publicatie van onderzoeksresultaten zal laten en sancties zal opleggen. Dat moment lijkt nu naderbij te komen.

IFD en IFR

Vanaf 26 juni 2021 zal er voor de meeste beleggingsondernemingen een nieuw kapitaalregime in werking treden. Op dat moment treden namelijk de regels op grond van de nieuwe Investment Firm Directive (IFD) en Investment Firm Regulation (IFR) in werking. Hoewel dit regime diverse wijzigingen inhoudt, een verhoging van het vereiste minimumbedrag aan eigen vermogen bijvoorbeeld, sluit dit regime voor de kwalitatieve kapitaaleisen aan bij de bestaande regels uit de CRR. De bevindingen van DNB blijven dus ook na 26 juni 2021 relevant voor beleggingsondernemingen. Over de IFD en de IFR binnenkort meer.

SFDR-eisen over duurzaamheid – nog één maand te gaan en nieuwe RTS

Foto: Michelle Henderson (Unsplash)

Deze blogserie besteedt aandacht aan de nieuwe regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen. Deze regels zijn opgenomen in de SFDR en gaan gelden vanaf 10 maart 2021. De SFDR wordt onder andere van toepassing op beleggingsinstellingen, vermogensbeheerders, levensverzekeraars, pensioenfondsen en bepaalde financiële adviseurs. Hierbij een laatste update voor inwerkingtreding met nieuwe informatie over de RTS.

Stand van zaken

De SFDR wordt van toepassing op 10 maart 2021 ondanks de bezwaren uit de financiële sector. Er zal geen sprake zijn van uitstel. De hoofdregels uit de SFDR zullen over een maand gewoon gaan gelden en moeten vanaf dat moment worden nageleefd door de financiële ondernemingen die onder de SFDR vallen.

De ESA’s (EBA, ESMA en EIOPA) hebben de Commissie vorige maand om uitleg gevraagd vanwege onduidelijkheid op een aantal punten (de priority issues). Dit betrof de toepasselijkheid van de SFDR op kleine (geregistreerde) beheerders van beleggingsinstellingen en niet-EU beheerders, de wijze van berekening van de 500-werknemergrens in verband met de principle adverse impact statement, de vraag wanneer sprake is van ‘promoten’ van artikel 8-producten en de uitwerking van de regels bij artikel 9-producten en vermogensbeheerportfolio’s. Het is te hopen dat de Commissie voor 10 maart 2021 antwoord geeft. Zelf denk ik overigens dat de SFDR niet van toepassing zou moeten zijn op kleine beheerders, maar wel op niet-EU beheerders.

RTS

Vorige week hebben de ESA’s daarnaast nieuwe concept-uitvoeringsregels of regulatory technical standards (RTS) aan de Commissie gezonden. Deze nieuwe concept-RTS zijn opgesteld na een uitgebreide consultatie vorig jaar, dus het valt te verwachten dat de Commissie de definitieve RTS in deze vorm vaststelt.

Ter herinnering, de RTS bevatten gedetailleerde voorschriften ter uitwerking van de SFDR op een aantal punten zoals het do not significantly harm-principe, de principle adverse impact statement en de informatievereisten voor artikel 8-producten en artikel 9-producten.

In vergelijking met de vorige concept-RTS valt onder andere het volgende op:

  • Het aantal artikelen is uitgebreid ook al zijn sommige artikelen geschrapt. Dit komt met name doordat de eisen voor artikel 8-producten en artikel 9-producten over meer artikelen zijn verspreid.
  • De verplichtingen zijn grotendeels hetzelfde gebleven.
  • Sommige onderdelen zijn geschrapt, zoals de eis om in de principle adverse impact statement op te nemen welke herstelacties worden genomen en de eis om in de precontractuele informatie het gebruik van derivaten toe te lichten.
  • De annexen bij de RTS zijn nu volledig ingevuld.
  • De lijst met verplichte indicatoren voor de principle adverse impact statement is teruggebracht van 32 tot 14. De lijsten met additionele indicatoren zijn daarentegen uitgebreid van 11 naar 16 (klimaat; E) en van 7 naar 17 (sociaal en governance; E en G).
  • De termijn voor historische vergelijkingen van informatie is verkort van tien naar vijf jaar.
  • De templates voor precontractuele en periodieke informatie voor artikel 8-producten en artikel 9-producten blijven generiek van aard en zullen dus niet productspecifiek worden gemaakt (ook al erkennen de ESA’s dat dit niet ideaal is).

De ESA’s herhalen dat een aantal gewenste wijzigingen niet mogelijk is omdat dit in strijd zou zijn met de SFDR. Dit betreft onder andere verdere duidelijkheid in de RTS over artikel 8-producten en artikel 9-producten (vandaar ook de gevraagde uitleg over de priority issues) en een andere behandeling van transparantie over producten met slechts één klant (zoals vermogensbeheermandaten). Dergelijke verzoeken zijn dus niet ingewilligd.

De ESA’s suggereren dat de RTS op 1 januari 2022 van toepassing worden. Ten opzichte van de oorspronkelijke inwerking tegelijk met de SFDR, betekent dit een uitstel van tien maanden.

Resumerend

De SFDR is vanaf 10 maart 2021 van toepassing. Vanaf dat moment moeten financiële ondernemingen in beginsel hun beleggings(advies)beleid, hun beloningsbeleid en eventueel hun due diligencebeleid aanpassen en daarover verklaringen op hun websites opnemen. Ook moeten zij de precontractuele informatie van beleggingsproducten nalopen. In geval van duurzame producten moeten financiële ondernemingen de duurzaamheid van deze producten nader onderbouwen, bij gebreke waarvan deze producten vanaf 10 maart 2021 niet meer als duurzaam mogen worden verkocht. Dit alles geldt ook al voordat de RTS van toepassing zijn. De concept-RTS kunnen overigens worden gebruikt om alvast nadere invulling te geven aan bepaalde informatie die financiële ondernemingen op grond van de SFDR vanaf 10 maart 2021 moeten verstrekken. Het lijkt er tot slot op dat financiële ondernemingen vanaf 1 januari 2022 ook aan de gedetailleerde voorschriften uit de RTS moeten voldoen, dus heel veel extra tijd is er op dat punt niet.

SFDR-eisen over duurzaamheid voor de pensioenindustrie

Foto: Michelle Henderson (Unsplash)

Zoals al eerder aangekondigd in deze serie, gelden als gevolg van de SFDR vanaf 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen. Die regels gelden ook voor de pensioenindustrie.

Wanneer vallen pensioenfondsen en pensioenproducten eronder?

