Tien aanbevelingen voor de commissie ad hoc bij het onderzoek naar het functioneren van een collega

Tien aanbevelingen voor de commissie ad hoc bij het onderzoek naar het functioneren van een collega

Auteurs: Simona Tiems en Carolien van Weering[1]

Inleiding

In een vakgroep van acht personen verloopt de relatie met één vakgroeplid stroef. Zij is ouder dan de rest en staat onvoldoende open voor nieuwe ontwikkelingen. Althans, dat vinden twee vakgroepleden die een dominante positie hebben binnen de groep. De andere vijf houden zich afzijdig maar zijn het eigenlijk wel met hun collega’s eens.

In een vakgroep van vier personen heeft een vakgroeplid een lastige thuissituatie. Hij is net gescheiden en heeft moeite om de zorg voor zijn drie jonge kinderen te combineren met zijn werk. Daarbij verloopt de scheiding erg moeizaam. Hij heeft al regelmatig moeten verzuimen wegens ziekte en heeft soms een kort lontje richting personeel. Het geduld van zijn collega’s is langzamerhand op en met name een wat oudere collega, moeder van vier kinderen, verzucht regelmatig dat zij nooit een dag heeft verzuimd door privé omstandigheden.

De beide vakgroepen melden bij de Vereniging Medische Staf (VMS) dat sprake is van mogelijk disfunctioneren van hun collega. Ondanks de vele gesprekken die ze naar eigen zeggen al met hun collega hebben gevoerd, treedt volgens hen geen verbetering op.

En dan vraagt het bestuur van de VMS u om plaats te nemen in de commissie ad hoc die moet adviseren over het (dis)functioneren van de betreffende collega. Dat wilt u wel doen. Maar hoe doet u dat? En wat moet u vooral niet doen? Een dergelijke onderzoek is belastend en beschadigend voor deze collega maar tegelijkertijd mag de patiëntenzorg niet in gevaar komen. In dit artikel maken we u wegwijs in het woud van juridische regels, belangen en feitenwaardering.

Wat moet aan de melding vooraf gaan?

Een commissie ad hoc wordt ingesteld op basis van het lokale Reglement Functioneringsvraag. Veelal is dat een kopie van het Modelreglement Functioneringsvraag van de Federatie Medisch Specialisten[2]. Het Reglement Functioneringsvraag komt pas aan de orde als de interne cyclus ter verbetering van het functioneren is afgerond maar de serieuze aanwijzingen van disfunctioneren blijven bestaan. De vakgroep moet aan de betreffende collega meedelen dat het verbetertraject wordt gestaakt of zonder succes is afgerond en dat een melding bij de VMS wordt gedaan. Alleen als de patiëntveiligheid ernstig in het geding is, kan direct – dus zonder verbetertraject – een melding conform het Reglement worden gedaan.

Moet iedere melding in behandeling worden genomen?

Het bestuur van de VMS[3] benoemt een commissie van vooronderzoek die onderzoekt of de melding ontvankelijk is[4]. Daartoe moet de commissie van vooronderzoek eerst vaststellen wie de melding heeft gedaan. Volgens het Modelreglement kan de melding worden gedaan door

  1. collega(‘s) van de vakgroep;
  2. een lid van de VMS;
  3. de Raad van Bestuur;
  4. medewerker(s) van de instelling.

Wanneer een andere persoon, bijvoorbeeld een patiënt of een verwijzer, een melding doet, is deze persoon niet ontvankelijk[5] en kan de melding dus niet in behandeling worden genomen.

Verder is de melding in ieder geval niet ontvankelijk indien

  1. de melding geen betrekking heeft op de beroepscompetenties (Canmeds) en/of de zorgverlening van de betrokken medisch specialist;
  2. de melding onvoldoende concreet of onvoldoende gemotiveerd is;
  3. de melding op oneigenlijke gronden is ingediend of op oneigenlijke gronden is gemotiveerd;
  4. de melding anoniem is;
  5. de melder voorafgaand aan de melding geen gesprek heeft gevoerd met de betrokken medisch specialist en met het bestuur van de VMS;
  6. de interne cyclus ter verbetering van het functioneren (zoals bijvoorbeeld het IFMS traject) niet is doorlopen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden[6].

Hoe beoordeelt de commissie van vooronderzoek of de melding ontvankelijk is?

