Archief van Blog:

Vergeet mij toch maar liever wel

Het “Google arrest” van het Europese Hof van Justitie (Hof van Justitie EU 13 mei 2014, zaaknummer C-131/12) deed vorig jaar veel stof opwaaien. Doordat het Hof van Justitie vaststelde dat het “recht om vergeten te worden” ook geldt voor zoekmachines was de angst dat de informatievrijheid in het geding zou komen en er “internetcensuur” zou ontstaan.

Container kwestie

Dat Google niet alle resultaten “censureert” blijkt onder meer uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. Het ging in dit geval over een partner van accountantskantoor KPMG dat een geschil had met zijn aannemer die zijn woonhuis had verbouwd. De partner had een rekening van 200.000 euro niet betaald omdat hij ontevreden was over het schilderwerk. Vervolgens verving de aannemer de sloten van het huis waardoor de partner en zijn gezin langere tijd in “containers” bij het huis moesten wonen.

De Telegraaf pikte het geschil op en vervolgens werd dit min of meer breed uitgemeten in een aantal andere (landelijke) media. Natuurlijk kwamen daardoor allerlei artikelen naar voren in de Google resultaten als de naam van de man werd ingetoetst. De man vroeg daarom om de links naar de artikelen te verwijderen. De man stelde bij de rechter dat het geschil twee en half jaar oud was, dat zijn gezin regelmatig met de kwestie werd geconfronteerd en dat het slecht was voor zijn professionele profiel en carrière.

De rechter gaat hier niet in mee.

Relevantie zoekresultaten

Opvallend is dan dat de rechter zegt dat het bij de toepassing van het zogenoemde ‘verwijderingsrecht’ vooral gaat om de relevantie van de gevonden zoekresultaten, en niet zozeer om de vraag of de inhoud van (in dit geval) de gevonden artikelen zelf ontoereikend, irrelevant of bovenmatig is. Als de man wilde dat de artikelen werden verwijderd dan had hij dat moeten verzoeken op grond van onrechtmatige perspublicatie want het verwijderingsrecht is niet bedoeld om onwegevallige maar niet onrechtmatige artikelen aan het zich van het publiek te onttrekken, aldus de rechter.

Dit is volgens mij in strijd met het oordeel van het Hof van Justitie dat het recht op verwijdering ook bestaat als de artikelen zelf rechtmatig zijn (r.o. 88 arrest). Het Hof zei dit omdat de media zich vaak kunnen beroepen op een wettelijke uitzondering voor het verwerken van persoonsgegevens. Zoekmachines kunnen dat dus juist niet want zij bedrijven geen journalistiek.

Daarnaast: als de inhoud van de artikelen niet relevant is bij de beoordeling of de resultaten relevant zijn, hoe kan dan worden beoordeeld of die resultaten nog relevant zijn? Dat lijkt mij niet juist.

Google en rechter: te grote nieuwswaarde om te verwijderen

Vervolgens gaat de rechter wel ín op de inhoud van de artikelen. Google heeft allerlei redenen aangevoerd waarom de artikelen nieuwswaarde hebben en de resultaten niet zouden moeten worden aangepast. Zij zegt onder andere dat de artikelen verband houden met de discussie over de financiële moraal van topmannen uit het bedrijfsleven, waartoe eiser kan worden gerekend als partner bij KPMG – er staat alleen niet vast dat deze partner ook betrokken was bij de KPMG fraude. En omdat de artikelen zijn verschenen in diverse nationale media vond Google dat het kennelijk zo veel nieuwswaarde had dat de resultaten niet moesten worden verwijderd. Ook zegt Google dat de artikelen nog relevant zijn omdat ze stammen uit de periode 2012-2014. Terzijde: er is volgens mij niet veel nieuwswaarde nodig om in de Telegraaf te worden genoemd en de artikelen hebben meer weg van leedvermaak dan daadwerkelijke nieuwswaarde.

De rechter volgt de argumenten van Google en zegt dat, hoewel het goed voorstelbaar is dat eiser het onprettig vindt om steeds door kennissen of zakelijke contacten te worden geconfronteerd met de ‘container-kwestie’, dit niet opweegt tegen “het recht van Google op informatievrijheid”. Daarbij speelt voor de rechter een rol dat niet valt in te zien dat de genoemde artikelen, zoals de man stelt, onnodig diffamerend zijn voor hem. Dat hij een geschil had met een aannemer, zoals de verschillende media berichten, zegt niets over zijn verwijtbaarheid. Ook valt niet in te zien dat het feit dat de man langer dan nodig in een noodwoning met containers heeft moeten wonen diffamerend is voor hem, “hij woonde daar immers al maanden”.

Doorstaat het oordeel de toets van het Google arrest?

Hoewel het oordeel van de rechter niet verrassend is, mede gezien de storm van kritiek na het Google arrest omdat het internet gecensureerd zou worden maar ook wel door de manier waarop de KPMG-partner in de media neer wordt gezet (als een “rode bretels drager” die veel geld uit geeft), denk ik niet dat het in dit geval de toets van het Google-arrest van het Hof van Justitie zal doorstaan.

Wat vooral opvallend is, is dat de rechter de volgende algemene overweging maakt, die ook al eerder in een uitspraak van de Amsterdamse rechter terugkwam:

“Allereerst wordt overwogen dat terughoudendheid is geboden bij het opleggen van beperkingen aan de werking van een zoekmachine als Google Search. Zoekmachines als Google Search vervullen immers een belangrijke maatschappelijke functie. De functie van catalogus, die de zoekmachine in feite is, zou ernstig worden belemmerd indien strenge beperkingen aan de werking ervan zou worden opgelegd en daarmee zou de zoekmachine aan geloofwaardigheid inboeten. Het ‘verwijderingsrecht’is een uitzondering op het algemene uitgangspunt op het recht van Google Inc op informatievrijheid, waaraan strenge eisen worden gesteld.”