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is van toepassing op pensioenfondsen, ontwikkelaars van pensioenproducten en aanbieders van zogeheten pan-Europese persoonlijke pensioenproducten (hierna: pensioenaanbieders). Pensioenaanbieders worden voor het doel van de SFDR in feite gelijkgesteld met aanbieders van beleggingsproducten. Eerder in deze serie kwam al aan bod dat de SFDR ook van toepassing is op verzekeraars die verzekeringen met een beleggingscomponent aanbieden. Hiermee kan worden gesteld dat de meeste tweedepijler en derdepijler pensioenproducten onder de SFDR vallen.

Andere belangrijke spelers zoals vermogensbeheerders en beleggingsfondsen, vallen zelf ook onder de SFDR. Pensioenaanbieders kunnen voor de beoogde transparantie daarmee deels vertrouwen op de informatie die zij van hun toeleveranciers krijgen.

Belangrijk is tot slot dat, in tegenstelling tot verzekeringsadviseurs, pensioenadviseurs niet onder de SFDR vallen.

Wat is er nieuw?

De SFDR verplicht tot nadere transparantie over duurzaamheid. De regels gelden voor partijen in het algemeen en voor individuele financiële producten in het bijzonder. In het kort:

  1. Beleid: pensioenaanbieders moeten hun beleggingsbeleid, hun beloningsbeleid en eventueel hun due diligencebeleid herzien.
  2. Precontractuele informatie: pensioenaanbieders moeten hun precontractuele informatie herzien.
  3. Duurzame producten: pensioenaanbieders die duurzame pensioenen aanbieden, moeten nadere precontractuele en periodieke informatie verstrekken.

Deze regels gelden ongeacht bestaande regels en zelfregulering, zoals het Convenant Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Beleggen. Dat betekent dat hoewel een pensioenaanbieder op dit moment aan alle regels voldoet, er mogelijk toch wijzigingen vereist zijn, met name vanwege het verstrekkende karakter van de SFDR.

Wat te doen?

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van pensioenaanbieders moet rekening houden met duurzaamheidsrisico’s, dat wil zeggen gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op de waarde van de pensioenbeleggingen kunnen hebben. Deze risico’s, zoals het risico van waardeverlies door temperatuurstijging op aarde, moeten in beginsel meewegen in het beleggingsbeleid. Een herziening van dit beleid is daarmee mogelijk vereist, ook al hebben de meeste pensioenaanbieders deze duurzaamheidsrisico’s vermoedelijk al lang in hun beleggingsbeleid verdiscontreerd. Het aangepaste beleid, of een beschrijving daarvan, moet worden gepubliceerd op de website van de pensioenaanbieder.

Due diligencebeleid

Als een pensioenaanbieder ook de belangrijke (niet-financiële) negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in aanmerking neemt, moet de pensioenaanbieder een verklaring over het due diligencebeleid op zijn website publiceren. Dit gaat verder dan aanpassing van het beleggingsbeleid omdat in dit geval ook rekening moet worden gehouden met niet-financiële gevolgen van beleggingsbeslissingen, zoals bijvoorbeeld de gevolgen van bepaalde beleggingen voor het milieu. Op zich hebben kleine en middelgrote partijen op grond van de SFDR de mogelijkheid om deze transparantie niet te verschaffen. Aangezien nagenoeg alle pensioenaanbieders al een ESG- of MVB-beleid hebben, lijkt het echter onaannemelijk dat pensioenaanbieders gebruik kunnen maken van deze mogelijkheid. Dat zou namelijk betekenen dat een pensioenaanbieder deze negatieve effecten in het geheel niet (meer) verdisconteert en dat zal niet snel het geval zijn. Belangrijk bij deze verplichting is dat er alleen sprake kan zijn van volledige naleving of in het geheel geen naleving; een middenweg is er niet. Op dit punt zullen op termijn overigens ook nadere gedetailleerde regels gaan gelden, maar die zijn nog niet definitief.

Beloningsbeleid

Het beloningsbeleid van pensioenaanbieders moet eveneens rekening houden met duurzaamheidsrisico’s. Dit betekent dat de (variabele) beloning van het personeel van pensioenaanbieders mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheid. Op de website van pensioenaanbieders moet worden uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Een verklarende beschrijving lijkt ook hier voldoende. Interessante vraag in dit verband is overigens of een pensioenfonds de aangepaste beginselen van het beloningsbeleid op grond van de uitbestedingsregels dan ook van toepassing moet verklaren op haar (materiële) dienstverleners.

Precontractuele informatie over pensioenen

Een pensioenaanbieder moet mogelijk ook de precontractuele informatie over de pensioenen aanpassen. Daarin moet namelijk worden beschreven op welke manier bij het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s en wat dit voor gevolgen heeft voor het rendement. Ook hier geldt dat de SFDR de mogelijkheid biedt om uit te leggen dat duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht, maar het is de vraag of pensioenaanbieders met een bestaand ESG- of MVB-beleid die keuze kunnen maken. Met name op dit punt past een Nederlands pensioenproduct minder goed in de opzet van de SFDR. De gedachte achter deze precontractuele informatie is immers dat een belegger vooraf kan lezen hoe er wordt omgegaan met duurzaamheidsrisico’s en zijn keuze daar mede op kan baseren. Behoudens bij individuele pensioenproducten waarbij de afnemer de beleggingen kan beïnvloeden, heeft inzage vooraf voor de gemiddelde deelnemer echter geen nut omdat de deelnemer de pensioenbeleggingen niet kan beïnvloeden.

Duurzame pensioenen?

In het uitzonderlijke geval dat een pensioenproduct zou kwalificeren als duurzaam omdat het pensioenproduct ESG-factoren promoot of een duurzaam doel heeft, moeten nadere regels over duurzaamheid worden nageleefd. In dat geval moet de pensioenaanbieder nadere informatie over het duurzame kernmerk of doel van het pensioenproduct in de precontractuele en periodieke informatie opnemen. De pensioenaanbieder moet dan onderbouwen hoe het pensioenproduct voldoet aan de diverse eisen voor duurzame producten. Deze informatie moet ook op de website van de pensioenaanbieder worden opgenomen. De kans dat een pensioenproduct als duurzaam of groen kwalificeert lijkt niet al te groot omdat pensioenen normaal gesproken niet als groen of duurzaam in de markt worden gezet. Van belang is dan ook met name dat pensioenaanbieders nagaan dat pensioenproducten niet ten onrechte een groen of duurzaam label voeren. Dat mag vanaf 10 maart 2021 namelijk niet meer als niet aan de eisen uit de SFDR kan worden voldaan.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is vanaf 10 maart 2021 van toepassing. Vanaf die datum moeten pensioenfondsen voldoen aan nagenoeg alle nieuwe regels uit de SFDR. Er is de afgelopen tijd discussie geweest over deze datum. Dat heeft ertoe geleid dat de nadere regels ter uitvoering van de SFDR pas later in werking zullen treden. De meeste regels uit de SFDR zelf zijn echter met ingang van 10 maart 2021 onverkort van toepassing. De pensioenindustrie heeft dus nog drie maanden de tijd om na te gaan of er nog wijzigingen moeten worden doorgevoerd. Mocht dat niet op tijd zijn gebeurd, dan moet rekening worden gehouden met eventueel door de AFM op te leggen sancties, zoals boetes en dwangsommen. De AFM zal namelijk als bevoegde autoriteit worden aangewezen.

