MOSZKOWICZ, MOSZKOWICZ of MOSZKOWICZ: wie heeft recht op het gebruik als merk?

De Telegraaf kopt vandaag: Moszkowicz mag Moszkowicz blijven heten.

Er wordt weer geruzied in de familie Moszkowicz. Dit keer over de familienaam Moszkowicz die alle advocaten binnen de familie voeren voor hun praktijk. Het ligt wel iets genuanceerder dan in de Telegraaf is beschreven.

De broers David en Max Moszkowicz (sr.), advocaten in Maastricht, hebben een viertal merkregistraties op hun naam staan:

(i)⇥merk MOSZKOWICZ d.d. november 2002 voor ‘likeuren en advocaat’,
(ii)⇥merk MOSZKOWICZ d.d. juni 2013 voor o.a. ‘juridische diensten’,
(iii)⇥merk MOSZKOWICZ ADVOCATEN d.d. januari 1987 voor ‘advocatuur’, en
(iv)⇥merk MOSZKOWICZ MOSZKOWICZ MOSZKOWICZ en MOSZKOWICZ ADVOCATEN d.d. ⇥januari 1987 voor ‘advocatuur’.

Max Moszkowicz (jr.), advocaat in Amsterdam, heeft in 2012 een merk aangevraagd bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (‘BBIE’): MOSZKOWICZ, voor allerlei producten en diensten, maar niet voor juridische diensten. Desondanks een doorn in het oog voor de gebroeders Moszkowicz te Maastricht. Zij startten een oppositieprocedure bij het BBIE, dat wil zeggen dat zij formeel bezwaar hebben gemaakt tegen deze merkaanvrage op basis van hun eerdere merkregistraties (i), (iii) en (iv) (merk (ii) konden ze niet inroepen, want dat merk is van látere datum dan de aanvrage van Max Moszkowicz). Daaraan hebben zij het argument toegevoegd dat ‘hun’ merk MOSZKOWICZ een (algemeen) bekend merk zou zijn en dat Max Moszkowicz het merk te kwader trouw heeft aangevraagd. Hij wist immers dat die naam al gevoerd werd voor de advocatenpraktijk van David en Max (sr.).

Het BBIE wees de oppositie op 27 november jl. af vanwege de volgende redenen:

-⇥Eventuele kwade trouw speelt geen rol in een oppositieprocedure (dit argument kun je alleen aanvoeren in een procedure bij de civiele rechter);
-⇥Dat het eerdere merk MOSZKOWICZ een bekend merk zou zijn, kan eveneens niet worden aangevoerd in een oppositieprocedure;
-⇥Algemene bekendheid (dus nog bekender dan ‘gewoon’ bekend) kan wél een rol spelen, maar daarvan is hier geen sprake, aldus het BBIE. De lat voor het aannemen van algemene bekendheid ligt hoog en wordt hier niet gehaald. De media-optredens van Bram Moszkowicz, één van de maatschapspartners, maken dit niet anders. Bovendien hebben de gebroeders Moszkowicz niet aangetoond dat sprake is van verwarringsgevaar tussen hun merk(en) en de aanvrage van Max Moszkowicz en dat is (ook) een vereiste.

Het merk MOSZKOWICZ van Max Moszkowicz is aangevraagd voor diensten die niets te maken hebben met juridische dienstverlening (en ook niet met het aloude drankje advocaat waarvoor het merk MOSZKOWICZ ook is ingeschreven door de gebroeders Moszkowicz). Van verwarringsgevaar met de oudere merken MOSZKOWICZ is dan ook geen sprake. Een terechte beslissing van het BBIE dus.

Dat neemt overigens niet weg dat de advocatenbroers Moszkowicz best een kans van slagen hebben in een procedure bij de gewone rechter. Daar kunnen ze namelijk alle argumenten aanvoeren die in een oppositieprocedure geen rol kunnen spelen, zoals: kwade trouw/bekend merk.

Overigens is ook de jongste advocatentelg Yuhedi Moszkowicz onlangs gesommeerd te stoppen met gebruik van de naam Moszkowicz Advocaten voor zijn advocatenkantoor in Utrecht, aldus de Telegraaf. De Telegraaf merkt daarbij op dat het gegeven dat Yehudi advocaat is en zijn achternaam toevallig ook Moszkowicz luidt, kennelijk niet terzake doet.

Dat klopt.

Dat je ‘toevallig’ dezelfde achternaam hebt, betekent niet dat je die naam ook als merk en/of handelsnaam mag gebruiken. Dat is een veel gehoorde misvatting. Natuurlijk mag je je eigen naam als persoonsnaam blijven voeren, maar gebruik als handelsnaam of merk is iets waar de oudere rechthebbende wel stappen tegen kan ondernemen. Zo zal het bedrijf Philips met succes kunnen optreden tegen iemand die Philips heet en de naam voor een verlichtingswinkel gaat voeren.

Het zou me dus niet verbazen als de kwestie tegen Yuhedi en Max Moszkowicz (jr.) nog een juridisch vervolg krijgt.

‘De Louboutin schoenen met de rode zool’ – het sprookje zonder einde?

Vorig jaar heb ik al een blog gewijd aan de hooggehakte schoenen met de opvallende rode zool van de Franse ontwerper Christian Louboutin. Louboutin richtte zich toen met succes tegen schoenenwinkelketen Van Haren en tegen de Vlaams-Belang politica Anke Vandermeersch.