Dit staat volgens mij lijnrecht tegenover de interpretatie die het Hof van Justitie in het Google arrest aan de afweging van de belangen geeft.

Het Hof stelde daarin eerst vast dat Google zoekresultaten de persoonlijke levenssfeer ernstig kunnen aantasten omdat daardoor op eenvoudige wijze wereldwijd een min of meer gedetailleerd profiel van een persoon kan worden verkregen. Dit wordt nog versterkt door de rol die zoekmachines spelen in de moderne maatschappij. Gelet op de potentiële ernst van de inmenging moet worden vastgesteld dat zij niet kan worden gerechtvaardigd door louter het economisch belang dat de exploitant van een dergelijke zoekmachine bij deze verwerking heeft.

Maar, omdat de verwijdering van de koppelingen uit de resultatenlijst, naargelang van de betrokken informatie, gevolgen kan hebben voor het gerechtvaardigde belang van de internetgebruikers die potentieel toegang daartoe willen krijgen (het Hof van Justitie zegt hier niet het “grondrecht” op “informatievrijheid” van internetgebruikers of van Google), moet worden gezocht naar een juist evenwicht tussen dat belang en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Van belang is dat het Hof vervolgens vaststelt dat in de regel het recht op eerbiediging van de levenssfeer voorrang heeft boven de belangen van internetgebruikers en in bijzondere gevallen daar een uitzondering voor kan worden gemaakt. Of dat het geval is zal afhangen van de aard van de betrokken informatie en de gevoeligheid ervan voor het privéleven van de betrokkene en van het belang dat het publiek erbij heeft om over deze informatie te beschikken, wat met name wordt bepaald door de rol die deze persoon in het openbare leven speelt.

Het uitgangspunt is dus eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en daarop kan een uitzondering op worden gemaakt in het belang van het publiek op toegang tot de informatie. De rechtbank draait dit dus om en zegt dat “het recht van Google op informatievrijheid” als uitgangspunt geldt waar bovendien “strenge eisen” aan worden gesteld (niet duidelijk is wat die eisen dan zijn) en – in feite – de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als uitzondering geldt.

Persoonlijke mening

Als je in dit geval de impact bekijkt op de privé-sfeer van de KPMG-partner en van zijn familie en op zijn professionele leven: het gaat om een privé-geschil dat niet relevant is voor zijn professionele leven, het is min of meer toevallig dat er in die periode een affaire was rond het kantoor waar hij partner is (maar waar hij kennelijk niet betrokken bij was) en het is inderdaad niet bepaald bevordelijk voor je professionele profiel als dit soort artikelen naar voren komen wanneer klanten je naam intoetsen – dan lijkt mij die impact vele malen groter dan het belang van het publiek om iets te weten over een eigenlijk oninteressante privékwestie van een KPMG partner, dat al twee en half jaar eerder is opgelost. Bovendien kunnen mensen die wel geïnteresseerd zijn in de kwestie de artikelen via Google vinden met zoekwoorden als “KPMG-partner” en “container” (probeer het maar eens) dus de informatievrijheid komt daardoor naar mijn mening niet in het geding.

Verheijen vs. Naturalis – Hebben architecten ook rechten?

Links: het ontwerp van Fons Verheijen. Rechts: het ontwerp van Neutelings Riedijk. (bron: dearchitect.nl)

Vorige week las ik het bericht in de Volkskrant dat het Leidse museum Naturalis een gedaantewisseling zal ondergaan. Voor velen zal dat wellicht niet heel opzienbarend nieuws zijn, maar de architect die het gebouw van Naturalis heeft ontworpen, Fons Verheijen, heeft aangekondigd naar de rechter te zullen stappen. Hij vindt namelijk dat het nieuwe ontwerp – van het Rotterdamse Neutelings Riedijk Architects – zijn gebouw ‘verminkt’. Op basis van zijn ‘persoonlijkheidsrechten’ wil Verheijen de verbouwing tegengaan.

In de Auteurswet is een artikel opgenomen dat in dit soort zaken door architecten meestal wordt ingeroepen: artikel 25. Dat gaat over de zogeheten persoonlijkheidsrechten. De maker van bijvoorbeeld een bouwwerk kan zich op basis daarvan verzetten tegen wijziging van dat bouwwerk (op voorwaarde dat dat redelijk is) maar ook tegen misvorming, verminking of anderszins aantasting indien dat nadeel oplevert ten aanzien van zijn naam, eer of hoedanigheid.

Lange tijd is er discussie geweest over de vraag of een architect zich kan verzetten tegen de algehele sloop van zijn bouwwerk, wat dus veel verder gaat dan ‘alleen maar’ een wijziging. Pas in 2004 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de algehele sloop géén aantasting van het werk oplevert in de zin van artikel 25 van de Auteurswet. Dat betekent niet dat een architect nooit iets zou kunnen doen tegen de sloop, maar dat behandel ik nog wel een keer in een ander blog.