SFDR-eisen over duurzaamheid voor de verzekeringsindustrie

Zoals al eerder aangekondigd in deze serie, gelden als gevolg van de SFDR vanaf 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen. In geval van verzekeringen met een beleggingscomponent, moeten ook levensverzekeraars en verzekeringsadviseurs aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en de informatie voor klanten.

Wanneer valt de verzekeringsindustrie eronder?

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is niet alleen van toepassing op beleggingsfondsen en vermogensbeheerders. Ook levensverzekeraars en verzekeringsadviseurs vallen eronder indien zij verzekeringen met een beleggingscomponent aanbieden of daarover advies verstrekken. Voor andere verzekeringen is de SFDR niet relevant omdat de SFDR focust op duurzaamheid bij beleggen.

De SFDR is niet van toepassing op kleine verzekeringsadviseurs met minder dan drie werknemers. Het staat de lidstaten overigens vrij om de SFDR ook op deze groep van toepassing te verklaren. Het is nog onbekend of Nederland dit zal doen.

Wat is er nieuw?

De SFDR verplicht tot nadere transparantie. De regels gelden voor partijen en voor individuele financiële producten. In het kort:

  1. Beleid: partijen moeten hun beleggings(advies)beleid, hun beloningsbeleid en eventueel hun due diligencebeleid herzien.
  2. Precontractuele informatie: partijen moeten in precontractuele informatie aangegeven hoe zij bij beleggingsbeslissingen en beleggingsadvies rekening houden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en eventueel hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen, of waarom dit niet gebeurt.
  3. Duurzame producten: partijen die duurzame financiële producten aanbieden, moeten nadere precontractuele en periodieke informatie over die producten verstrekken.

De verplichtingen onder (1) en (2) gelden voor verzekeraars en verzekeringsadviseurs. De verplichting onder (3) geldt alleen voor verzekeraars en alleen als er sprake is van verzekeringen met duurzame beleggingen als beleggingscomponent.

Wat te doen?


Beleggingsbeleid of beleggingsadviesbeleid

Het beleggingsbeleid van verzekeraars en het beleggingsadviesbeleid van verzekeringsadviseurs moet rekening houden met duurzaamheidsrisico’s, dat wil zeggen gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op de waarde van beleggingen kunnen hebben. Deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten in beginsel meewegen in het beleggings(advies)beleid. Een herziening van dit beleid lijkt daarmee noodzakelijk. Het aangepaste beleid, of een beschrijving daarvan, moet worden gepubliceerd op de website van de verzekeraar of verzekeringsadviseur.

Due diligencebeleid

Als de verzekeraar ook de belangrijke overige negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in aanmerking neemt, moet deze een verklaring over het due diligencebeleid op zijn website publiceren. Een vergelijkbare verplichting geldt voor de verzekeringsadviseur die bij zijn advies rekening houdt met deze negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren. Dit gaat verder dan aanpassing van het beleggings(advies)beleid omdat in dit geval ook rekening moet worden gehouden met niet-financiële gevolgen van belegggingsbeslissingen. Kleine en middelgrote partijen kunnen ervoor kiezen om deze negatieve effecten niet in aanmerking te nemen. In dat geval is slechts een uitleg op de website vereist. Grote partijen (met gemiddeld meer dan 500 werknemers) hebben deze keuze vanaf 30 juni 2021 niet meer. Diverse verzekeraars zullen vanwege hun omvang dus geen keus hebben. Op dit punt zullen op termijn ook nadere gedetailleerde regels gaan gelden maar die zijn nog niet definitief.

Beloningsbeleid

Het beloningsbeleid van de verzekeraar en de verzekeringsadviseur moet eveneens rekening houden met duurzaamheidsrisico’s. Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning. De variabele beloning van het personeel van de verzekeraar of de verzekeringsadviseur wordt in dat geval mede gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheid. Op de website van de verzekeraar of verzekeringsadviseur moet worden uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Een verklarende beschrijving lijkt ook hier voldoende.

Informatie over alle verzekeringen met een beleggingscomponent

De verzekeraar moet de precontractuele informatie voor alle verzekeringen met een beleggingscomponent aanpassen. Daarin moet worden beschreven op welke manier bij het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s en wat dit voor gevolg heeft op het rendement van deze verzekeringen. De verzekeraar heeft echter de mogelijkheid om uit te leggen waarom duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht. Als de verzekeraar de belangrijkste negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren in aanmerking neemt, moet de precontractuele informatie vanaf 30 december 2022 ook een verklaring bevatten hoe dit gebeurt. Zoals al aangegeven, zijn de meeste verzekeraars hiertoe vanaf 30 juni 2021 verplicht.

Voor de verzekeringsadviseur geldt dat hij moet aangeven op welke manier hij bij zijn advies rekening houdt met duurzaamheidsrisico’s en wat dit voor een gevolg zal hebben op het rendement van de verzekeringen waarover advies wordt uitgebracht. Ook de verzekeringsadviseur kan hiervan afzien als hij dit niet relevant acht. Bij zijn advies zal de beleggingsadviseur mede gebruik moeten maken van de (aangepaste) precontractuele informatie van de verzekeraar.