De commissie moet het beginsel van hoor en wederhoor naleven. Daartoe stuurt zij de schriftelijke melding door naar de betrokken medisch specialist. Diens reactie dient weer aan de melder gestuurd te worden. Verder moet de commissie van vooronderzoek de betrokken medisch specialist horen. Wij adviseren de commissie om ook de melder te horen. Bij voorkeur hoort de commissie beide partijen in elkaars aanwezigheid over de ontvankelijkheid, zodat zij direct op elkaar kunnen reageren. De commissie kan bijvoorbeeld aan beide partijen vragen of een verbetertraject heeft plaatsgevonden en wat daarvan de uitkomst is. De “vele gesprekken” die al zijn gevoerd zijn in de hiervoor gegeven voorbeelden, zijn veelal geen serieuze verbetertrajecten.

Het is de taak van de commissie om tijdens zo’n gesprek ook te onderzoeken of sprake is van oneigenlijke gronden of achterliggende problematiek. Vaak is er binnen een vakgroep meer aan de hand en ziet een deel van de vakgroep het vertrek van een lid als enige oplossing voor de gezamenlijke problemen. Daarvoor is het Reglement Functioneringsvraag echter niet bedoeld. Mediation of het aanstellen van een externe vakgroepvoorzitter zou een betere oplossing kunnen zijn. In de twee casus in de inleiding van dit artikel zou dit best eens het geval kunnen zijn.

De commissie adviseert het bestuur van de VMS binnen vier weken nadat zij is benoemd over de ontvankelijkheid. Die termijn kan worden verlengd als het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aan de termijn vast te houden[7]. Het bestuur van de VMS besluit of de melding ontvankelijk is. Wijkt het bestuur van het advies van de commissie af, dan zal het bestuur dit goed moeten motiveren. Overigens kan het bestuur van de VMS een versnelde procedure voorschrijven als de patiëntveiligheid dit vereist.

Bij niet-ontvankelijkheid van de melding zal het bestuur van de VMS de melder, de betrokken medisch specialist en eventuele derden zo spoedig mogelijk schriftelijk informeren. Het bestuur zal er vervolgens alles aan moeten doen om de werkrelatie van de betrokken medisch specialist met de collega’s en de reputatie van de betrokken medisch specialist te herstellen.

Als de melding ontvankelijk is, zal het bestuur van de VMS de betrokkenen daar schriftelijk en gemotiveerd over berichten en krijgt de procedure een vervolg.

Melding is ontvankelijk: onderzoek naar functioneren

Als de melding ontvankelijk is, wordt de commissie van vooronderzoek aangevuld met één of meerdere externe leden, bijvoorbeeld afkomstig van een wetenschappelijke vereniging. Deze commissie van onderzoek ad hoc heeft tot taak een objectief onderzoek in te stellen naar het functioneren van de betrokken medisch specialist. Van disfunctioneren kan sprake zijn als er serieuze aanwijzingen zijn dat een medisch specialist

zich bevindt in een (veelal) structurele situatie van tekortschietende beroepscompetenties of onverantwoorde zorgverlening, waardoor patiënten worden geschaad of het risico lopen te worden geschaad en waarbij de medisch specialist niet (meer) in staat of bereid is zelf de problemen op te lossen”.[8]

De commissie doet onderzoek door middel van het voeren van gesprekken en het verzamelen van objectieve gegevens. Ook hier moet het beginsel van hoor en wederhoor worden gevolgd, onder meer door in de eerste plaats de betrokken medisch specialist te spreken naar aanleiding van de melding. De commissie maakt een verslag van dit gesprek dat aan de medisch specialist wordt voorgelegd ter correctie.

De commissie voert verder gesprekken met de melder(s), leden van de vakgroep en andere betrokkenen. Ook deze gespreksverslagen worden ter correctie van eventuele feitelijke onjuistheden aan de gesprekspartners voorgelegd. Volgens het Modelreglement heeft de betrokken medisch specialist geen recht op inzage in deze gespreksverslagen. Wij zijn van mening dat het recht op hoor en wederhoor daarmee onvoldoende gewaarborgd is en dat de commissie de betrokken specialist juist zou moeten horen naar aanleiding van de gesprekken met andere partijen. Daar hoort bij dat hij kan lezen wat anderen over hem hebben gezegd.

De commissie stuurt haar conceptrapport met daarin de gevolgde werkwijze, de bevindingen en conclusies ter inzage aan de betrokken medisch specialist, die daarop mag reageren. Deze reactie weegt de commissie mee bij het opstellen van het definitieve rapport.