In dit specifieke geval – Verheijen vs. Naturalis – gaat het echter niet om de sloop van het gebouw maar om een wijziging in het ontwerp. Die wijziging heeft wel een reden: het Zoölogisch Museum (Amsterdam) en het Nationaal Herbarium Nederland gaan namelijk samen met Naturalis, waardoor een uitbreiding van de ruimtes in Naturalis nodig is. En dat is mogelijk de reden dat Verheijen bakzeil zal halen bij de rechter. Er moet namelijk een afweging van belangen plaatsvinden. Dat Naturalis uitgebreid wordt en meer ruimte nodig heeft, lijkt me een reden een verbouwing toe te staan ondanks de rechten van de architect. Daarbij kan wél een rol spelen – zo leert de architectenrechtspraak – dat als de verbouwing minder ingrijpend zou kunnen plaatsvinden, dat ook zou moeten. En in ieder geval zou de architect dan een (schade)vergoeding moeten krijgen. Ook lijkt uit de rechtspraak te volgen dat de eigenaar van een bouwwerk eerst contact moet zoeken met de architect om de plannen te bespreken. Of daarvan sprake is in dit geval is mij niet bekend.

Of  Verheijen het gaat redden in een rechtszaak is dus de vraag. Volgens een artikel op dearchitect.nl niet. Maar: ook de toonaangevende ‘zebrabrug’ (zie afbeelding linksboven) gaat verdwijnen. En of dat een noodzakelijke wijziging is?

Boer Tom

Op Telegraaf.nl is vandaag te lezen dat boer Tom, de populaire jonge boer in het programma Boer Zoekt Vrouw, zijn naam als merk heeft vastgelegd. Het depot zou door een bekende van boer Tom zijn verricht.

Het merk BOER TOM blijkt inderdaad op 29 januari jl. door de heer Broersen te zijn gedeponeerd in het Benelux-merkenregister.

Volgens de KRO heeft boer Tom “hiermee willen voorkomen dat iemand anders straks de naam Boer Tom heeft vastgelegd.”, aldus Telegraaf.nl. Is boer Tom met dit merkdepot in deze opzet geslaagd?

Ik denk het niet.

Het merk BOER TOM is maar voor een beperkt aantal waren en diensten gedeponeerd, te weten – kort gezegd – (1) land-, tuin- en bosbouwproducten; verse vruchten en groenten; levende planten en bloemen; bloembollen; (2) ontspanning; sportieve en culturele activiteiten; ontspanning via radio en televisie; produceren en uitvoeren radio-, televisie- en audioprogramma’s; en (3) agrarische diensten, al dan niet via het internet.

Een merk geeft in beginsel alleen een exclusief recht in relatie tot de waren en diensten waarvoor het is gedeponeerd. Met een merk in de hand kan je je verzetten tegen iemand die jouw merk gebruikt voor identieke waren of diensten, of tegen iemand die voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten een teken gebruikt dat lijkt op jouw merk. Vereist is dan wel dat er door de overeenstemming gevaar voor verwarring bestaat bij het publiek.

Alleen bekende merken kennen een ruimere bescherming. Als je merk voldoende bekendheid geniet bij dat publiek, dan wordt ook nog bescherming geboden tegen reputatieafbreuk en het ongerechtvaardigd meeliften door derden op die merkbekendheid. Die bekendheid kan door intensief gebruik van het merk ontstaan. Boer Tom is wellicht al een bekende Nederlander, maar (nog) geen bekend merk voor bepaalde waren of diensten. Dat vergt eerst gebruik van het merk en is dus nog toekomstmuziek.

Het merk BOER TOM is slechts voor een beperkt aantal waren en diensten gedeponeerd; er blijft dus nog veel over dat niet onder de reikwijdte van het merk BOER TOM valt en waartegen boer Tom – of beter gezegd de heer Broersen die de merkhouder is – zich niet met een beroep op zijn merk kan verzetten (zodra het merk definitief is ingeschreven; het verkeert nu nog in de aanvraagfase).

Wat te denken van een BOER TOM overall of BOER TOM laarzen?

Is boer Tom dan helemaal kansloos? Nee, een merkdepot dat te kwader trouw is verricht kan nietig worden verklaard. Van kwade trouw kan bijvoorbeeld sprake zijn als de aanvrager niet de intentie heeft om zijn merk te gaan gebruiken, maar alleen boer Tom probeert te beletten zelf zijn merk voor die andere waren of diensten te deponeren. Ook mag een merk niet misleidend zijn.

Hoe dan ook, ik denk dat boer Tom met dit (beperkte) merkdepot dus niet alle kapers op de kust zal kunnen weren.

Facebook en het recht om niet gebruikt te worden…

Er is de laatste tijd weer veel ophef over de ‘nieuwe’ Facebook (privacy)voorwaarden die op 30 januari 2015 worden ingevoerd. Op basis van die voorwaarden zou Facebook zelfs eigenaar worden van alle content die je plaatst. Dus ook van de foto’s. En met die foto’s mag Facebook dus doen wat ze wil. Ook gebruiken in advertenties. Dat heeft tot grote consternatie en zelfs paniek geleid.

Dat is toch wel opmerkelijk. Iedereen met een Facebook-account plaatst zijn of haar hele hebben en houden op Facebook om allerlei (met name privé)aangelegenheden te delen met zoveel mogelijk mensen zodat letterlijk iedereen kan zien wat je wanneer aan het doen bent, wat je meemaakt, hoe je kinderen eruit zien, hoe ze opgroeien et cetera. Dat wordt door veel mensen volkomen normaal gevonden. Maar op het moment dat Facebook wat (kleine) veranderingen aanbrengt in de voorwaarden, staan gebruikers op hun achterste benen en draait alles opeens om hun privacy.

Dat de privacy van social media gebruikers niet altijd gewaarborgd is, bewijst Koppie Koppie. Daarop worden koffiemokken aangeboden met foto’s van kinderen die wel eens op internet geplaatst zijn. Niet om geld mee te verdienen, maar om mensen bewust te maken van hun gedrag op social media (aldus de oprichters).