Duurzame beleggingen

Indien de verzekering met beleggingscomponent kwalificeert als duurzaam omdat ESG-factoren worden gepromoot of de verzekering een duurzaam doel heeft, moeten nadere regels over duurzaamheid worden nageleefd. Dit betekent dat de verzekeraar nadere informatie over het duurzame kernmerk of doel van de verzekering in de precontractuele en periodieke informatie opneemt. De verzekeraar moet daarbij onderbouwen hoe de verzekering voldoet aan de diverse eisen voor duurzame producten. Deze informatie moet ook op de website van de verzekeraar worden opgenomen. De periodieke informatieplicht geldt overigens pas vanaf 1 januari 2022. Ook op dit punt zullen op termijn nadere gedetailleerde regels gaan gelden maar die zijn nog niet definitief.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is vanaf 10 maart 2021 van toepassing. Vanaf die datum moeten financiële ondernemingen voldoen aan nagenoeg alle nieuwe regels. Er is de afgelopen tijd discussie geweest over deze datum die ertoe heeft geleid dat de nadere regels ter uitvoering van de SFDR pas later in werking zullen treden. De regels uit de SFDR blijven echter vanaf 10 maart 2021 van toepassing. De industrie heeft dus nog vier maanden de tijd. Daarvoor moet dus in ieder geval het beleid worden herzien en de informatie op websites en de precontractuele informatie worden aangepast.

Mocht dat niet op tijd zijn gebeurd, dan moet rekening worden gehouden met eventueel door de AFM op te leggen sancties zoals boetes en dwangsommen. De AFM zal namelijk als bevoegde autoriteit worden aangewezen.

Foto: Micheile Henderson, Unsplash

Brexit: three months and counting

Following Brexit on 1 February 2020, the end of the transition period on 31 December 2020 is rapidly approaching. At this stage it is still uncertain if an agreement between the EU and the UK will be reached on the period thereafter so the risk of a hard or no deal Brexit is increasing and mitigating action may be advisable, especially by investment firms who may not be able to rely on an exemption anymore.

Transition period

The Withdrawal Agreement agreed upon between the EU and the UK provided for a transition period that will end on 31 December 2020. At present, only three months of this period are left. However, as there is still no agreement between the EU and the UK on the period following the transition period, the risk of a hard Brexit remains and increases as time lapses.

In case of a hard Brexit, certain EU and Dutch rules and regulations will apply in order to assist UK financial institutions to continue to do business in the Netherlands. Apart from that, certain EU rules and regulations provide for mitigating effects.

Dutch statutory regimes for investment firms and AIFMs

Earlier, two particular Dutch regimes were suggested to mitigate the effects a hard Brexit:

  • UK investment firms would be able to (temporarily) continue to actively service Dutch professional clients on the basis of a proposed amendment of the existing exemption for certain foreign investment firms, thereby allowing UK investment firms to temporarily continue to provide services in the Netherlands. This regime would be similar to the temporary permissions regime in the UK and was expected to last for (at least) two years.
  • UK AIFMs may (temporarily) continue to market their AIFs to qualified investors in the Netherlands on the basis of the existing Dutch national private placement regime under the AIFMD. The AIFMD provided for an end to this regime (originally already in 2018) so also this regime is likely to be of a temporary nature.

However, recently the Minister of Foreign Affairs and the AFM have indicated that the temporary exemption for UK investment firms will not be entering into force upon a hard Brexit. The main reason apparantely being that due to the esarlier postponement of Brexit and the transitition period now ending on 31 December 2020, ample time has been available to UK investment firms and their Dutch client to take the necessary action, thereby taking away the necessity for this temporary exemption.

Private placement to qualified investors will remain possible for UK AIFMs upon a hard Brexit. This requires a registration with the Dutch regulator AFM which is free of charge. In addition, certain ongoing requirements must be met by the UK AIFMs s registered.

Action required?

Now that the end of the transition period is rapdily approaching and there is still no agreement on a soft Brexit, it is advisable to take any further mitigation action required. For UK AIFMs this can be a simple registration with the AFM. UK investment firms actively servicing Dutch clients will now have to consider how they may be able to continue their services. This may require a license in the EU or altogether ceasing actively servicing Dutch clients.

Regulation on Markets in Crypto-assets (MiCA)

Foto: Thought Catalog

A first introduction

On 12 September 2020, a draft Regulation on Markets in Crypto-assets (MiCA) was leaked to the press. While this is only a draft which hasn’t been adopted yet and it is only expected to apply from 18 months after its entering into force (so not before 2022), the draft MiCA Regulation gives material insight in how the EU aims to regulate crypto-assets, thereby using familiar EU banking and financial services regimes.

General view

The draft MiCA Regulation includes many familiar concepts from the existing banking and financial services directives and regulations. To mention a few, the whitepaper requirement is like the prospectus requirement applicable under the Prospectus Regulation whereas the authorization for issuers of asset-referenced tokens and providers of crypto-asset services has similarities with the MiFID II authorization regime. Together with the fact that the draft MiCA Regulation includes a ‘light touch’ market abuse regime that is no doubt derived from the MAR, just like custody and payment requirements that seem to come from the AIFMD and the PSD2, the draft MiCA Regulation also refers to the CRD and the EMD for the authorization of issuers of e-money tokens. All in all, the draft MiCA Regulation seems to be a collection of (parts of) these banking and financial services regimes. A further analysis will have to show to what extent the same level of granularity is aimed for.

It is consequently beyond doubt that the issuance of crypto-assets and the provision of services relating to crypto assets, will become (heavily) regulated just like the provision of banking and financial services in the EU. Even though one of the purposes of the draft MiCA Regulation is to support innovation, this will have a considerable impact on the industry, which at present is largely unregulated. The change by this new regime will therefore be a major one to prepare for in time.

Crypto-assets: definitions

The purpose of the draft MiCA Regulation is to capture all possible crypto-assets that are not already covered by existing EU banking and financial services regimes (financial instruments, (structured) deposits, e-money, or securitisations). As a result, the definition of crypto-assets is deliberately wide and is further divided into three subcategories of utility tokens, asset-referenced tokens, and e-money tokens:

  1. Crypto-assets are “a digital representation of value or rights, which may be transferred and stored electronically, using distributed ledger or similar technology”. This definition aims to correspond with the FATF definition of virtual assets. Examples include crypto-currencies like Bitcoin and Litecoin.
  2. Utility tokens are “intended to provide access digitally to an application, services or resources available on a distributed ledger and that are accepted only by the issuer of that token to grant access to such application, services or resources available”. They often have a non-financial purpose, for example access to a platform or services such as OmiseGo or OMG (trading, payments) and Filecoin (storage, payments).
  3. Asset referenced tokens have as “main purpose to be used as means of exchange thereby maintaining a stable value by referring to the value of fiat currencies, commodities or crypto-assets, or a combination thereof”. They are aimed to be used as means of payment. Examples include DAI (backed by crypto-currencies) and PAX Gold (backed by gold).
  4. E-money tokens have as “main purpose to be used as a means of exchange thereby maintaining a stable value by being denominated in (units of) a fiat currency”. As such they can also be considered as a subcategory of asset referenced tokens. As they refer to one fiat currency only, they are very much similar to e-money. Examples include USD Tether and Libra (to the extent backed by one currency only).