Als de commissie oordeelt dat geen sprake is van disfunctioneren wordt de procedure afgerond. Ook dan moet het bestuur van de VMS zich weer inspannen om de naam van betrokkene te zuiveren en de werkrelatie met collegae te herstellen.

Als de commissie concludeert dat wel sprake is van (enige vorm van) disfunctioneren kan een verbetertraject worden gestart[9]. De commissie kan ter zake aanbevelingen doen of adviezen geven aan het bestuur van de VMS. Dit loopt uiteen van een visitatie van de vakgroep tot ontzegging van de toegang tot de instelling.

Juridische ondersteuning

De praktijk leert dat zowel de betrokken medisch specialist als de melder(s) worden bijgestaan door een advocaat. Dit “juridiseren” wordt vaak als ongewenst gezien. Toch is het inschakelen van een advocaat begrijpelijk gelet op de belangen die op het spel staan.

De commissie moet als een soort arbitraal college oordelen over het carrièreverloop van een collega. De commissieleden zijn allen arts en geen jurist. Bovendien betreft het een functie die vervuld wordt naast de patiëntenzorg, maar wel de nodige aandacht en energie vereist. Het is daarom raadzaam dat ook de commissie zich laat bijstaan door een advocaat. Bedenk dat ook de VMS of de individuele commissieleden aansprakelijk kunnen zijn voor (inkomens)schade die een betrokken medisch specialist lijdt ten gevolge van een onzorgvuldig onderzoek [10].

Aanbevelingen

Het vorenstaande en de ervaringen met het Modelreglement leiden tot de volgende tien aanbevelingen:

  1. Wees niet vooringenomen. Ieder verhaal heeft twee kanten. Wees alert op oneigenlijke gronden voor de melding en achterliggende problematiek.
  2. Respecteer het recht op hoor en wederhoor door de betrokken medisch specialist gelegenheid te geven om te reageren op wat anderen over hem zeggen.
  3. Doe zorgvuldig feitenonderzoek.
  4. Laat u zich niet beïnvloeden of opjagen door andere belanghebbenden.
  5. Houd de focus op de vraag waar het om draait. Gaat het nog om de ontvankelijkheid? Laat u dan niet afleiden door discussies over het vermeend disfunctioneren.
  6. Laat procedurele en juridische obstakels beoordelen door een jurist.
  7. Het is mogelijk om van de bepalingen in het reglement af te wijken, mits goed gemotiveerd.
  8. Stel één van de leden van de commissie aan tot secretaris of voeg een extra secretaris toe die de correspondentie met betrokkenen voert, een planning maakt en de strakke termijnen bewaakt.
  9. Zorg ervoor dat nauwkeurige gespreksverslagen en notulen worden opgesteld. Houd daarbij goed voor ogen dat één van de betrokken partijen nadat de procedure mogelijk disfunctioneren is afgerond, de gang naar de rechter of het Scheidsgerecht Gezondheidszorg kan maken.
  10. Stel u goed op de hoogte van het Reglement Functioneringsvraag.

Met behulp van deze tips zult u niet alleen tot een evenwichtig advies kunnen komen maar wordt het Reglement Functioneringsvraag alleen gebruikt voor die situaties waarvoor het bedoeld is. Want misschien is de wat oudere collega uit het eerste voorbeeld best bereid en in staat om met behulp van een goede cursus haar digitale vaardigheden bij te spijkeren. En heeft de jonge vader uit het tweede voorbeeld met steun van zijn collega’s zijn nieuwe leven binnen een half jaar weer op de rit.

[1] Advocaten gezondheidsrecht tevens mediators bij Legaltree te Leiden.

[2] https://www.demedischspecialist.nl/sites/default/files/20170629_FMS_Modelreglement-Functioneringsvraag_def.pdf in juni 2017 opgesteld door de Federatie Medisch Specialisten en in juli 2018 herzien.

[3] In het reglement wordt gesproken over “Het Gremium.” Daarmee wordt (de voorzitter van) de Medisch Specialistische Raad bedoeld. De Medisch Specialistische Raad is het bestuur van de Vereniging Medische Staf. In dit artikel wordt, omwille van de leesbaarheid, steeds over het bestuur van de Vereniging Medische Staf (VMS) gesproken.

[4] Dit betekent dat de commissie van vooronderzoek onderzoekt of de melding in behandeling kan worden genomen.

[5] Het bestuur van de VMS kan in dit geval de patiënt verwijzen naar de klachtenfunctionaris. Een verwijzer kan worden verwezen naar de medisch manager van de vakgroep.