Facebook mocht al lang gebruik maken van content die door de gebruikers op hun account wordt geplaatst. In de huidige voorwaarden staat bijvoorbeeld dat je Facebook

“een niet-exclusieve, overdraagbare, royaltyvrije, wereldwijde licentie [geeft] om alle IE-inhoud te gebruiken die je plaatst op Facebook of in verband met Facebook (IE-licentie). Deze IE-licentie eindigt wanneer je jouw IE-inhoud of je account verwijdert, tenzij je jouw inhoud hebt gedeeld met anderen en zij de inhoud niet hebben verwijderd.” en

“Je geeft ons toestemming je naam, profielfoto, inhoud en informatie (zoals een merk dat je leuk vindt) te gebruiken voor commerciële, gesponsorde of gerelateerde inhoud die door ons wordt aangeboden of verbeterd. Dit betekent bijvoorbeeld dat je een bedrijf of een andere entiteit toestaat ons te betalen om je naam en/of profielfoto met je inhoud of informatie te tonen, zonder dat je daarvoor compensatie krijgt. Als je een specifieke doelgroep hebt geselecteerd voor je inhoud of informatie, respecteren we bij het gebruik je keuze.”

Dat gaat dus – in theorie – heel ver. Het Tv-programma Radar besteedde deze week een item aan de (nieuwe) voorwaarden van Facebook. Bij Radar kwam aan de orde dat op Facebook geplaatste foto’s in advertenties op billboards kunnen worden geplaatst. Ook werd de nieuwe app ‘Reclaim’ onder de aandacht gebracht, opgericht door onder andere presentator Sipke Jan Bousema. Met Reclaim kunnen gebruikers een watermerk aanbrengen in hun foto’s zodat die niet meer aantrekkelijk zijn om te worden gebruikt in advertenties. Maar volgens Facebook zelf worden helemaal geen foto’s en dergelijke in advertenties gebruikt. Daar hebben ze helemaal geen belang bij.

Er zijn nog steeds misvattingen over de rechten op geplaatste content en foto’s. Webwereld.nl meldde deze week bijvoorbeeld – net zoals Bousema al liet weten bij Radar – dat Facebook de (eigendoms)rechten zou krijgen op de op Facebook geplaatste content en dus ook op de foto’s die gebruikers op hun Facebook account plaatsen (dit bericht heeft Webwereld inmiddels aangepast). Maar dat kan helemaal niet. Voor het overdragen van je auteursrechten is immers een (schriftelijke en ondertekende) overdrachtsakte nodig. Je geeft Facebook ‘slechts’ de bovengenoemde licentie.

Dus waar is al die ophef voor nodig?

ACM beboet investeringsmaatschappijen voor deelname dochter aan kartel

Op 30 december 2014 maakte de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bekend een aantal investeringsmaatschappijen boetes tussen de EUR 450.000,– en EUR 1.500.000,– te hebben opgelegd. De betreffende investeringsmaatschappijen zouden beslissende invloed hebben uitgeoefend op een dochtermaatschappij die in de periode 2001-2007 deel uitmaakte van een kartel. Het bericht van de ACM leest u hier: https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/13711/ACM-beboet-investeringsmaatschappij-in-meelzaak/.

Het besluit van de ACM is onder andere opvallend omdat de ACM nog niet eerder investeringsmaatschappijen (in dit geval private equity-fondsen) heeft beboet voor kartelovertredingen van een dochteronderneming. De ACM rekent de investeringsmaatschappijen het gedrag van de dochtermaatschappij toe en beboet hen omdat zij beslissende invloed op de dochter hadden (en dus niet omdat zij zelf de mededingingswet hebben overtreden). De ACM overweegt dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij deel uitmaakten van één economische eenheid en daarom één onderneming vormden in de zin van het mededingingsrecht.

Opmerkelijk is ook dat de ACM pas vier jaar na de dochter te hebben beboet de investeringsmaatschappijen in het vizier kreeg en aanvullende boetes heeft opgelegd. Uit de besluiten blijkt dat de investeringsmaatschappijen uitvoerig bezwaar hebben gemaakt tegen de aanvullende boetes. Zij menen onder andere dat de ACM de betrokkenheid van de investeringsmaatschappijen eerder had kunnen onderzoeken en dat het opleggen van aanvullende boetes aan verbonden ondernemingen nadat jaren eerder alleen de dochter is beboet, in strijd met het vertrouwensbeginsel is. De ACM wuift deze bezwaren echter weg.

Ook het argument van één van de investeringsmaatschappijen dat de zaak verjaard zou zijn omdat de ACM haar meer dan vijf jaar na het staken van het kartel, heeft laten weten dat zij onderzoek zou doen naar haar positie, heeft de ACM terzijde geschoven. De ACM redeneert dat haar onderzoek naar de dochter ook de verjaring ten aanzien van alle andere betrokken ondernemingen heeft gestuit. Hoewel de ACM verwijst naar een zaak van het Europese Gerecht waaruit zou blijken dat dit mogelijk is, lijkt mij twijfelachtig of onderzoek naar het handelen van een dochter de verjaring ten aanzien van een (voormalige) moedermaatschappij kan stuiten.
Tegen de besluiten van de ACM staat nog bezwaar en beroep open, vermoedelijk is hierover het laatste woord dus nog niet gezegd.

Waar een merk al niet goed voor is

Anderhalve maand geleden oordeelde het Gerecht van de Europese Unie dat de Rubik’s Cube een geldig vormmerk is.

Bij merken denken de meeste mensen al snel aan woordtekens als COCA-COLA en MICROSOFT. Maar zoveel meer kan een merk zijn. Het uitgangspunt is namelijk dat alle voor grafische voorstelling vatbare tekens een merk kunnen zijn. Onder andere benamingen, tekeningen, kleuren, letters, cijfers, vormen van waren, verpakkingen en geluiden worden vandaag de dag als merk geaccepteerd.