Apart from this, the draft MiCA Regulation includes a definition of crypto-asset services that includes custody and administration, operation of a trading platform, exchange services, brokerage and placement services, advice and execution of payment transactions, all relating to crypto-assets.

Main elements of draft MiCA Regulation

The draft MiCA Regulation is a sizeable document including 114 (sometimes lengthy) articles and includes rules for the offering and marketing of crypto-assets applicable to all types of crypto-assets and additional rules and restrictions on the issuance of asset-referenced tokens and e-money tokens. Apart from this, the draft MiCA Regulation includes rules on the authorization and operating conditions for crypto-asset service providers as well as rules on prevention of market abuse.

As with almost all EU legislation, further rules will be laid down in delegated and implementing acts. The contents thereof are unknown at present. In addition, also the Annexes 1, 2 and 3 to the draft MiCA Regulation including the requirements for the various whitepapers to be published, are still missing. At this stage it is therefore still impossible to make a full assessment of the impact of the MiCA Regulation when in force. However, based on the general requirements mentioned in the draft MiCA Regulation itself it can be safely concluded that the impact will be considerable (crypto-assets), far-reaching (asset-referenced tokens, crypto-asset services) and severe (e-money tokens).

The core of the draft MiCA Regulation consists of rules and requirements for the offering and issuing of crypto-assets (utility tokens, asset referenced tokens and e-money tokens) and the providing of the various services relating to crypto-assets.

Highlights

Highlights of the new MiCA regime seem to be that:

  1. a whitepaper must be made public for the offering of crypto-assets (that must be approved by the regulator in case of asset-referenced tokens)
  2. issuers of asset-referenced tokens must be authorized
  3. e-money tokens may only be issued by authorized credit institutions or e-money institutions
  4. providers of services relating to crypto-assets must be authorized.

An overview of the main aspects of the draft MiCA Regulation is presented in this table.

SFDR-eisen over duurzaamheid voor beleggingsadviseurs

Foto: Micheile Henderson

Over een half jaar, vanaf 10 maart 2021, zijn extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen van toepassing. Dit is het gevolg van de SFDR. Ook beleggingsadviseurs moeten hierdoor aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en de precontractuele informatie voor klanten.

Wie valt eronder?

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is niet alleen van toepassing op financiëlemarktdeelnemers zoals beleggingsfondsen en vermogensbeheerders maar ook op financieel adviseurs. Daaronder vallen naast beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die beleggingsadvies als bedoeld in MiFID II verstrekken, ook beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s die beleggingsadvies als nevendienst verstrekken. Een aparte categorie financieel adviseurs betreft de verzekeraars en verzekeringstussenpersonen die verzekeringsadvies verstrekken over verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten. Over deze laatste categorie in een volgende blog meer.

De SFDR is niet van toepassing op kleine beleggingsadviseurs met minder dan drie werknemers in dienst. Het staat de lidstaten echter vrij om de SFDR alsnog op deze groep van toepassing te verklaren. Het is nog onbekend of Nederland dit zal doen.

Het is aannemelijk dat de SFDR niet van toepassing is als er alleen sprake is van beleggingsadvies door beleggingsadviseurs van buiten de EU op basis van reverse solicitation. In dat geval biedt MiFID II namelijk ook geen bescherming aan cliënten in de EU zodat ook transparantie op basis van de SFDR niet lijkt bedoeld. Andersom betekent dit dat dienstverlening gericht op de EU door beleggingsadviseurs van buiten de EU, wel volledig onder de SFDR valt.

Wat is er nieuw?

Aangezien beleggingsadviseurs geen financiëlemarktdeelnemers in de zin van de SFDR zijn en slechts beleggingsadvies over financiële producten die door financiëlemarktdeelnemers worden aangeboden, verstrekken, zijn niet alle verplichtingen uit de SFDR op beleggingsadviseurs van toepassing. Bovendien luiden de verplichtingen die wel van toepassing zijn, veelal net iets anders.

De drie hoofdverplichtingen uit de SFDR voor beleggingsadviseurs hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsadviesbeleid en het eigen beloningsbeleid van de beleggingsadviseur moet worden aangepast aan duurzaamheidsrisico’s.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleggingsadviesbeleid en het nieuwe beloningsbeleid moet op de website van de beleggingsadviseur worden opgenomen.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie over financiële producten waarover beleggingsadvies wordt verstrekt, moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.

De vierde hoofdverplichting uit de SFDR betreffende de eisen die aan duurzame beleggingen worden gesteld, is niet van toepassing op beleggingsadviseurs aangezien zij geen duurzame beleggingen aanbieden maar daarover hooguit beleggingsadvies verstrekken.

Wat te doen?

Beleggingsadviesbeleid

Het beleggingsadviesbeleid van beleggingsadviseurs moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s (gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben). Dit betekent dat deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten meewegen bij het beleggingsadvies. Hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsadviesbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, lijkt het strikt genomen mogelijk dat de beleggingsadviseur bij herziening van het beleggingsadviesbeleid concludeert dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet worden geraakt door ESG-factoren zodat (goed) beleggingsadvies daar geen rekening mee hoeft te houden. Bepaalde duurzaamheidsrisico’s lijken toch altijd te moeten worden meegewogen.

Beloningsbeleid

Ook het beloningsbeleid van de beleggingsadviseur moet duurzaamheidsrisico’s meewegen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren (factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping). Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning van het personeel van de beleggingsadviseur mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

De beleggingsadviseur moet het aangepaste beleggingsadviesbeleid, of in ieder geval een beschrijving daarvan, publiceren op zijn website. Daarbij moet de beleggingsadviseur uitleggen of het beleggingsadviesbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, of niet. In het laatste geval is een uitleg vereist waarom dit niet gebeurt en eventueel ook wanneer dit wel het geval zal zijn. Dit betekent overigens niet dat het hele beleggingsadviesbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving, die tevens ingaat op de integratie van de duurzaamheidsrisico’s, lijkt voldoende.

Daarnaast moet de website van de beleggingsadviseur informatie over het aangepaste beloningsbeleid bevatten waarbij wordt uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent niet noodzakelijkwijs dat het hele beloningsbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving lijkt voldoende.