[6] artikel 1.4 van het Modelreglement

[7] Art. 2:8, lid 2 Burgerlijk Wetboek.

[8] Pagina 6 van het Modelreglement

[9] Het verbetertraject is beschreven in hoofdstuk 5 van het Modelreglement Functioneringsvraag.

[10] Hof Arnhem/Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5833 en Hof Den Bosch 17 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3125

Vereniging Medische Staf op de vingers getikt

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 22 juli jl. geoordeeld dat een Vereniging Medische Staf onrechtmatig heeft gehandeld jegens een medisch specialist. Het komt niet vaak voor dat een medisch specialist zijn pijlen met succes richt op de Vereniging Medische Staf. Dit arrest geeft goed weer hoe het stafbestuur niet moet handelen wanneer het functioneren van een collega ter discussie komt te staan. Dat geldt niet alleen voor vrijgevestigde collega’s maar ook voor dienstverbanders.

Rechtbank en Gerechtshof

De rechtbank kwam tot een geheel ander oordeel: zowel de stichting als de Vereniging Medische Staf waren aansprakelijk jegens de medisch-specialist en moesten hem ruim 1,6 miljoen euro betalen. In hoger beroep oordeelde het gerechtshof echter dat de rechtbank het werk van het Scheidsgerecht niet in zijn geheel had mogen overdoen. De stichting en de medisch-specialist hadden met elkaar afgesproken dat het Scheidsgerecht een bindend advies zou geven over de opzegging. Dat staat in alle toelatingsovereenkomsten. Volgens de wet mag de gewone rechter dan niet inhoudelijk op de zaak ingaan maar slechts toetsen of de procedure bij het Scheidsgerecht juist is verlopen. Het ziekenhuis ontsprong daarmee de dans en hoefde de eerder opgelegde schadevergoeding niet te betalen. Omdat het Scheidsgerecht niet inhoudelijk had geoordeeld over het handelen van de Vereniging Medische Staf, mocht dat wel door de gewone rechter onder de loep worden genomen.

Onderzoekscommissie

De Vereniging Medische Staf speelde in dit geval een cruciale rol. Allereerst stelde de Vereniging Medische Staf een onderzoekscommissie in die niet bekend maakte met welke personen zij had gesproken, wat deze personen hadden verklaard en hoe de keuze voor de te horen personen tot stand was gekomen. Daardoor was het beginsel van hoor en wederhoor geschonden en kreeg de medisch-specialist geen kans om zich te verdedigen. Bovendien had de onderzoekscommissie een steunbetuiging van twee derde van het OK-personeel buiten beschouwing gelaten. Tenslotte gingen de conclusies van de onderzoekscommissie veel verder dan de onderzoeksvraag.

Het stafbestuur heeft de conclusies van de onderzoekscommissie, die vernietigend waren voor de medisch specialist, vervolgens direct doorgestuurd naar de Raad van Bestuur van de stichting, zonder de medisch-specialist eerst in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Ook dat is onzorgvuldig. Zeker gezien de gebrekkige wijze waarop het rapport van de onderzoekscommissie tot stand was gekomen. Bovendien stond in het kwaliteitsreglement van de Vereniging Medische Staf dat het stafbestuur diende te bevorderen dat een staflid over wie een functioneringsvraag gesteld was, niet beschadigd zou worden.

Herkansingsfase

Na het onderzoeksrapport gaf het stafbestuur de medisch-specialist toch nog de mogelijkheid om een plan van aanpak in te dienen voor de hervatting van zijn werk. De relevante maatschappen waren kritisch over het plan maar wezen het niet af. Ze stelden voor in gesprek te gaan met de medisch-specialist. Toch oordeelde het stafbestuur dat werkhervatting niet meer mogelijk was en het stafbestuur adviseerde de Raad van Bestuur om de toelatingsovereenkomst op te zeggen. Ook dat was onrechtmatig volgens het gerechtshof.