In de lente van 2014 verscheen er een uitspraak van de Brusselse rechter in een zaak die Louboutin is gestart tegen de Nederlandse schoenenwinkelketen Van Dalen, dat eveneens hooggehakte schoenen met rode zolen aanbiedt. Louboutin doet daarbij een beroep op een EU- en Beneluxmerk voor: ‘de kleur rood (Pantone 18-1663TP) aangebracht op de zool van een schoen zoals weergegeven (de omtrek van de schoen maakt geen deel uit van het merk maar heeft tot doel om de plaatsing van het merk aan te tonen).’ Volgens Louboutin betreft het een zogenoemd ‘positiemerk’, een op een vaste plaats aangebracht merk (in dit geval de kleur rood op de zool van stiletto’s).

De Brusselse rechter dacht daar anders over. Positiemerken maken geen onderdeel uit van de categorie merken waarvoor bescherming kan worden aangevraagd. Het gaat hier ofwel om een kleurmerk dan wel om een vormmerk. Dat Louboutin met de registratie een kleurmerk voor ogen had, blijkt niet volgens de rechter. De rechter komt tot de conclusie dat het om een vormmerk gaat.

Dat is opmerkelijk, omdat de omschrijving van het merk bij de registratie nu juist vermeldt dat de omtrek van de schoen géén deel uitmaakt van het merk. Kennelijk had de rechter het moeilijk met het definiëren van het type merk waar het hier om gaat. De lijst van merkcategorieën zoals opgenomen in de merkenrechtelijke regelgeving is echter niet limitatief. Alle soorten tekens kunnen als merk worden geregistreerd als ze maar vatbaar zijn voor grafische voorstelling (dit vereiste vervalt in de nabije toekomst, dan kunnen merken worden geregistreerd als – kortweg – duidelijk is wat precies geclaimd wordt). Dat betekent dus dat ook niet traditionele merken – zoals positiemerken of winkelinrichtingen – voor bescherming in aanmerking kunnen komen. De rechter definieerde de rode zool echter als een vormmerk dat bovendien niet voor bescherming in aanmerking komt. De rode zool is namelijk een design dat een ‘wezenlijke waarde’ aan de schoenen geeft. De schoenen worden (mede) om de rode zool gekocht. En dan is bescherming als vormmerk uitgesloten.

Louboutin ging in hoger beroep.

Het hof in Brussel oordeelde op 18 november 2014 dat de rode zool aangemerkt dient te worden als ‘beeldmerk’, dus niet als vormmerk en ook niet als zuiver kleurmerk. Dat het beeldmerk op een vorm (de zool) wordt aangebracht, betekent niet dat het een vormmerk wordt, zeker niet nu geen bescherming voor een zool wordt geclaimd. De rode zool is een geldig beeldmerk dat Louboutin kan inzetten tegen andere partijen. Het hof vond bovendien dat de rode zolen zijn ingeburgerd: door langdurig/intensief gebruik herkent de consument de rode zool stiletto’s als afkomstig van Louboutin.

Van Dalen gebruikt eveneens een rode zool op stiletto’s en dus een identiek (beeld)merk voor identieke producten (schoenen). Daarmee maakt Van Dalen inbreuk op het merk van Louboutin.

Met de uitkomst van deze zaak ben ik het eens. Maar het oordeel dat het hier gaat om een beeldmerk, doet wel wat gekunsteld aan. Naar mijn mening gaat het hier nu juist niet om een beeldmerk (logo). In welke categorie merken de rode zolen vallen, doet er eigenlijk ook niet toe (afgezien van de categorie vormmerken waarvoor strengere eisen gelden). De rode zolen voor stiletto’s kunnen worden gezien als geldig merk waarvan gebruik is voorbehouden aan Louboutin.

En zo komt er aan het sprookje van de schoenen met de rode zool een (voorlopig?) einde.

Hoogste Europese rechter kent ruime modelrechtelijke bescherming toe aan kleding

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 19 juni jl. een arrest gewezen, dat naar mijn mening met enthousiasme ontvangen mag worden door de mode-industrie.

Naast auteursrechtelijke bescherming, kunnen kledingontwerpen zonder nadere formaliteiten ook (mogelijk) aanspraak maken op modelrechtelijke bescherming: het zogenaamde niet-geregistreerde Gemeenschapsmodel met een geldigheidsduur van drie jaar. Deze modelrechtelijke bescherming heeft een aantal voordelen, waarover ter afsluiting meer.

Wanneer heeft een model een ‘eigen karakter’?

Als model kan worden beschermd het nieuwe uiterlijk van een op industriële of ambachtelijk wijze vervaardigd voorwerp met een eigen karakter. Een kledingstuk is een dergelijk voorwerp. Het is immers op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd. Mits het kledingstuk een nieuw uiterlijk en een eigen karakter heeft, kan het dus (ook) rekenen op modelrechtelijke bescherming.

Een model is nieuw zolang niet eerder een identiek model (in dit geval dus: kledingstuk) voor het publiek beschikbaar is gesteld. Deze eis lijkt mij helder. Minder duidelijk is echter de eis van het ‘eigen karakter’. Het Europese Hof heeft zich nu uitgelaten wanneer daarvan sprake is.