Precontractuele informatie

De beleggingsadviseur moet de precontractuele informatie voor cliënten aanpassen. Daarin moet worden beschreven in hoeverre en op welke manier rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s bij het beleggingsadvies en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement van de geadviseerde financiële producten zullen hebben. Hiervoor zal de beleggingsadviseur mede gebruik moeten maken van de (aangepaste) precontractuele informatie van de financiëlemarktdeelnemer die het financiële product aanbiedt. Ook hier bestaat overigens de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht.

De precontractuele informatie moet onderdeel zijn van de verplichte precontractuele informatie die aan cliënten wordt verstrekt op grond van artikel 4:20 Wft, zoals de informatie over het aan de cliënt te verlenen beleggingsadvies en de kosten daarvan. In dit verband is tevens van belang dat een voorgestelde wijziging in de MiFID II-regels met zich meebrengt dat duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënt moeten worden meegenomen in het kader van de verplichte geschiktheidstoetsing.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten beleggingsadviseurs dus voldoen aan de nieuwe regels. Dit betekent dat beleggingsadviseurs nog maar zes maanden hebben om op tijd klaar te zijn. Dit betekent dus in ieder geval het beleid herzien en de informatie op websites en in precontractuele informatie uitbreiden.

Begin september werd bekend dat de Europese vereniging van vermogensbeheerders (Efama) om uitstel heeft gevraagd. Een dergelijk uitstel lijkt niet waarschijnlijk omdat de SFDR onderdeel is van de ‘green deal’ van de Commissie.

Bij niet-naleving moeten beleggingsadviseurs rekening houden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met een nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, onder andere boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Wat is nog meer van belang?

Inmiddels is op Europees niveau een consultatie gestart over de uitwerking van de SFDR in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Deze RTS hebben met name betrekking op de inhoud, vorm en taal van de vereiste informatie en bevatten ook nadere eisen voor duurzame en ESG-beleggingen. Zie de eerdere blog ‘SFDR-eisen over duurzaamheid voor vermogensbeheerders‘ van 10 juni 2020.

Afgelopen juni is hiernaast ook een set voorgestelde Europese regels gepubliceerd voor diverse sectoren waaronder de beleggingsadviessector. Deze voorgestelde regels (die dus nog niet definitief zijn) omvatten wijzigingen in bestaande MiFID II-regels en hebben onder andere betrekking op het vaststellen van duurzaamheidsvoorkeuren van cliënten in het kader van de geschiktheidstoetsing en het meenemen van duurzaamheidsvoorkeuren in het kader van product governance. Deze twee onderwerpen hangen nauw samen met de SFDR.

SFDR-eisen over duurzaamheid voor vermogensbeheerders

Zoals eerder aangekondigd, treden op 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking. Dit is het gevolg van de SFDR. Hierdoor moeten ook vermogensbeheerders aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en hun precontractuele informatie. Dit wordt hieronder verder toegelicht.

Toepassingsbereik

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is van toepassing op beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die vermogensbeheerdiensten verlenen. Dit geldt ook voor beheerders van belegginginstellingen en icbe’s die vermogensbeheerdiensten mogen verlenen.

Het is aannemelijk dat de SFDR niet van toepassing is voor zover er sprake is van vermogensbeheer door vermogensbeheerders van buiten de EU op basis van reverse solicitation. In dat geval biedt MiFID II namelijk ook geen bescherming aan de cliënten in de EU zodat ook de transparantie op basis van de SFDR niet bedoeld lijkt. Andersom betekent dit dat dienstverlening gericht op de EU door vermogensbeheerders van buiten de EU, wel volledig onder de SFDR valt.

Extra verplichtingen

De vier hoofdverplichtingen uit de SFDR hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsbeleid en het eigen beloningsbeleid moet worden aangepast op basis van duurzaamheidsrisico’s.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleggingsbeleid en het nieuwe beloningsbeleid moet op de website worden opgenomen.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.
  4. Duurzame beleggingen: indien beleggingen als duurzaam worden aangemerkt moet extra informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen worden verschaft om te voorkomen dat allerlei beleggingen ten onrechte als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing).

Wat te doen?

Portefeuille is een financieel product

Voor op de individuele verplichtingen onder de SFDR is het van belang dat de SFDR bepaalt dat een portefeuille die voorwerp is van vermogensbeheer, een financieel product is. Een beheerde portefeuille wordt dus gelijkgesteld met een beleggingsinstelling of een pensioenproduct. Dit betekent dat diverse verplichtingen uit de SFDR die van toepassing zijn op de financiële producten, ook gelden voor (alle) beheerde portefeuilles.

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van vermogensbeheerders voor cliënten (de beleggingsmandaten) moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s (gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben). Dit betekent dat deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten meewegen bij het vermogensbeheer. Hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, lijkt het strikt genomen mogelijk dat de vermogensbeheerder bij herziening van het beleggingsbeleid concludeert dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. Dit zal bij vermogensbeheer ook van de voorkeuren van de cliënt afhangen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet worden geraakt door ESG-factoren. Bepaalde duurzaamheidsrisico’s zullen toch altijd moeten worden meegewogen, zelfs als de cliënt geen specifeke duurzaamheidsvoorkeuren heeft. Ook dan zal het beoogde rendement van een portefeuille kunnen worden beïnvloed door duurzaamheidsrisico’s.

Aangezien het beleggingsbeleid en de duurzaamheidsrisico’s verschillen per cliënt of cliëntengroep, betekent deze aanpassing potentieel een flinke excercitie voor vermogensbeheerders.

Beloningsbeleid

Ook in het beloningsbeleid van de vermogensbeheerder zelf moeten duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren (factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping). Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

De vermogensbeheerder moet het aangepaste beleggingsbeleid, of in ieder geval een beschrijving daarvan, publiceren op zijn website. Daarbij moet de vermogensbeheerder uitleggen hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent overigens niet dat het hele beleggingsbeleid van iedere cliënt op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving die tevens ingaat op de integratie van de duurzaamheidsrisico’s, lijkt voldoende.

Tevens moet de vermogensbeheerder een verklaring over zijn due diligence beleid opnemen. Deze verklaring moet zien op de door de vermogensbeheerder in aanmerking genomen materieel negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren en moet in ieder geval ingaan op de vaststelling en prioriteit van de belangrijkste materieel negatieve effecten, de geplande maatregelen, eventueel shareholder engagement beleid en verwijzing naar de naleving van internationaal erkende principes. Als de vermogensbeheerder ervoor kiest dergelijke effecten niet in aanmerking te nemen bij due diligence, moet hij dit in een verklaring uitleggen.