Causaal verband

Wie onrechtmatig handelt, moet de schade die een ander ten gevolge daarvan lijdt in principe vergoeden. Maar was de schade van de medisch specialist het gevolg van het onrechtmatig handelen van de Vereniging Medische Staf? De stichting had de toelatingsovereenkomst toch opgezegd? Het gerechtshof oordeelde dat het besluit tot opzegging wel degelijk voortvloeide uit het gebrekkige functioneringsonderzoek dat in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de Vereniging Medische Staf was uitgevoerd en op het daarop gebaseerde advies van het stafbestuur. Als we het onderzoeksrapport en het advies wegdenken, was er zeker een kans geweest dat de medisch-specialist had kunnen blijven. Die kans is hem nu onthouden. Het gerechtshof beschikte nog over te weinig informatie om te bepalen hoe groot de kans is dat de medisch specialist weer aan het werk had kunnen gaan in de hypothetische situatie dat het stafbestuur (en dus de Vereniging Medische Staf) wel zorgvuldig zou hebben gehandeld. Daarom heeft het gerechtshof nog geen eindoordeel gegeven maar stelde het beide partijen in de gelegenheid om zich uit te laten over die vraag. Ook mogen zij zich nog uitlaten over de omvang van de schade. Wordt vervolgd dus.

Zorgvisie, 28 augustus 2014

Senaat trekt Wet kwaliteit, klachten en geschillen in twijfel

De Eerste Kamer heeft zich begin dit jaar kritisch uitgelaten over het wetsvoorstel inzake de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Het zou maar zo kunnen dat de wet er nooit komt.

Door invoering van de Wkkgz zullen de Kwaliteitswet Zorginstellingen en de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (Wkcz) verdwijnen. Veel artikelen uit die wetten komen gewoon terug in de Wkkgz. De Eerste Kamer-fracties – waaronder die van de regeringspartijen – vragen zich daarom af of de nieuwe wet wel nodig is. De Inspectie voor de Gezondheidszorg, de Raad van State en de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg zijn bovendien van mening dat het klachtrecht reeds goed geborgd is, aldus deze fracties. Behoorlijk fundamentele kritiek.

Volgens het wetsvoorstel biedt een zorgaanbieder ‘goede zorg’ aan. Is dat hetzelfde als ‘verantwoorde zorg’ (wet BIG) en ‘zorg van een goed hulpverlener’ (WGBO)? Ook de reikwijdte van de wet is onduidelijk. Geldt deze ook voor thuiszorg, mantelzorg en zorg door vrijwilligers, bijvoorbeeld in een hospice?

Incidenten melden

De Wkkgz verplicht een zorgaanbieder een incidentenregistratie bij te houden. Als medewerkers het risico lopen dat zij kunnen worden afgerekend op incidenten waarbij zij betrokken waren, zal de bereidheid om te melden afnemen. Daar lijkt de wetgever wel aan te hebben gedacht. De manier waarop krijgt echter kritiek van de Eerste Kamerleden. Zo kunnen de gegevens uit de incidentregistratie voor strafrechtelijk bewijs worden gebruikt indien zij redelijkerwijs niet op een andere manier kunnen worden verkregen. Volgens de Luchtvaartwet kunnen gegevens uit incidentenregistraties alleen gebruikt worden in strafrechtelijke procedures ingeval van grove nalatigheid of opzet en alleen na toetsing door de rechter-commissaris. Dit punt is al vaker gemaakt en het blijft onduidelijk waarom de minister de Luchtvaartwet op dit punt niet volgt.

Nabestaanden informeren

De cliënt of zijn nabestaanden moeten volgens de Wkkgz onverwijld worden geïnformeerd over aard en toedracht van een incident dat merkbare gevolgen heeft of kan hebben voor de cliënt. Niet iedereen zit erop te wachten dat zijn partner, ouders, kinderen, broers en zussen worden geïnformeerd over een incident en dus over de zorg die hij of zij heeft gekregen. Zorgverleners mogen nabestaanden volgens de huidige jurisprudentie niet zomaar informatie verstrekken over de cliënt, dus ook niet over aard en de toedracht van een incident. Dat mag alleen als de cliënt daar bij leven toestemming voor heeft gegeven, als die toestemming kan worden verondersteld of ingeval van een conflict van plichten. Of dat zo is, moet van geval tot geval worden bekeken. Naar mijn mening sluit de Wkkgz op dit punt niet aan bij de bestaande jurisprudentie.

Klachten en geschillen

Het wetsvoorstel biedt geen wettelijke basis meer voor een klachtencommissie zoals die er nu wel is op grond van de Wkcz. Wel moeten zorgaanbieders klachten binnen zes weken of, als uitvoeriger onderzoek nodig is, binnen tien weken schriftelijk beoordelen. Ook moeten zorgaanbieders zich aansluiten bij een externe geschilleninstantie die onder meer claims kan beoordelen tot een waarde van 25.000 euro.