Een model heeft een eigen karakter als de algemene indruk die dat model bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die door een of meer afzonderlijk beschouwde oudere modellen gewekt wordt, aldus het Hof. Bij de vraag of een bepaald kledingstuk een ‘eigen karakter’ heeft, moet dit kledingstuk dus steeds één-op-één met oudere kledingstukken worden vergeleken en niet met een fictieve indruk die gebaseerd is op een combinatie van afzonderlijke kenmerken van oudere kledingstukken. Deze uitleg strookt overigens met de auteursrechtelijke regel dat de vereiste creativiteit van een kledingontwerp kan zitten in de keuze voor een specifieke combinatie van elementen, ook als deze elementen op zichzelf beschouwd al te kennen zijn uit andere ontwerpen (maar dus niet in combinatie in één ontwerp).

Bewijslast

Daarnaast kwam in de zaak voor het Europese Hof ook de vraag aan bod wie moet bewijzen of het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel een ‘eigen karakter’ heeft. Moet de (mogelijke) houder van het model dit aantonen om zich met succes op zijn modelrecht te kunnen beroepen, of is er een vermoeden van geldigheid en kan de gedaagde het gestelde ‘eigen karakter’ alleen in verweer onderuit halen door het tegendeel te bewijzen? Het Hof kiest voor de laatste insteek en oordeelt dat de rechter in beginsel mag uitgaan van de geldigheid van het model, mits de houder aangeeft welk kenmerk of welke kenmerken volgens hem zijn model een ‘eigen karakter’ geven.

Goed nieuws voor de mode-industrie

Het Hof legt de beschermingsdrempel dus laag. Zolang de beweerdelijke inbreukmaker er niet in slaagt één ouder kledingstuk te vinden dat eenzelfde algemene indruk wekt, dan heeft het nieuwe kledingstuk dus het vereiste eigen karakter en kan het zonder nadere formaliteiten drie jaar lang rekenen op modelrechtelijke bescherming.

De situatie dat een kledingontwerp respectievelijk –stuk wel auteursrechtelijk beschermd zou zijn, maar niet op grond van een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel, of andersom, lijkt nu moeilijk voorstelbaar. Althans in Nederland, want in sommige andere Europese landen wordt de lat voor auteursrechtelijke bescherming door de rechter een stuk hoger gelegd dan bij ons, in het bijzonder als het gaat om fashion en toegepaste kunst. Met deze beslissing lijkt ook in die landen nu (modelrechtelijke) bescherming van kledingontwerpen beter binnen handbereik te zijn.

Het grote voordeel van (samenlopende) Gemeenschapsmodelrechten is dat een Gemeenschapsmodel gelding heeft in de hele Europese Unie, terwijl auteursrechten nog steeds nationaal bepaald zijn. Anders dan bij auteursrechten resulteert een succesvol beroep op een Gemeenschapsmodel dan ook in principe in een verbod voor de héle Unie.

Goed nieuws dus voor de mode-industrie in haar strijd tegen imitators en meelifters.

Hyperlinken: wat mag nou wel en wat niet?

Mag hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk (zoals beschermde artikelen, foto´s of video´s) nu wel of niet?

Het Hof van Justitie deed daarover een belangrijke uitspraak op 13 februari 2014 in de zaak Svensson / Retriever.

Uit die uitspraak komt het volgende naar voren:

1.⇥Hyperlinken naar publiek toegankelijke website mag

Het is toegestaan om op de eigen website een hyperlink te plaatsen naar een door de auteursrechthebbende geplaatst auteursrechtelijk beschermd werk op een andere website, wanneer die website vrij toegankelijk is voor het internetpubliek. Datzelfde geldt voor embedded links naar die vrij toegankelijke website.

Wanneer de auteursrechthebbende het werk zelf vrij toegankelijk maakt op een bepaalde website, dan mag worden aangenomen dat hij daarmee de bedoeling heeft gehad om het werk aan alle bezoekers van die website beschikbaar te maken. Dat geldt dan dus ook voor gebruikers die via een op een andere website geplaatste hyperlink op die website terecht komen.

Bijvoorbeeld (embedded) linken naar een publiekelijk beschikbaar filmpje op Youtube filmpje mag.

2.⇥Hyperlinken naar website voor abonnees mag niet

Het is niet toegestaan om een hyperlink te plaatsen naar een auteursrechtelijk beschermd werk op een andere website wanneer die website niet vrij toegankelijk is voor het publiek. Hyperlinken kan dus niet naar auteursrechtelijk beschermde werken die bijvoorbeeld alleen voor (betaalde) abonnees toegankelijk zijn. In dat geval kan er namelijk niet van uit worden gegaan dat de auteursrechthebbende de bedoeling had om het werk aan alle gebruikers van diens website te tonen, alleen aan de abonnees. Voor hyperlinks naar dat soort werken is de toestemming van de auteursrechthebbende nodig.

In feite zou het dan gaan om werken die door omzeiling van beschermingsmaatregelen (“illegale” kopieën dus) aan het publiek ter beschikking worden gesteld. Dit betekent bijvoorbeeld dat (embedded) linken naar een illegale kopie van een Netflix film niet mag.

3.⇥Mag hyperlinken naar een op een andere website “doorgeplaatst” werk?