Voor grote vermogensbeheerders zoals banken, gelden extra eisen. ‘Groot’ betekent in dit verband dat de vermogensbeheerder zelf, of tezamen met haar dochtermaatschappijen, ten minste 500 werknemers in dienst heeft. Dergelijke ‘grote’ vermogensbeheerders moeten een extra of aanvullende verklaring over het due diligence beleid op hun website publiceren.

Precontractuele informatie

De vermogensbeheerder moet de precontractuele informatie voor cliënten aanpassen. Daarin moet hij beschrijven in hoeverre en op welke manier hij rekening houdt met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement zullen hebben. Ook hier bestaat de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht. De precontractuele informatie moet onderdeel zijn van de verplichte precontractuele informatie aan cliënten op grond van artikel 4:20 Wft, zoals de informatie over het aan de cliënt voorgestelde beleggingsmandaat, de beoogde financiële instrumenten, de benchmark en de kosten en lasten. In dit verband is tevens van belang dat een voorgestelde wijziging in de MiFID II-regels met zich mee brengt dat duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënt moeten worden meegenomen in het kader van de verplichte geschiktheidstoetsing (zie ook hieronder).

In aanvulling hierop moet de vermogensbeheerder voor elk beleggingsmandaat informatie verschaffen of, en zo ja hoe, de belangrijkste ongunstige effecten of duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. Daarnaast moet hij een verklaring verstrekken dat (verdere) informatie over deze effecten beschikbaar is in de periodieke rapportages aan de cliënt. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Duurzame beleggingen

Er gelden nadere regels over duurzaamheid indien er sprake is van duurzame portefeuilles. In dat geval moet de vermogensbeheerder een betere onderbouwing geven in hoeverre een portefeuille duurzaam is. Daartoe moet de vermogensbeheerder bijvoorbeeld onderbouwen in hoeverre aan duurzame kenmerken wordt voldaan en of een gehanteerde index of benchmark daaraan bijdraagt. Bij gebrek aan een duurzame index of benchmark, moet de vermogensbeheerder uitleggen hoe de duurzame doelen worden bereikt. Ook moet de website van de vermogensbeheerder informatie bevatten over de duurzame doelen en de methoden om deze te beoordelen, meten en monitoren. Tot slot moeten ook de periodieke rapportages aan de cliënt relevante informatie op dit punt bevatten. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Wat betreft duurzaamheid is met name de Taxonomieverordening van belang omdat deze invulling geeft aan wat er als duurzaam heeft te gelden.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten vermogensbeheerders dus voldoen aan de nieuwe regels. Een uitzondering geldt voor de regels over precontractuele informatie op product- en dienstniveau en over periodieke rapportages, die pas vanaf 30 december 2022 gelden. Het overgrote deel van de verplichtingen uit de SFDR treedt dus op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat vermogensbeheerders nog maar acht maanden hebben om op tijd klaar te zijn. Dit betekent dus in ieder geval het beleid aanpassen en de informatie op websites en in precontractuele informatie uitbreiden. Dit betreft enerzijds eigen beleid (zoals het beloningsbeleid) en anderzijds beleid voor cliënten (zoals beleggingsmandaten).

Bij niet-naleving moeten vermogensbeheerders rekening houden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met een nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, onder andere boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Andere relevante ontwikkelingen

Inmiddels is op Europees niveau een consultatie gestart over de uitwerking van de SFDR in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Deze RTS hebben met name betrekking op de inhoud, vorm en taal van de informatie en bevatten ook nadere eisen voor duurzame en ESG-beleggingen. Zie de eerdere blog van 10 juni 2020.

Afgelopen juni is hiernaast ook een set voorgestelde Europese regels gepubliceerd voor diverse sectoren waaronder de vermogensbeheersector. Deze voorgestelde regels (die dus nog niet definitief zijn) omvatten wijzigingen in bestaande MiFID II-regels en hebben onder andere betrekking op het vaststellen van duurzaamheidsvoorkeuren van cliënten in het kader van de geschiktheidstoetsing en het meenemen van duurzaamheidsvoorkeuren in het kader van product governance, twee onderwerpen die nauw samenhangen met de SFDR.

Extra informatie over duurzaamheid beleggingen: nadere regels

Zoals al eerder aangekondigd treden op 10 maart 2021 extra regels in werking over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen op grond van de Europese Verordening 2019/2088 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (in het Engels: Sustainable Finance Disclure Regulation of SFDR). Veel vereisten uit de SFDR worden nader uitgewerkt in technische reguleringsnormen (regulatory technical standards of RTS). Deze worden hieronder besproken.

RTS

Zoals gebruikelijk bij Europese regels vindt regelgeving plaats op meerdere niveaus. Om die reden wordt de SFDR nader uitgewerkt in RTS. Onlangs is een concept gepubliceerd ten behoeve van de consultatie. Deze concept-RTS bevatten naast wat algemene regels, gedetailleerde regels over de vorm en inhoud van de informatieverschaffing en transparantievereisten voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Algemene regels

Informatie die op grond van de RTS moet worden verstrekt moet makkelijk toegankelijk, niet-discriminerend, kosteloos, eenvoudig, beknopt, begrijpelijk, redelijk, duidelijk en niet-misleidend zijn. Hiernaast moet de presentatie zodanig zijn dat de informatie eenvoudig te lezen is waarbij tekens van redelijke grootte worden gehanteerd en de presentatie moet in een zodanige stijl zijn opgesteld dat dit het begrip vergemakkelijkt. Tevens dient informatie in een doorzoekbaar elektronisch formaat te worden verschaft en moeten partijen de informatie op hun websites actueel houden. Updates moeten als zodanig herkenbaar zijn: de datum van de update en de wijzigingen moeten duidelijk worden aangegeven. Tot slot moeten bij verwijzing naar rechtspersonen en financiële instrumenten, de LEIs en ISINs worden weergegeven.

Met name deze algemene eisen aan vorm en inhoud van de informatie klinken zeer vergaand. De vraag is of dat echt zo is. Ook nu al geldt een aantal van deze uitgangspunten voor een belangrijk deel al op grond van de bestaande toepasselijke regimes (zoals MiFID II, AIFMD, UCITS, etc.). Op grond van artikel 4:19 Wft geldt bijvoorbeeld al dat informatieverstrekking door financiële ondernemingen correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn terwijl op grond van het BGfo diverse (verplichte) informatie ook kosteloos moet worden verstrekt. Daarbij dwingt het civiele recht partijen ook nu al om, ter voorkoming van eventuele aansprakelijkheid, informatie begrijpelijk te presenteren. De vraag is dus in hoeverre deze algemene eisen op grond van de RTS echt verdergaand zijn. Dat laat onverlet dat van partij tot partij moet worden bekeken of de nieuwe algemene vereisten op onderdelen toch een uitbreiding van het al van toepassing zijnde regime betekenen.