De Eerste Kamerleden zijn vrijwel allemaal van mening dat niet elke klacht een schriftelijk oordeel nodig heeft. Soms volstaat een goed gesprek. Ik vraag mij bovendien af hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot het wetsvoorstel inzake mediation. Dat wetsvoorstel stelt immers regels om het gebruik van mediation ter voorkoming van juridische procedures te bevorderen. Ook in de zorg wordt een geschil regelmatig door mediation opgelost.

Moet deze regelgeving omtrent klachten en geschillen ook gelden voor kleinere zorgaanbieders? Zij zijn mogelijk niet in staat klachten binnen zes weken af te handelen, zeker niet gezien de regeldruk waaronder veel zorgaanbieders toch al gebukt gaan.

Kritiek

Het belangrijkste punt van kritiek is de verplichting van de zorgaanbieder om zich aan te sluiten bij een externe geschillencommissie. Dat is in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, aldus een groot aantal Eerste Kamerleden. Het is een grondrecht van een ieder om zich tot de gewone, openbare rechter te mogen wenden. De Wkkgz zou in juli van dit jaar in werking treden. Die termijn word waarschijnlijk niet gehaald. En gezien de fundamentele kritiek van de Eerste Kamer sluit ik niet uit dat van uitstel afstel komt.

Zorgvisie, 19 mei 2014

Nieuws over de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg

Inleiding

Onlangs heeft de Eerste Kamer een voorlopig verslag uitgebracht over het wetsvoorstel inzake de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Dat verslag staat bol van de kritische vragen. Er zijn twijfels over nut en noodzaak van de wet en over de regeling voor het melden van incidenten. De verplichte aansluiting bij een externe geschillencommissie zou zelfs strijdig zijn met het EVRM.

Nut en noodzaak van het wetsvoorstel

Door invoering van de Wkkgz zullen de Kwaliteitswet Zorginstellingen en de Wet klachtrecht cliënten zorgsector verdwijnen. Veel artikelen uit die wetten komen terug in de Wkkgz. Veel fracties uit de Eerste Kamer (waaronder ook die van de regeringspartijen) hebben vragen aan de minister gesteld over de noodzaak van deze wet. Zij hebben geen aanwijzingen dat de klachtenregelingen en geschillenbeslechting zoals die momenteel plaatsvinden verbeterd moeten worden. De Inspectie voor de Gezondheidszorg, de Raad van State en de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg zouden van mening zijn dat dat patiëntenrechten en dus ook het klachtrecht reeds goed geborgd zijn. Ook is gewezen op de Gedragscode openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid (GOMA) waarvan het effect en de resultaten nog onvoldoende duidelijk zijn. Als er al knelpunten zijn, dan is het volgens diverse Eerste Kamerfracties bovendien de vraag of die zouden moeten worden weggenomen via deze Wkkgz.

Goede zorg

De Eerste Kamer leden stellen ook de nodige vraagtekens bij de term “goede zorg”. Volgens het wetsvoorstel biedt een zorgaanbieder “goede zorg” aan. Is dat hetzelfde als “verantwoorde zorg” die een zorgaanbieder krachtens de wet BIG moet verlenen? En komt dat ook weer overeen met de “zorg van een goed hulpverlener” zoals genoemd in de WGBO?

Niet helemaal duidelijk is verder wat de reikwijdte van de Wkkgz zal zijn. Gaat het alleen om zorg die vergoed wordt krachtens de Zorgverzekeringswet en de AWBZ of vallen thuiszorg, mantelzorg en zorg door vrijwilligers (bijvoorbeeld in een hospice) er ook onder?

Incidenten melden

Volgens de Wkkgz moet een zorgaanbieder een incidentenregistratie bijhouden. Daarin moeten alle incidenten geregistreerd worden. Het doel van een dergelijke incidentenregistratie is het verbeteren van de kwaliteit van de zorg. Medewerkers moeten zich dus vrij en veilig voelen om incidenten te melden. Als zij het risico lopen dat zij kunnen worden afgerekend op incidenten waarbij zij betrokken waren, zal de bereidheid om te melden afnemen. Daar lijkt de wetgever wel aan te hebben gedacht. Volgens het wetsvoorstel kunnen gegevens uit het incidentenregister niet in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure als bewijs worden gebruikt. Evenmin kan een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel daarop worden gebaseerd. Dat is alleen anders als het gaat om gegevens met betrekking tot een calamiteit of geweld in de zorgrelatie. Ook kunnen de gegevens voor strafrechtelijk bewijs worden gebruikt indien zij redelijkerwijs niet op een andere manier kunnen worden verkregen. Met name dat laatste kan op kritiek van de Eerste Kamer rekenen. De fracties pleiten er voor om een regeling te treffen die vergelijkbaar is met die in de Luchtvaartwet. Daar gaat het immers ook om mensenlevens. Volgens de Luchtvaartwet kunnen gegevens uit incidentenregistraties alleen gebruikt worden in strafrechtelijke procedures ingeval van grove nalatigheid of opzet en alleen na toetsing door de Rechter-commissaris, aldus de kamerleden.