De vraag is of het is toegestaan om een hyperlink te plaatsen naar een auteursrechtelijk beschermd werk dat één-op-één is doorgeplaatst van de oorspronkelijke, publiekelijk toegankelijke website waarop het was geplaatst naar een andere website. Ik ga er daarbij van uit dat er niet een (wettelijke) uitzondering geldt waaronder wel mag worden doorgeplaatst, zoals in het kader van citeren en ook dat de rechthebbende geen toestemming heeft gegeven voor het doorplaatsen.

Het Hof laat zich hier niet met zoveel woorden over uit. Toch denk ik dat het mogelijk is om die vraag met behulp van het arrest te beantwoorden. Tot die conclusie komt ik als volgt.

Hyperlinken mag niet bij bereiken van nieuw publiek

Voor hyperlinken naar een beschermd werk is volgens het Hof alléén toestemming van de rechthebbende nodig als daarmee een nieuw publiek wordt bereikt. Voor de vraag wanneer met het hyperlinken een nieuw publiek wordt bereikt is beslissend of de auteursrechthebbende dat publiek voor ogen had toen hij het betreffende werk publiceerde.

Geen nieuw publiek bij linken naar site oorspronkelijke mededeling

In de zaak die tot het arrest leidde stelde het Hof vast dat daar geen sprake was van een nieuw publiek. Het ging daar om hyperlinks naar de website waarop de werken met toestemming van de auteursrechthebbende waren geplaatst. De doelgroep van die plaatsing bestond volgens het Hof uit alle potentiële bezoekers van die website.

Wanneer alle gebruikers van de website waarop de hyperlinks staan, rechtstreeks toegang hebben tot de werken “op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld”, dan moeten de gebruikers van de website waarop de hyperlinks staan worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de website waarop ze oorspronkelijk werden medegedeeld. Zij zijn en onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.

Dat betekent niet alle websites waarop de werken staan

Naar mijn mening is van belang dat het Hof vaststelt dat de doelgroep van de oorspronkelijke mededeling op de website bestond uit alle potentiele bezoekers van die website. Naar mijn mening kan hieruit dus niet zonder meer worden afgeleid dat dit ook geldt voor andere websites waarop de werken zijn doorgeplaatst, dus niet die “waarop het oorspronkelijk werd medegedeeld”.

Andere websites: nieuw publiek?

Er is naar mijn mening zeker wat voor te zeggen dat wanneer de auteursrechthebbende werken op een publiekelijk toegankelijke website plaatst of laat plaatsen, het publiek dat hij daarbij in aanmerking neemt bestaat uit bezoekers van die website, en niet ook op bezoekers van andere websites waarop dat werk staat, tenzij blijkt dat die bedoeling wel bestond.

Als bijvoorbeeld RTL op de eigen website een publiekelijk toegankelijk filmpje plaatst, is daarmee dan gezegd dat ze voor ogen had dat het filmpje (niet op basis van toegestane uitzonderingen) wordt gekopieerd en doorgeplaatst naar een andere website, zoals Youtube? Dat lijkt mij niet. Voor het linken naar dat soort websites zou dan de toestemming van de auteursrechthebbende nodig zijn.

GeenStijl vs. Playboy/Britt Dekker – wie wint er nu eigenlijk?

Is hyperlinken door GeenStijl naar foto’s die elders op internet stonden een openbaarmaking en daarmee inbreuk op auteursrecht? De rechtbank vond van wel (vonnis), het hof van niet (arrest 19 november 2013). Gelukkig.

In het najaar van 2011 kreeg GeenStijl een anonieme ‘linktip’. Daarbij werd verwezen naar een Australische site voor dataopslag (Filefactory.com) met een bestand waarop naaktfoto’s van Britt Dekker te zien waren. Die foto’s waren bestemd voor de Playboy, die nog moest verschijnen. In PowNews werd diezelfde dag gemeld dat de foto’s waren uitgelekt. Dat leidde tot het verzoek van Sanoma (uitgever van Playboy) de foto’s niet via GeenStijl (de site) te laten uitlekken. GeenStijl zou GeenStijl niet zijn als zij dat een dag later tóch deed: via een hyperlink kon de bezoeker de foto’s downloaden. Sommaties van Sanoma haalden niets uit, integendeel. Er verschenen nog meer hyperlinks op de site van GeenStijl, zowel geplaatst door GeenStijl zelf als haar ‘reaguurders’. Saillant detail is wel dat ook Britt Dekker zélf via Twitter een link plaatste naar een Mexicaanse site waarop de foto’s te vinden waren.

Een en ander leidde tot een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Het vonnis van de rechtbank leidde tot veel opschudding in onder meer journalistiek en juridisch Nederland. De rechtbank oordeelde namelijk:

“4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden.”

Oftewel: door het hyperlinken door GeenStijl naar een site die voor ‘het publiek’ niet toegankelijk of niet vindbaar zou zijn, werd een nieuw publiek bereikt. Omdat GeenStijl bovendien handelt vanuit winstoogmerk, is het aanbrengen van de hyperlink aan te merken als auteursrechtinbreuk.

GeenStijl ging in hoger beroep. Het hof Amsterdam oordeelde anders. Het hof achtte niet bewezen dat de inhoud van de opgeslagen bestanden op Filefactory.com onvindbaar en onbereikbaar waren voor het publiek. Die bestanden waren dus al openbaar gemaakt. Het aanbrengen door GeenStijl van de hyperlink betekent dus geen (nieuwe) openbaarmaking en dus geen auteursrechtinbreuk. Daar kan ik me volledig in vinden.