Inhoud

De RTS schrijven in verregaande mate voor welke informatie moet worden verschaft in het kader van de SFDR. Afhankelijk van het specifieke transparantievereiste, bevatten de RTS diverse lijstjes met onderwerpen die moeten worden meegenomen bij informatieverschaffing. Deze lijstjes worden op hun beurt veelal verder uitgewerkt in nadere lijstjes met (sub)onderwerpen (en soms nadere regels) per (hoofd)onderwerp. Ter illustratie:

De verplichting om informatie te verschaffen over belangrijke ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen vereist dat daarover op de website een aparte verklaring wordt opgenomen. Deze verklaring moet worden opgesteld in de vorm als opgenomen in tabel 1 van Annex I (in totaal 11 blz.) en moet de volgende onderwerpen bevatten:

  • Samenvatting
  • Beschrijving van belangrijke ongunstige effecten
  • Beschrijving van beleid om belangrijke ongunstige effecten te identificeren en te rangschikken
  • Beschrijving van acties ter adressering van belangrijke ongunstige effecten
  • Betrokkenheidsbeleid (engagement)
  • Verwijzingen naar internationale standaarden.

De RTS bepalen vervolgens per onderwerp wat aan de orde moet komen. Zo moet de samenvatting de naam van de betreffende partij bevatten, het feit dat belangrijke ongunstige effecten in ogenschouw worden genomen en de periode waar de verklaring op ziet. Daarnaast mag de samenvatting niet langer zijn dan twee A4 en moet deze aan de hieronder te bespreken taaleis te voldoen.

In andere gevallen wordt geen gebruik gemaakt van lijstjes met onderwerpen in een Annex maar bevatten de RTS zelf een nadere opsomming zoals voor producttransparantie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen op websites.

Het komt er dus op neer dat per transparantieverplichting in de RTS wordt bepaald welke (hoofd- en sub)onderwerpen moeten worden belicht en op welke wijze dat moet gebeuren. In die zin hebben de RTS een zeker ‘vinkgehalte’. Zolang de lijstjes de lading goed dekken is dit vanuit transparantieoogpunt prima maar het risico bestaat wel dat transparantie eerder een compliance-exercitie wordt die niet noodzakelijk het inzicht vergroot. Vergelijk in dit verband de eisen die aan een prospectus worden gesteld die hebben geleid tot lijvige documenten die niet altijd begrijpelijker waren.

Vorm

De RTS bevatten een vijftal templates die moeten worden gebruikt voor bepaalde informatieverschaffing:

  • een template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen
  • twee templates voor precontractuele informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen
  • twee templates voor periodieke rapportages over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Op dit moment bevat de conceptversie van de RTS echter alleen nog de template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen. De inhoud van de overige templates is nog opengelaten en moet verder worden afgewacht.

Taal

De samenvatting van de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen moet in ieder geval worden opgesteld in één van de officiële talen van de thuislidstaat van de financiëlemarktdeelnemer en, indien van toepassing, in een taal die in internationale financiële kringen gebruikelijk is. Dit betekent voor financiëlemarktdeelnemers die Nederland als thuislidstaat hebben dat zij deze samenvatting dus in ieder geval in het Nederlands ter beschikking moeten stellen. Alleen een Engelstalige samenvatting volstaat dus niet. Hier moet dus rekening mee gehouden worden vanaf 10 maart 2021.

Nadere eisen voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen

De RTS bevatten specifieke en gedetailleerde eisen voor informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen. De eisen betreffen precontractuele informatie, informatie op websites en periodieke rapportage. Ook hier is weer sprake van dezelfde getraptheid. Ter illustratie:

Precontractuele informatie over duurzame beleggingen moet een zevental onderwerpen bevatten aan de hand van de template uit Annex III (waarvan de inhoud nog onbekend is):

  • Duurzame doelstelling van de belegging
  • Afwezigheid van materiële schade aan deze doelstelling door de beleggingen
  • Beleggingsbeleid
  • Duurzame indicatoren
  • Gebruik van derivaten
  • Verwijzing naar de website
  • Al naar gelang het product: duurzame doelstelling met gebruik van een index of vermindering van CO2-uitstoot.

De RTS werken vervolgens per onderwerp nader uit welke informatie moet worden verschaft.

De transparantievereisten voor websites gaan, wat betreft het aantal onderwerpen, nog verder want websites moeten op 12 onderwerpen informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen bevatten. Extra onderwerpen zijn bijvoorbeeld de gebruikte methodologie om de impact te berekenen, de uit te voeren due diligence en het te hanteren engagementbeleid. Bij de rapportage achteraf ligt de nadruk vervolgens op zes onderwerpen zoals een beschrijving in hoeverre het beoogde (ESG- of duurzame) doel bereikt is, ook in vergelijking tot eerdere verslaggevingsperioden (vanaf 2022).

Overigens is wat betreft duurzaamheid tevens de voorgestelde Verordening voor een raamwerk voor duurzame beleggingen (ook wel Taxonomieverordening) van belang omdat deze verordening nadere invulling geeft aan de criteria voor duurzaamheid.

Wanneer meer duidelijkheid?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021 en ook de RTS zullen vanaf die datum van toepassing zijn.

De consultatie van de concept-RTS loopt tot 1 september 2020. Aandachtspunt hierbij is dat verschillende Annexen bij de RTS op dit moment niet bekend zijn. Het is de verwachting dat de definitieve RTS eind 2020, begin 2021 door de Commissie zullen worden vastgesteld.

Financiëlemarktdeelnemers moeten in ieder geval met ingang van 10 maart 2021 op basis van de SFDR en de RTS vrij gedetailleerde informatie verschaffen. Dit noopt tot het tijdig nagaan welke extra informatie vereist zal zijn, het opstellen van de vereiste informatie en het (voorbereiden van) beschikbaarstelling daarvan. Het is de vraag of het raadzaam is te wachten tot de definitieve RTS door de Commissie zijn vastgesteld omdat er dan nog weinig tijd rest tot 10 maart 2021. Het zou daarbij niet de eerste keer zijn dat de definitieve RTS pas kort voor de datum waarop de nieuwe regels van toepassing zijn, worden gepubliceerd. Enig vooruitwerken lijkt daarmee op zijn plaats.