Het merkenrecht biedt dus ook bescherming aan onderscheidende vormgeving. Al ruim dertig jaar geleden bevestigde de Hoge Raad dat de vorm van de Wokkel, het welbekende zoutje met de schroefvorm, via het merkenrecht beschermd kon worden. En sindsdien zijn vele vormen als merk geaccepteerd.

Niet alleen productvormgeving komt voor merkbescherming in aanmerking, maar ook vormgeving van bijvoorbeeld een winkelinrichting. De hoogste Europese rechter oordeelde in de zomer van 2014 dat de winkelinrichting van een Apple Flagship Store een merk kan zijn.

Echter, niet alle vormen zijn via het merkenrecht te beschermen. Niet ieder teken kan of mag namelijk een merk zijn. Zo kan een teken alleen een merk zijn als het in staat is om een waar of dienst van een bepaalde onderneming te onderscheiden van waren of diensten van andere ondernemingen. Sommige tekens bezitten deze vereiste onderscheidende kracht direct omdat het publiek het teken van huis uit als onderscheidingsteken zal opvatten.

Volgens het Gerecht bezit ook de Rubik’s Cube van huis uit onderscheidend vermogen. Op de eerste plaats is de kubusvorm namelijk niet de norm voor een 3D-puzzel. De vorm is niet gebruikelijk. Een kubus is immers een van de mogelijke vormen van een dergelijke puzzel. Daarbij komt dat de dikke zwarte lijnen tussen de vlakken, de zogenaamde roosterstructuur, de 3D-puzzel volgens het Gerecht een origineel aspect geven “dat gemakkelijk in het geheugen van de gemiddelde consument kan worden gegrift en deze in staat stelt de door dat merk aangeduide waren te onderscheiden van die met een andere commerciële herkomst”. Met origineel bedoelt het Gerecht dat de vorm niet ‘gebruikelijk’ is en dat de relevante kenmerken van de vorm voldoende ‘specifiek en willekeurig’ zijn.

Voor tekens die geen intrinsiek, dus van huis uit, onderscheidend vermogen hebben, geldt dat deze eerst moeten ‘inburgeren’. Het publiek zal door middel van reclame en dergelijke het teken moeten gaan associëren met de waren of diensten van één onderneming. Het is niet altijd duidelijk in hoeverre dergelijke tekens moeten zijn ingeburgerd om als merk te kunnen worden ingeschreven, maar de lat lijkt vrij hoog te liggen. Recent oordeelde de hoogste Europese rechter bijvoorbeeld dat de herkenningsgraad van een enkele kleur ten minste 70% moet zijn om als merk te kunnen worden ingeschreven. Pas dan is het voldoende ingeburgerd.

Ook tekens die – kort gezegd – uitsluitend beschrijvend zijn worden als merk geweigerd, zolang ze niet zijn ingeburgerd. Bijvoorbeeld werden woordtekens als ECODOOR voor keukenapparaten die voorzien zijn van een energie-efficiënte deur en GLASHELDER voor verzekeringen om deze reden geweigerd. Dat deze regel geldt voor beschrijvende woorden is evident. Maar in de Rubik’s Cube-zaak werd het vormmerk ook aan deze weigeringsgrond getoetst. Er werd in die procedure namelijk gesteld dat dit kubusmerk “louter beschrijvend is voor een driedimensionale puzzel die de vorm van een kubus met de afmetingen ‘3 x 3 x 3’ heeft”, omdat het “een kubus toont met bepaalde elementen die grafisch van elkaar gescheiden zijn door zwarte lijnen”. In dat argument ging het Gerecht niet mee.

Het Gerecht oordeelde dat het relevante publiek het vormmerk “niet spontaan – te weten met name zonder voorkennis van de Rubik’s Cube –, eenduidig en zonder enig nadenken of onderzoek” zou opvatten als een beschrijving voor een 3D-puzzel. Met andere woorden: als je niet eerder een kubuspuzzel hebt gezien dan zal het vormmerk niet herkend worden als een 3D-puzzel. Het doel van de vorm zal niet spontaan worden begrepen. Bij andere vormen, zelf als je die voor het eerst ziet, kan dat anders liggen. Denk bijvoorbeeld aan een origineel gevormd glas. Ook al heb je die vorm niet eerder gezien, toch is de kans groot dat je daarin een glas ziet omdat de vorm bepaalde gebruikelijke kenmerken bezit die in de markt de norm zijn.

Maar zelfs als je in het vormmerk een (of de?) 3D-puzzel zou herkennen, dan nog lijkt het iets meer dan louter een 3D-puzzel, namelijk door de dikke lijnen. Die lijnen zijn immers volgens het Gerecht origineel. Daarvan uitgaande lijkt mij dat het vormmerk hoe dan ook niet uitsluitend beschrijvend is. Leuke stof tot nadenken…

Hoe dan ook is de moraal van dit verhaal: ook het merkenrecht kan bescherming bieden aan onderscheidende vormgeving. Iets om in gedachten te houden.

Olav Schmutzer

NB Er is een wetswijziging op handen die bepaalt dat alle tekens die in het merkenregister kunnen worden vastgelegd in principe een merk kunnen zijn. Daarmee vervalt de expliciete eis van de grafische voorstelbaarheid en wordt de reikwijdte van het merk verder opgerekt.