De cliënt moet volgens de Wkkgz onverwijld worden geïnformeerd over aard en toedracht van een incident dat zich bij de zorgverlening aan de cliënt heeft voorgedaan en dat merkbare gevolgen heeft of kan hebben voor de cliënt. Is de cliënt overleden, dan worden de nabestaanden geïnformeerd. Hiermee wordt naar mijn mening het beroepsgeheim doorbroken. Immers, het beroepsgeheim geldt ook na de dood. Zorgverleners mogen nabestaanden alleen informatie verstrekken over de cliënt (en dus ook over aard en de toedracht van een incident) als de cliënt daar toestemming voor heeft gegeven of als die toestemming kan worden verondersteld. In veel gevallen zal dat laatste aan de orde zijn en kunnen nabestaanden gewoon geïnformeerd worden. Maar dat moet wel van geval tot geval bekeken worden. De wetgever verstaat onder nabestaanden bijvoorbeeld ook ouders, kinderen, broers en zussen. Dat is een ruime kring, voor veel mensen zal die te ruim zijn. Het zou beter zijn geweest als de wetgever op dit punt aansluiting zou hebben gezocht bij de bestaande jurisprudentie op dit punt. Door bijvoorbeeld nabestaanden alleen inzage in informatie omtrent het incident te geven “voorzover de zorgaanbieder de toestemming van de overleden cliënt ter zake kan veronderstellen.”

Klachten en geschillen

Het wetsvoorstel biedt geen wettelijke basis meer voor een klachtencommissie zoals die er nu wel is op grond van de Wet Klachtrecht cliënten zorgsector. Wel moeten zorgaanbieders klachten binnen zes weken of, als uitvoeriger onderzoek nodig is, binnen tien weken schriftelijk beoordelen. Ook moeten zorgaanbieders zich aansluiten bij een externe en onafhankelijke geschilleninstantie die onder meer claims kan beoordelen tot een waarde van € 25.000,-.

Op deze regeling is veel kritiek gekomen. Zo zijn de Eerste Kamerleden vrijwel allemaal van mening dat niet elke klacht een schriftelijk oordeel nodig heeft. Soms is ook een goed gesprek tussen de betreffende zorgverlener en de patiënt voldoende om het probleem op te lossen. De procedure zou te veel gejuridiseerd worden. Dat geldt ook ten aanzien van het samenvoegen van klachten en schadeclaims door deze door een externe geschilleninstantie te laten beoordelen. Het behandelen van een schadeclaim vergt volgens de Eerste Kamerleden een andere (meer juridische) aanpak dan het behandelen van een klacht omtrent bijvoorbeeld bejegening of een onsmakelijke maaltijd.

De vraag is ook gesteld of deze regelgeving omtrent klachten en geschillen zou moeten gelden voor kleinere zorgaanbieders. Zij zijn soms niet in staat om een regeling op te tuigen waarmee klachten binnen zes weken worden afgehandeld, zeker niet gezien de regeldruk waaronder veel zorgaanbieders toch al gebukt gaan.

In dit kader vraag ik mij bovendien af hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot het wetsvoorstel inzake mediation. Dat wetsvoorstel stelt immers regels om het gebruik van mediation ter voorkoming van juridische procedures te bevorderen. Ook in de zorg is mediation nu al vaak een manier om een geschil op een voor alle partijen bevredigende manier uit de wereld te helpen.

Het belangrijkste punt van kritiek is evenwel de verplichting van de zorgaanbieder om zich aan te sluiten bij een externe geschillencommissie. Het is een grondrecht van een ieder om zich tot de gewone, openbare rechter te mogen wenden. Daar kan in vrijheid van worden afgeweken, door bijvoorbeeld vrijwillig arbitrage of bindend advies af te spreken. Door de Wkkgz worden zorgaanbieders echter verplicht zich te onderwerpen aan het bindend advies van een Geschilleninstantie. Dat is in strijd met artikel 6 van het EVRM, aldus een groot aantal Eerste Kamerleden.