Maar daarmee zijn we er nog niet. Het hof vindt dat GeenStijl namelijk wél onrechtmatig heeft gehandeld. GeenStijl wist namelijk dat publicatie van de foto’s op Filefactory.com onrechtmatig was. Enerzijds omdat een anonieme tipgever haar op de link had gewezen maar vooral omdat Sanoma haar daarop had gewezen. GeenStijl handelt onrechtmatig door het geenstijlpubliek te faciliteren en te enthousiasmeren kennis te nemen van de foto’s op internet waardoor het portretrecht en de privacy van Britt Dekker en het auteursrecht van de fotograaf zijn geschonden, aldus het hof. GeenStijl zal de schade van Sanoma en Britt Dekker moeten vergoeden. Het hof merkt daarbij wel nog op dat het feit dat Britt Dekker ook zelf via Twitter een link naar de foto’s heeft verspreid, kan leiden tot een ‘eigenschuldverweer’.

Tja, en dan zijn we weer bij de eerste vraag: wie heeft er nu eigenlijk gewonnen? GeenStijl in juridische zin, maar Sanoma als het om de knaken gaat. GeenStijl claimt de overwinning in ieder geval (lees hier).

‘De Louboutin schoenen met de rode zool’ – een sprookje of onderwerp van juridische strijd?

Nog niet zo lang geleden stonden de hooggehakte schoenen van de Franse Christian Louboutin, die worden gekenmerkt door de opvallende rode zool, ook al in de belangstelling. Louboutin is namelijk houder van een merk dat bestaat uit hooggehakte schoenen met een rode zool (‘het zoolmerk’):

Louboutin zoolmerk

De Louboutins worden onder meer op onderstaande manier verkocht in de winkels (foto links). In de schoenenwinkels van Van Haren bleken eveneens hooggehakte schoenen te koop met een opvallende rode zool (foto rechts).

Louboutin rode zoolVan Haren rode zool

Louboutin maakte bezwaar tegen de verkoop van deze schoenen en kreeg in april 2013 gelijk van de Haagse rechter . Alleen het gegeven dat schoenen een rode zool hebben, is niet genoeg. Anders wordt het bij schoenen in een met de rode zool contrasterende kleur, zoals zwart en blauw. Niet alleen werd geoordeeld dat Van Haren inbreuk maakte op het zoolmerk van Louboutin, maar ook moest Van Haren de proceskosten van maar liefst ruim € 68.000 vergoeden. Het betrof hier een zogeheten kortgeding, oftewel een spoedeisende zaak teneinde een verbod op korte termijn te verkrijgen. Enkele maanden later, in de bodemprocedure (waarbij ook schadevergoeding kan worden gevorderd), kreeg Van Haren weer het deksel op haar neus in een vonnis van de Haagse rechtbank. In die zaak liet Van Haren verstek gaan en dat is meestal funest. De vorderingen worden dan over het algemeen toegewezen.

Tot zover Louboutin en Van Haren.

Louboutin heeft zijn zoolmerk nog vaker ingezet dit jaar. In de eerste plaats in een geschil met de Vlaams-Belang politica Anke Vandermeersch vanwege de door haar gevoerde politieke campagne ‘Vrouwen tegen Islamisering’. In die campagne werden haar benen afgebeeld en draagt zij luxe, hooggehakte schoenen met een opvallende rode zool:

Vandermeersch - Louboutin

Louboutin was ook hier niet gelukkig mee. Hij deed voor de rechtbank van Koophandel in Antwerpen wederom een beroep op zijn merkrechten voor de schoenen met de rode zool, dit keer niet omdat Vandermeersch schoenen verkocht met een rode zool en er verwarring zou optreden met zijn zoolmerk – zoals onder meer het geval was bij de zaak tegen Van Haren – maar omdat hij vond dat mevrouw Vandermeersch meelift op de bekendheid en reputatie van zijn bekende schoenen. En dat meeliften was ook precies haar bedoeling bleek uit een eerder gegeven interview. Louboutin wilde bovendien niet geassocieerd worden met de anti-islam campagne (of welke andere politieke campagne dan ook). De Antwerpse rechtbank stelde Louboutin in het gelijk in het vonnis van 14 oktober 2013 en legde Anke Vandemeersch onder meer een verbod op bovenstaande foto verder te gebruiken.

Ook voor Anke Vandermeersch was dit niet de laatste juridische strijd van 2013. Nog geen twee weken na het eerdere vonnis in de zaak tegen Louboutin, werd Vandermeersch nog een keer veroordeeld door de rechtbank van Koophandel in Antwerpen. Een Canadese studente had namelijk een procedure aangespannen omdat zij vond dat de campagne van Vandermeersch inbreuk maakte op haar auteursrechten op een werk dat ‘Judgements’ werd genoemd. Daarin staan net als op de campagnefoto kortgerokte benen afgebeeld met markeringen met de woorden ‘provocatie’ en ‘hoer’. Ook hier betwistte Vandermeersch niet dat zij zich had laten inspireren door dit werk. En wederom verloor Vandermeersch de procedure (zie hier de link naar het vonnis). Zij heeft echter laten weten in hoger beroep te zullen gaan.