Ver van huis

“Ver van huis” is de titel van het rapport Parlementaire Enquêtecommissie Woningcorporaties dat op 30 oktober jl. door de enquêtecommissie aan de Tweede Kamer is aangeboden. Een onderzoek dat sinds 16 april 2013 is begonnen naar het stelsel van woningcorporaties en de incidenten die daarbinnen konden gebeuren. Incidenten die zich sinds de stelselherziening van woningcorporaties, begin jaren ’90 van de twintigste eeuw voordeden: “We zien een stoomschip van een kwart miljard euro, een Maserati als dienstwagen, kolossale grondposities zonder bouwbestemming, aanleg van een tunnelbak, koffers met biljetten, in het kader van de leefbaarheid lenen aan een uitvaartcentrum, adoptie van een aap, een olifantenbeeldenparade, ontwikkelingen van koopwoningen Wallonië, een architect met een honorarium van 14 miljoen euro en een derivaten portefeuille van 23 miljard euro”.

Vervolgens kwam begin 2012 het schandaal van Vestia naar buiten; Vestia, de grootste woningcorporatie van Nederland met 90.000 sociale huurwoningen die daarnaast ook voor miljarden aan derivatencontracten met banken had afgesloten, contracten die voor niemand te begrijpen waren en renterisico’s zouden moeten afdekken tot sint-juttemis. Deze keer was het geen bedrijf maar nota bene een semi publieke instelling die in één klap in de mondiale top van financiële schandalen terecht is gekomen. De Nederlandse sociale huurders moesten vervolgens opdraaien voor het miljardenverlies. De maat was vol, reden waarom de Tweede Kamer toen een motie heeft aangenomen tot besluit van een Parlementaire enquête naar het stelsel van woningcorporaties en de misstanden die daar binnen konden gebeuren.

De commissie stelt in haar rapport een samenhangend pakket van 18 maatregelen voor. Zoals verwacht, is de commissie zeer kritisch over het functioneren van de onderzochte corporaties maar er is gelukkig ook lof voor de sector. Volgens de commissie staat “buiten kijf dat woningcorporaties in de afgelopen 20 jaar essentiële bijdragen hebben geleverd aan de sociale volkshuisvesting in Nederland. Zij hebben er mede aan bijgedragen dat van een omvangrijke gettovorming en verpauperde woonwijken in Nederland nagenoeg geen sprake is”. Ondanks dat in veel gevallen sprake is van grote inzet en bevlogenheid bij het dagelijks uitvoeren van de maatschappelijke opdracht door de corporaties is het beeld van de corporatiesector de laatste jaren alleen maar negatiever geworden. De commissie concludeert dat die beeldvorming begrijpelijk is “in de praktijk van de casussen blijkt dat de directeur-bestuurder vaak een te machtige positie inneemt binnen de corporatie en dat de Raad van Commissarissen niet in staat is om als een volwaardige tegenkracht te functioneren tegen een dominante, ambitieuze bestuurder. Daarbij blijken corporaties dankzij hun bezit makkelijk en goedkoop geld te kunnen lenen of in geval van problemen vrij gemakkelijk woningen te kunnen verkopen om verliezen op te vangen of te verdoezelen”. Een cultuuromslag is derhalve noodzakelijk en is daarmee ook één van de achttien maatregelen die door de commissie wordt voorgesteld.

Voorts is van belang dat het werkgebied beter wordt begrensd, dat grote landelijke corporaties defuseren, schaalgrootte van de woningcorporaties wordt begrensd, bindende afspraken worden gemaakt met gemeenten, positie van huurders wordt versterkt, beter en sterker intern toezicht tot stand komt, een evenwichtiger corporatiebestuur, strengere taak van de accountants, vergroten van de controleerbaarheid en transparantie dat fraude en zelfverrijking harder worden aangepakt en dat er geen commerciële nevenactiviteiten meer mogelijk zijn en dat investeringen in leefbaarheid en grond ernstig worden beperkt. Dit is zomaar een greep uit het samenhangend pakket van 18 maatregelen. De kern van het bestaande stelsel wordt door de enquêtecommissie niet ter discussie gesteld maar ze doet uitsluitend aanbevelingen om dat stelsel te verbeteren.

Vereniging van Woningcorporaties Aedes is positief over de hoofdlijnen van het rapport en is blij dat de commissie verder heeft gekeken dan de incidenten en ook heeft gezien dat veel corporaties met grote bevlogenheid hun werk hebben gedaan. In een reactie op de 18 aanbevelingen van de commissie laat Aedes dan ook weten dat een aantal van de aanbevelingen aansluit in de richting op verbeteracties en voorstellen vanuit de sector waarvan een aantal al voor de enquête in gang gezet was. Dat geldt bijvoorbeeld voor cultuurverandering, versterking van de relatie met de Gemeente, vergroten van invloed van huurders en stakeholders, meer transparantie, de keuze voor een sterk en onafhankelijke toezichthouder en verbetering van de kwaliteit van het bestuur. Daarnaast bevat het rapport ook aanbevelingen die volgens Aedes slecht uitpakken voor de volkshuisvesting. Zo maakt een te rigide afbakening van de activiteiten van corporaties het opknappen van kwetsbare wijken onmogelijk, concludeert Aedes. Standaardregels voor het beperken van het werkgebied of de grootte van corporaties zijn niet logisch, zo meent zij. Er moet worden gekeken naar de manier waarop een corporatie de lokale binding met huurders, gemeente en stakeholders organiseert. Verder komt Aedes tot de conclusie dat een aantal aanbevelingen nog niet volledig is uitgewerkt en vraagt om een nadere bestudering. Dat geldt met name voor de aanbevelingen om het financierings- en garantiestelsel aan te passen.