Conclusie

De Wkkgz zou naar verwachting in juli van dit jaar in werking treden. Gezien het grote aantal vragen van de Eerste Kamer en ook de fundamentele aard van die vragen vraag ik me af of die termijn gehaald gaat worden. Het zal niet de eerste keer zijn dat een wetsvoorstel alsnog in de Eerste Kamer strandt.

Gaat de goodwill straks in rook op?

Nog even wil de fiscus aannemen dat vrijgevestigde medisch specialisten ondernemers zijn, mits zij de model toelatingsovereenkomst hebben getekend en deze naleven. Vanaf 2015 is dat afgelopen. Dan kunnen vrijgevestigde medisch specialisten niet meer zelfstandig declareren aan patiënten en zorgverzekeraars. De medisch specialist die ook in 2015 zelfstandig ondernemer wil blijven, moet er dan voor zorgen dat hij (of zij) meerdere opdrachtgevers heeft. Hij moet ook investeringen plegen en ondernemersrisico lopen. De medisch specialist die stil blijft zitten, raakt zijn vrije ondernemerschap kwijt. De fiscus zal zijn rechtsverhouding met het ziekenhuis aanmerken als een arbeidsovereenkomst. Wat betekent dat voor de goodwill?

Verdampt die goodwill meteen op 1 januari 2015? Het antwoord is vermoedelijk nee. De medisch specialist kan vanaf die datum niet meer zelfstandig declareren en hij sluit ook niet meer zelf geneeskundige behandelingsovereenkomsten met zijn patiënten. Dat doet het ziekenhuis. De praktijk van de medisch specialist gaat dus over naar het ziekenhuis. De medisch specialist kan zich dan mogelijk met succes op het standpunt stellen dat sprake is van “overgang van zijn onderneming”. Dat zou betekenen dat het ziekenhuis niet alleen de praktijk van de medisch specialist overneemt maar ook de werknemers die aan die praktijk verbonden zijn. Dat is in ieder geval de medisch specialist zelf. Deze werknemer behoudt dan in beginsel ook nog eens zijn rechten (en plichten) die hij voor 2015 had, waaronder alle arbeidsvoorwaarden en anciënniteit.

Dat de overgang van de praktijk naar het ziekenhuis nu eenmaal het gevolg is van overheidsbeleid betekent niet per se dat er op het ziekenhuis geen verplichting rust om de medisch specialist te compenseren voor het verlies van zijn praktijk. Zou het ziekenhuis de medisch specialist niet compenseren, dan zou sprake kunnen zijn van “ongerechtvaardigde verrijking”. Immers, het ziekenhuis is dan verrijkt met de praktijk, de medisch specialist is verarmd en deze gang van zaken wordt niet gerechtvaardigd door een overeenkomst of een wet. In het verleden hebben apotheekhoudend huisartsen zich met succes beroepen op dit leerstuk toen zij hun apotheekhoudende praktijk ten gevolge van overheidsbeleid verloren aan apothekers. Zij ontvingen voor het verlies van hun apotheek – soms na jarenlange procedures – een compensatie.

Medisch specialisten zullen zich waarschijnlijk op het standpunt stellen dat zij zijn verarmd door het verlies van hun goodwill. De hoogte daarvan kan sterk uiteenlopen. Praktijken die moeilijk verkoopbaar zijn, zullen een lage goodwillwaarde hebben. Maar voor andere praktijken wordt ook nu nog fors betaald, bijvoorbeeld omdat er een overschot is aan medisch specialisten op het betreffende vakgebied. Die willen allemaal geregistreerd blijven, moeten vlieguren maken en zijn blij dat ze ergens aan de slag kunnen. Vooral voor deze jonge starters die nog nauwelijks van hun praktijk hebben kunnen profiteren is het onacceptabel dat zij hun net betaalde goodwill in rook zien opgaan.

Sommige schrijvers betogen dat het goodwillvraagstuk een probleem van de medisch specialisten zelf is. Zij zouden een fonds kunnen oprichten, zoals de huisartsen dat destijds ook hebben gedaan. Een belangrijk verschil is echter dat de praktijken van de huisartsen werden overgenomen door andere huisartsen. De praktijken van de medisch specialisten worden overgenomen door ziekenhuizen.

Al met al biedt de wet aanknopingspunten voor medisch specialisten om hun goodwill te claimen van de partij die hun praktijk zal overnemen. Het is daarom raadzaam om dit probleem voor 2015 op te lossen.

Simona Tiems, advocaat gezondheidsrecht bij Legaltree