Het is uiteindelijk overigens maar de vraag of deze juridische verliezen voor Vandermeersch zo ongunstig zijn. Ze heeft immers wel de publiciteit gekregen die zij voor haar campagne heeft beoogd. En zo heeft ook dit nadeel soms een voordeel.

Oranje jurkjes – the battle between SuperTrash & Blokker

Op 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in een procedure die door SuperTrash was gestart tegen Blokker. Aanleiding van die procedure was een oranje jurkje dat Blokker tijdens het EK 2012 op de markt bracht, terwijl SuperTrash in 2010 eveneens een oranje jurkje op de markt bracht, al tijdens het WK 2010 (beter bekend als de jurk die door ‘de Bavaria Babes’ tijdens het WK in het stadion van Kaapstad werd gedragen. Daarover is veel te doen geweest, omdat de FIFA vond dat dit een vorm van verboden reclame was, zie voor meer informatie bijvoorbeeld hier).

Links de jurk van SuperTrash en rechts die van Blokker:Supertrash jurk

SuperTrash vindt dat Blokker inbreuk maakt, onder meer op haar auteursrechten op de SuperTrash jurk. Blokker vindt dat de SuperTrash jurk niet auteursrechtelijk beschermd is en laat in dat kader een aantal jurkjes zien die ook al voor het WK 2010 op de markt. Bovendien meent Blokker dat – als er al auteursrechten rusten op de jurk – SuperTrash niet de auteursrechthebbende is.

Auteursrecht

Wanneer is sprake van bescherming op grond van het auteursrecht?
In elke rechtszaak wordt die vraag beantwoord met: “als het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt”. Dat is vrij theoretisch. Het Hof van Justitie van de EU heeft het in iets gangbaardere termen verwoord: het moet gaan om een eigen, intellectuele schepping van de auteur van het werk.

De rechtbank meent dat hier sprake van is bij de SuperTrash jurk: “in dit werk [is] een combinatie van elementen aan te wijzen die wordt aangemerkt als het resultaat van creatieve keuzes.” Die combinatie van creatieve keuzes, zoals de kleur oranje, een watervalhals en een ceintuur bestaande uit een koord waarbij rode, witte en blauwe strengen in elkaar gedraaid zijn, is dus uiteindelijk beslissend. En die bestond nog niet bij eerdere jurkjes. De SuperTrash jurk is daarmee auteursrechtelijk beschermd.

⇥Er zijn natuurlijk nog allerlei mitsen en maren bij het vraagstuk of een product ⇥auteursrechtelijk beschermd is, maar die komen een andere keer aan bod.

Inbreuk

Of Blokker met haar oranje jurkje inbreuk maakt op de SuperTrash jurk, hangt af van de totaalindruk van beide jurken. Oftewel: de jurkjes in hun totaliteit moeten worden vergeleken, in plaats van elk element afzonderlijk. Zowel de beschermde onderdelen tellen mee, als de onderdelen die niet beschermd zijn (bijvoorbeeld omdat die elementen al bestonden). Als die totaalindruk te weinig verschilt, wordt in beginsel inbreuk gemaakt. Volgens de rechtbank zijn de totaalindrukken van beide jurkjes hetzelfde. Blokker maakt dus inbreuk.

Maar op wiens rechten eigenlijk?

Auteursrechthebbende

Blokker voert aan dat SuperTrash niet de auteursrechthebbende is, in de eerste plaats omdat de jurk in opdracht van Bavaria gemaakt is. Is dat beslissend? Nee.

⇥In de praktijk zijn hier vaak misverstanden over. Vaak wordt gedacht dat de opdrachtgever die een ander betaalt voor het ontwerpen van een product of bijvoorbeeld een logo, automatisch de auteursrechten krijgt. Dat is niet zo. Uitgangspunt is dat de maker van een werk de auteursrechthebbende is. De opdrachtgever is niet de maker en dus ook niet de auteursrechthebbende. Ook al heeft hij betaald. Natuurlijk kunnen daarover wel andere afspraken worden gemaakt, waarbij het auteursrecht aan de opdrachtgever wordt overgedragen. Maar in de praktijk gebeurt dat vaak niet en staat de opdrachtgever achteraf ongewild met lege handen. Hij heeft dan namelijk toestemming nodig van de maker/auteursrechthebbende om meer te doen met bijvoorbeeld dat logo – zoals gebruik in andere landen dan afgesproken.

Hier redt Blokker het dus niet mee. Wel zijn er nog andere uitzonderingen op het beginsel ‘wie maakt, is auteursrechthebbende’. Als zo’n jurkje op de markt is gebracht onder een andere naam dan die van SuperTrash, bijvoorbeeld Bavaria, dan kan het zo zijn dat Bavaria (alsnog) de auteursrechten heeft. Ook daarvan was in dit geval echter geen sprake. De naam SuperTrash werd naast die van Bavaria aangebracht in de reclame-uitingen en op de verpakking. Daarmee zou ook kunnen worden geoordeeld dat Bavaria en SuperTrash een gezamenlijk auteursrecht hebben, maar dat neemt niet weg dat SuperTrash afzonderlijk van Bavaria die rechten kan handhaven tegen derden die inbreuk maken, zoals Blokker.

Blokker mag de jurk – kort gezegd – niet meer verhandelen en zal de jurkjes bij haar afnemers moeten terughalen zodat SuperTrash ze kan vernietigen. Bovendien moet Blokker de schade van SuperTrash vergoeden, alsook de proceskosten van Supertrash (bijna € 18.000). Risico van het vak zullen we maar zeggen.