Deze week heeft de Tweede Kamer uitvoerig gedebatteerd over het eindrapport van de commissie. Over de kerntaak, huurdersparticipatie en toezicht, hadden de Tweede Kamerleden de meeste vragen tijdens het debat over het eindrapport. Belangrijkste discussiepunt was de kerntaak van corporaties. Vooral de aanbeveling van de enquêtecommissie dat woningcorporaties voortaan binnen hun kerntaak (huisvesting voor de lage middeninkomens) moeten blijven zorgde voor veel discussie. Ook de onderwerpen huurdersparticipatie (het nog verder versterken van de positie van de huurder), toezicht en openheid hielden de gemoederen tijdens de debatten goed bezig.

Thans is het de beurt aan de politiek in samenwerking met de sector om te bekijken welke aanbevelingen daadwerkelijk zullen worden doorgevoerd en het stelsel van de woningcorporaties gezonder, transparanter en effectiever moeten gaan maken. Hierover zullen we de komende tijd nog veel in de media kunnen waarnemen.

Mr. Christine van den Berg
06-41029888 (christine.vandenberg@legaltree.nl)

Overheid, gij zult (in beginsel) handhaven!

De overheid houdt toezicht op de naleving van de regels die zij aan haar burgers en bedrijven heeft opgelegd, het zogenaamde bestuursrecht. Wordt er gebouwd zonder bouwvergunning? Beschikt een onderneming over de vereiste vergunningen, vrijstellingen, ontheffingen etc.? En worden de algemene (milieu)regels wel nageleefd? Maar wat als een overtreding is geconstateerd? Het algemeen belang bij naleving van de spelregels, verplicht de overheid om dan in beginsel tot handhaving over te gaan. Ik doel dan op bestuursrechtelijke handhaving gericht op ongedaan making van een overtreding; bestuurlijke boetes en strafrechtelijke handhaving laat ik even buiten beschouwing. Denk aan het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. Slechts onder bijzondere omstandigheden moet het bestuursorgaan afzien van handhaving. De ervaring leert dat overheden soms ‘automatisch’ tot handhaving overgaan en (te) weinig oog hebben voor het belang van de overtreder. Het is dus goed om altijd kritisch te blijven en, waar zinvol, verweer te voeren. Doen zich bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan de overheid zou moeten afzien van handhaving?

Concreet zicht op legalisering

Concreet zicht op legalisering vormt een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de overheid van handhaving moet afzien. Bij milieuzaken is sprake van dergelijk ´concreet zicht´ vanaf het moment dat een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu is ingediend die strekt tot legalisering van de illegale handeling of situatie en aannemelijk is dat de aanvraag kan worden gehonoreerd. Indien illegaal is gebouwd, kan en moet het bevoegd gezag zelfstandig beoordelen of alsnog omgevingsvergunning om te bouwen en/of om af te wijken van het vigerende bestemmingsplan kan worden verleend. Indien een legaliserend ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd is ook sprake van concreet zicht op legalisatie.

Onevenredige handhaving

Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Echter, bijzondere omstandigheden kunnen slechts tot het oordeel leiden dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, indien sprake is van incidentele overtredingen en/of overtredingen van geringe ernst. Ook de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor de overtreder, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat handhavend optreden onevenredig is. Zelfs een dreigend faillissement maakt niet dat handhaving onevenredig is. De overtreder wordt namelijk geacht het risico op handhaving te hebben aanvaard. In de praktijk zal een beroep op ´onevenredige handhaving´ niet gauw slagen.

Redelijk handhavingsbeleid

In gevallen waarin het bestuursorgaan redelijk te achten handhavingsbeleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het handhavend optreedt, dient het zich ook in beginsel aan dit beleid te houden. De overheid kan dan dus bijvoorbeeld niet de ‘waarschuwing’ overslaan en direct een last opleggen. Bij de handhaving mogen prioriteiten worden gesteld. Wanneer het gevoerde handhavingsbeleid inhoudt dat buiten aangegeven prioriteiten, alleen naar aanleiding van klachten wordt gehandhaafd, kan het ontbreken van een klacht ook in de weg staan aan handhaving. Wanneer om handhaving wordt verzocht, kan daarentegen niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Het bestuursorgaan moet dan een afweging maken in het individuele geval waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken. Hierbij moet het bestuursorgaan bezien of het ondanks de prioritering in dit geval toch handhavend moet optreden.
Indien handhavingsbeleid ontbreekt, kan de weigering om te handhaven niet slechts gemotiveerd worden met de enkele stelling dat handhavend optreden tegen een bepaalde overtreding geen prioriteit heeft.

Gewekt vertrouwen

Ook het zogenaamde vertrouwensbeginsel kan in de weg staan aan handhaving. Echter, ook hiervoor gelden strenge eisen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is blijkens de rechtspraak vereist dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Wanneer burgemeester en wethouders of gedeputeerde staten tot handhaving overgaan, zijn toezeggingen van een enkele wethouder of gedeputeerde, laat staan een ambtenaar onvoldoende. De omstandigheid dat de overheid bekend was met een overtreding, maar daartegen lange tijd niet handhavend is opgetreden, levert geen gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen op dat tegen de overtreding niet meer handhavend zou worden opgetreden.

Gelijkheidsbeginsel

Tenslotte wijs ik erop dat ook het gelijkheidsbeginsel soms kan nopen tot afzien van handhaving. Namelijk wanneer tegen andere, gelijke, overtredingen niet handhavend wordt opgetreden. Veelal wordt evenwel geconcludeerd dat geen sprake is van ´gelijke´ gevallen. Bovendien is de overheid niet gehouden eerdere fouten te herhalen. In een recentelijk geval waarin de overheid nota bene zelf een beroep deed op het gelijkheidsbeginsel ter motivering van de afwijzing van een handhavingsverzoek met betrekking tot een illegaal hekwerk, werd overigens geoordeeld dat niet was gebleken van gelijksoortige bouwwerken waartegen evenmin handhavend was opgetreden.