Gebruik van merken als AdWord: merkinbreuk? – Marks & Spencer verliest zaak van Interflora

Vijf jaar geleden startte Interflora (UK) een juridische procedure tegen Marks & Spencer (‘M&S’). M&S gebruikte het merk Interflora namelijk als AdWord. Op het moment dat via Google gezocht werd op ‘Interflora’, verschenen niet alleen zoekresultaten van Interflora, maar tevens een advertentie van M&S (Flowers). Het publiek dat naar de bloemen van Interflora zocht, werd op die manier geleid naar de site van M&S (Flowers) waarop zij bloemen aanbiedt. Interflora stond dat niet toe en betoogde dat M&S inbreuk maakt op haar merkrechten door gebruik van haar merk als AdWord.

Lange tijd is onduidelijk geweest of concurrenten gebruik mochten maken van elkaars merken in AdWord campagnes. Het leverde op zijn minst een risicovolle situatie op (zie hierover ook: link). In diverse Europese landen werden juridische procedures gestart. Totdat het Europese Hof van Justitie zich hierover uitsprak in 2010, was de heersende opvatting dat gebruik van andermans merk als AdWord merkinbreuk opleverde.

Het Europese Hof heeft in maart 2010 een einde gemaakt aan de onzekerheid en geoordeeld dat gebruik van andermans merk als AdWord is toegestaan en dus géén merkinbreuk oplevert, tenzij het de gemiddelde internetgebruiker moeilijk of onmogelijk wordt gemaakt te weten van wie de advertentie afkomstig is: van de merkhouder, een onderneming die daarmee verbonden is of van een derde.

In de Interflora-zaak – waar het Europese Hof zich eveneens over heeft uitgesproken in een arrest van 22 september 2011 en waarbij nadere regels zijn bepaald voor gebruik van bekende merken als AdWord – bepaalde het High Court of Justice (UK) dat het gebruik door M&S van het merk Interflora als AdWord merkinbreuk oplevert:

“The M&S advertisements which are the subject of Interflora’s claim did not enable reasonably well-informed and reasonably attentive internet users to ascertain whether the service referred to in the advertisements originated from M&S or Interflora …
“On the contrary, as at 6 May 2008, a significant proportion of the consumers who searched for ‘interflora’ and the other Signs, and then clicked on M&S’s advertisements displayed in response to those searches, were led to believe, incorrectly, that M&S’s flower delivery service was part of the Interflora network.”

Voor een groot deel van de consumenten was dus niet duidelijk dat M&S (Flowers) geen onderdeel uitmaakt van Interflora. Die onduidelijkheid werd door de advertentie van M&S niet opgeheven, maar eerder in stand gehouden.

Gebruik van het merk van een concurrent als AdWord mag dus wel, mits maar uit de advertentie die in de resultaten van Google wordt weergegeven duidelijk blijkt van wie de advertentie afkomstig is.

Over Kluun, foto’s van Google Images, auteursrecht en de citaatexceptie

Afgelopen vrijdag, 22 maart 2013, was op Volkskrant.nl een artikel te lezen met de volgende kop:“Kluun zet site uit protest op zwart”.

Kluun, bekend van onder meer de bestseller Komt een vrouw bij de dokter, plaatste een brief voor zijn lezers op zijn website, waarop hij jarenlang columns plaatste over, zoals hij zelf zegt: “Zin en onzin over muziek, het nachtleven, televisie, voetbal, nieuws en al wat mij bezighoudt.” Daar zette Kluun vaak een foto bij, ‘geplukt’ van Google Images: “Bij een stukje over Sinterklaas zocht ik een foto van Sinterklaas, bij een stuk over Anouk een foto van Anouk, bij een verhaaltje over wintersport, een foto van een skipiste.”

Kluun verkeerde jarenlang in de veronderstelling dat dat gewoon mocht. Iedereen die een fragment uit zijn boeken wil gebruiken mag dat immers ook (gratis), dat valt onder het citaatrecht, aldus Kluun. Zelfs hele columns van Kluun zijn vrijelijk te gebruiken zolang er geen geld mee verdiend wordt. Kluun is enkele jaren geleden al gestopt met het plaatsen van foto’s bij zijn columns. Hij werd namelijk regelmatig geconfronteerd met sommaties van advocaten die namens de fotografen vergoedingen eisten voor gebruik van de foto’s. Nu wordt echter ook van hem geëist dat hij betaalt voor gebruik van foto’s bij de columns die hij jaren geleden al plaatste en die nog altijd op zijn website stonden. En dat is Kluun in het verkeerde keelgat geschoten, reden waarom hij zijn site kluun.nl op zwart heeft gezet. Terecht?

Veel mensen en bedrijven verkeren in de veronderstelling dat teksten en foto’s en andere plaatjes die op internet staan, gewoon vrijelijk gebruikt mogen worden. Aan auteursrecht wordt niet gedacht, laat staan aan het risico dat daarvoor op een zeker moment betaald moet gaan worden. Kluun schrijft dat er de laatste jaren steeds meer advocaten zijn die hun medewerkers het internet af laten struinen op zoek naar sites van bloggers die zonder toestemming foto’s gebruiken. Regelmatig wordt dat inderdaad door bepaalde bedrijven gedaan. Een bekend voorbeeld is het bedrijf Auxen, beter bekend onder de handelsnaam Cozzmoss dat optreedt namens diverse uitgeverijen en al vele bedrijven maar ook particulieren hoge boetes heeft opgelegd. Middels speciale software wordt betrekkelijk eenvoudig op internet nagegaan of er ergens zonder toestemming van de uitgeverij in kwestie krantenartikelen zijn geplaatst. Zo ja, dan wordt de beheerder van de website gesommeerd het betreffende artikel of de artikelen te verwijderen en wordt bovendien een fikse boete geëist voor het vermeende onrechtmatig gebruik van het artikel. Wordt er niet betaald, dan is een gang naar de rechter zo goed als onvermijdelijk. Mijn ervaring is echter dat dat voor de vermeende inbreukmaker wel de moeite kan lonen. De boetes die worden opgelegd zijn namelijk vaak veel te hoog, zeker als het gaat om het plaatsen van artikelen op hobbymatige sites, door eenmanszaken of door particulieren. Het Nederlandse rechtssysteem kent geen zogeheten punitieve boetes; alleen de daadwerkelijk geleden schade – meestal in de vorm van gemiste gebruiksvergoedingen – kan worden gevorderd. Toch worden de opgelegde boetes vaak zonder meer betaald uit angst voor een procedure en hoge advocaatkosten en gaan rechters soms zelfs mee in het opleggen van hogere boetes dan op basis van de wet strikt gezien mogelijk is. Zie bijvoorbeeld een recente uitspraak van het hof Arnhem.

In sommige gevallen is er een ‘escape’. Bijvoorbeeld als niet een heel artikel, maar slechts enkele zinnen worden overgenomen of een foto of afbeelding wordt gebruikt uitsluitend ter ondersteuning van de bijbehorende tekst. In dat geval kan er met inachtneming van enkele spelregels sprake zijn van de zogeheten citaatexceptie: een uitzondering op het auteursrecht (meestal ten onrechte aangeduid met ‘citaatrecht’, het is immers geen recht). Bronvermelding is in dat geval hoe dan ook vereist.

Voorzichtigheid is echter altijd geboden. Het plaatsen van foto’s bij columns valt lang niet altijd onder de citaatexceptie. En op internet geplaatste foto’s lijken vaak vrij van auteursrecht, maar schijn bedriegt. Bij foto’s van mensen kun je bovendien te maken krijgen met portretrecht. Zeker geportretteerden met een verzilverbare populariteit, zoals BN-ers, kunnen een (schade)vergoeding vorderen als je hun foto zonder toestemming gebruikt.

Al valt er veel voor te zeggen om niet klakkeloos een namens de rechthebbende zelf opgelegde boete te betalen, natuurlijk geldt: beter voorkomen dan genezen. Check altijd of er toestemming is voor het hergebruiken van teksten of foto’s. Soms staat dat letterlijk bij een artikel. En voor gebruik van foto’s of afbeeldingen geldt, pluk ze vooral niet zomaar van internet, maar zoek naar foto’s waar een (gratis) ‘creative commons’ licentie voor geldt, bijvoorbeeld via Flickr . En als je altijd aan de veilige kant wilt blijven: gebruik waar mogelijk eigen foto’s.

Fabeltjes over intellectuele eigendom…

Èlke (startende) onderneming heeft ermee te maken: intellectuele eigendom (IE) – zoals auteursrecht, merken, handelsnamen et cetera. Het komt in de praktijk heel vaak voor dat bedrijven zich dat niet realiseren en zich niet of onvoldoende laten adviseren omtrent juiste en adequate bescherming, met alle gevolgen van dien. Er bestaan bovendien nogal wat misverstanden over IE-rechten en de bescherming daarvan, zoals de volgende fabeltjes:

Fabeltje: “met een KvK-registratie is mijn naam goed beschermd…”

Nee.

De inschrijving van een handelsnaam bij de KvK an sich biedt geen bescherming tegen bedrijven met dezelfde of een sterk gelijkende naam. Bij handelsnamen gaat het om het feitelijke gebruik dat in de praktijk van de naam wordt gemaakt. Daarmee wordt bescherming verkregen, zij het beperkt. Er kan alleen worden opgetreden tegen gebruik door derden van een gelijke(nde) handelsnaam indien verwarringsgevaar aanwezig is. Slechts indien de plaats van vestiging en de aard van beide ondernemingen overeenkomen, kan verwarringsgevaar zich voordoen. Als de handelsnaam (ook) als merk wordt geregistreerd, is de bescherming ruimer en beter en kan in veel meer gevallen worden opgetreden (in sommige gevallen bijvoorbeeld tegen gebruik van de naam door derden als domeinnaam of als AdWord).

Fabeltje: “breng 7 verschillen aan en een product maakt geen inbreuk…”

Nee.

Vaak wordt gedacht dat wanneer de vormgeving van een product, zoals bijvoorbeeld een tas, tafel, schoenen, jeans et cetera op 7 punten verschilt van die van een ander product, dat dan nooit inbreuk wordt gemaakt. Niemand weet waar dit fabeltje vandaan komt, maar er is niets van waar. In sommige gevallen kunnen zelfs vijftig verschillen te weinig zijn en wordt toch geoordeeld dat sprake is van inbreuk op auteursrechten of op modelrechten.