Uit bovenstaande blijkt dat de plicht tot handhaving een aantal uitzonderingen kent, maar een beroep op deze uitzonderingen wordt lang niet altijd gehonoreerd. Wilt u meer weten over de bijzondere omstandigheden op grond waarvan de overheid van handhaving moet afzien? Bel of mail mij gerust.

mr. Arthur van Rossem
(06 535 28 235 / arthur.vanrossem@legaltree.nl)

MOSZKOWICZ, MOSZKOWICZ of MOSZKOWICZ: wie heeft recht op het gebruik als merk?

De Telegraaf kopt vandaag: Moszkowicz mag Moszkowicz blijven heten.

Er wordt weer geruzied in de familie Moszkowicz. Dit keer over de familienaam Moszkowicz die alle advocaten binnen de familie voeren voor hun praktijk. Het ligt wel iets genuanceerder dan in de Telegraaf is beschreven.

De broers David en Max Moszkowicz (sr.), advocaten in Maastricht, hebben een viertal merkregistraties op hun naam staan:

(i)⇥merk MOSZKOWICZ d.d. november 2002 voor ‘likeuren en advocaat’,
(ii)⇥merk MOSZKOWICZ d.d. juni 2013 voor o.a. ‘juridische diensten’,
(iii)⇥merk MOSZKOWICZ ADVOCATEN d.d. januari 1987 voor ‘advocatuur’, en
(iv)⇥merk MOSZKOWICZ MOSZKOWICZ MOSZKOWICZ en MOSZKOWICZ ADVOCATEN d.d. ⇥januari 1987 voor ‘advocatuur’.

Max Moszkowicz (jr.), advocaat in Amsterdam, heeft in 2012 een merk aangevraagd bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (‘BBIE’): MOSZKOWICZ, voor allerlei producten en diensten, maar niet voor juridische diensten. Desondanks een doorn in het oog voor de gebroeders Moszkowicz te Maastricht. Zij startten een oppositieprocedure bij het BBIE, dat wil zeggen dat zij formeel bezwaar hebben gemaakt tegen deze merkaanvrage op basis van hun eerdere merkregistraties (i), (iii) en (iv) (merk (ii) konden ze niet inroepen, want dat merk is van látere datum dan de aanvrage van Max Moszkowicz). Daaraan hebben zij het argument toegevoegd dat ‘hun’ merk MOSZKOWICZ een (algemeen) bekend merk zou zijn en dat Max Moszkowicz het merk te kwader trouw heeft aangevraagd. Hij wist immers dat die naam al gevoerd werd voor de advocatenpraktijk van David en Max (sr.).

Het BBIE wees de oppositie op 27 november jl. af vanwege de volgende redenen:

-⇥Eventuele kwade trouw speelt geen rol in een oppositieprocedure (dit argument kun je alleen aanvoeren in een procedure bij de civiele rechter);
-⇥Dat het eerdere merk MOSZKOWICZ een bekend merk zou zijn, kan eveneens niet worden aangevoerd in een oppositieprocedure;
-⇥Algemene bekendheid (dus nog bekender dan ‘gewoon’ bekend) kan wél een rol spelen, maar daarvan is hier geen sprake, aldus het BBIE. De lat voor het aannemen van algemene bekendheid ligt hoog en wordt hier niet gehaald. De media-optredens van Bram Moszkowicz, één van de maatschapspartners, maken dit niet anders. Bovendien hebben de gebroeders Moszkowicz niet aangetoond dat sprake is van verwarringsgevaar tussen hun merk(en) en de aanvrage van Max Moszkowicz en dat is (ook) een vereiste.

Het merk MOSZKOWICZ van Max Moszkowicz is aangevraagd voor diensten die niets te maken hebben met juridische dienstverlening (en ook niet met het aloude drankje advocaat waarvoor het merk MOSZKOWICZ ook is ingeschreven door de gebroeders Moszkowicz). Van verwarringsgevaar met de oudere merken MOSZKOWICZ is dan ook geen sprake. Een terechte beslissing van het BBIE dus.

Dat neemt overigens niet weg dat de advocatenbroers Moszkowicz best een kans van slagen hebben in een procedure bij de gewone rechter. Daar kunnen ze namelijk alle argumenten aanvoeren die in een oppositieprocedure geen rol kunnen spelen, zoals: kwade trouw/bekend merk.

Overigens is ook de jongste advocatentelg Yuhedi Moszkowicz onlangs gesommeerd te stoppen met gebruik van de naam Moszkowicz Advocaten voor zijn advocatenkantoor in Utrecht, aldus de Telegraaf. De Telegraaf merkt daarbij op dat het gegeven dat Yehudi advocaat is en zijn achternaam toevallig ook Moszkowicz luidt, kennelijk niet terzake doet.

Dat klopt.

Dat je ‘toevallig’ dezelfde achternaam hebt, betekent niet dat je die naam ook als merk en/of handelsnaam mag gebruiken. Dat is een veel gehoorde misvatting. Natuurlijk mag je je eigen naam als persoonsnaam blijven voeren, maar gebruik als handelsnaam of merk is iets waar de oudere rechthebbende wel stappen tegen kan ondernemen. Zo zal het bedrijf Philips met succes kunnen optreden tegen iemand die Philips heet en de naam voor een verlichtingswinkel gaat voeren.

Het zou me dus niet verbazen als de kwestie tegen Yuhedi en Max Moszkowicz (jr.) nog een juridisch vervolg krijgt.