Archief van Blog:

Tijdelijke huurders soms toch recht op huurbescherming

Op 19 november 2013 heeft het gerechtshof Amsterdam – als sluitstuk van een reeks procedures tussen partijen – bepaald dat voormalige bewoners uit de Parooldriehoek in Amsterdam Oost medio 2012 ten onrechte zijn ontruimd door woningcorporatie Stadgenoot en leegstandbeheerder Anti-Kraak. De bewoners gingen in beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter dat zij, als anti-kraak bewoners, geen huurbescherming hadden. De meesten woonden al sinds 2004 in het complex.

Feiten

Na vijf jaar tijdelijke verhuur via Stadgenoot hebben de bewoners in 2009 een anti-kraakovereenkomst ondertekend met de organisatie Anti-Kraak. De wettelijke termijn voor tijdelijke verhuur was maximaal vijf jaar (inmiddels zeven jaar). Zij betaalden als ‘gebruiker’ € 150 tot € 160 per maand. Naar verwachting konden deze bewoners daar blijven wonen totdat Stadgenoot de voorgenomen sloop alsnog zou uitvoeren. Twee jaar later is echter besloten de woningen als studentenwoningen te gaan gebruiken, omdat de voorgenomen sloop/renovatie tot 2015 werd uitgesteld. Medio 2012 zijn de bewoners ontruimd die er vaak al zeven jaar door een vonnis van de kantonrechter woonden. In het arrest van het Hof wordt dat vonnis vernietigd.

Oordeel Hof

Het gerechtshof stelt dat de overeenkomst met Anti-Kraak een gewone huurovereenkomst is en de bewoners als huurders met regulier huurrecht moeten worden beschouwd. Een extra aanwijzing daarvoor zag het Hof in de verstreken periode voor tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet. Daarmee laat het Hof weten dat als de termijn voor tijdelijk verhuur is overschreden, de oplossing niet in anti-kraakovereenkomsten (gebruiksovereenkomst) gezocht kan worden. Het Hof geeft daarmee duidelijk aan dat mensen met een bruikleenovereenkomst voor antikraak beschouwd moeten worden als reguliere huurders met de bijpassende huurbescherming. Zeker als de maximale termijn voor tijdelijke verhuur op grond van de leegstandswet (5 jaar) is verlopen, moeten mensen die gebruik maken van antikraak worden beschouwd als gewone huurders. De rechtbank heeft het betaalde maandbedrag dan ook niet als gebruiksvergoeding opgevat, maar als huurbetalingen.

Schadevergoeding

Omdat de voormalige bewoners van de Parooldriehoek al ontruimd zijn, kunnen zij een schadevergoeding en mogelijk een andere woonruimte claimen. De uitspraak van het gerechtshof is dan ook een overwinning voor de huurders die de gang van zaken altijd bestreden hebben. Hiermee wordt namelijk de rechtspositie van mensen in antikraakwoningen versterkt. Daarnaast dwingt het gemeente, woningbouwcorporaties en projectontwikkelaars om scherper na te denken over sloop en nieuwbouw. Tijdelijke verhuur en speculatie met (woon)ruimte worden op grond van dit arrest eindelijk aan een maximale termijn van 5 jaar gebonden.

Maximale termijn

De Huurdersvereniging Amsterdam en de Woonbond zijn blij met deze uitspraak. Duidelijk is nu dat als een verhuurder start met tijdelijke verhuur van woning hij er op toe moet zien dat de voorgenomen sloop of renovatie ook werkelijk binnen de maximale termijn van de leegstandswet plaatsvindt. Anders loopt hij het risico dat zittende bewoners zich kunnen beroepen op huurbescherming.

Direct gevolg

In Amsterdam en ook in andere steden zijn er complexen die al lang op de nominatie staan voor sloop of renovatie, maar waar telkens uitstel wordt gevraagd. In een aantal daarvan zitten nu nog bewoners die eerder een tijdelijk huurcontract hadden en inmiddels op basis van een anti-kraakovereenkomst (antikraak) wonen. De uitspraak van het Hof kan tot gevolg hebben dat zij allemaal op als direct gevolg van deze uitspraak als reguliere huurders worden gezien. De rechtspositie voor mensen met een tijdelijk huurcontract is versterkt als gevolg van deze rechterlijke uitspraak.

Conclusie

De wet biedt enkele mogelijkheden om een woning tijdelijk te verhuren. Echter, de speelruimte is zeer beperkt. Eigenaren die overwegen hun woning tijdelijk te verhuren dienen dan ook alert te zijn op het risico dat een overeenkomst, ondanks afspraken tussen partijen, uiteindelijk door een rechter wordt bestempeld als een ‘normale’ huurovereenkomst voor woonruimte inclusief volledige huurbescherming voor de huurder. Het is zaak dit van te voren goed uit te (laten) zoeken, om nare verrassingen te voorkomen.

Reikwijdte van de bevoegdheden van de schaderegelaar bij internationale verkeersongevallen

Stel u raakt buiten uw schuld betrokken bij een verkeersongeval in het buitenland en loopt daarbij schade op. U wilt deze schade verhalen op de aansprakelijke partij. Op grond van Richtlijn 2009/103 (ook wel de vijfde WAM Richtlijn) kan via het groene kaart systeem de schade claim ingediend worden bij de vertegenwoordiger van de buitenlandse aansprakelijkheidsverzekeraar in Nederland (schaderegelaar). Deze wikkelt de schade aan de hand van het toepasselijke recht met u af.

In veel gevallen wordt de zaak naar tevredenheid opgelost. Maar wat nu als aansprakelijkheid niet wordt erkend of u niet tot een oplossing van de zaak komt en u een procedure wilt starten tegen de WAM verzekeraar. In dat geval is er een aantal opties. U kunt er, afhankelijk van de omstandigheden, voor kiezen te dagvaarden in het land waar de aansprakelijke partij woonachtig is, waar de verzekeraar is gevestigd, in het land waar het ongeval plaatsvond of u kunt er voor kiezen om in eigen land te dagvaarden.

In dat laatste geval wordt de dagvaarding tot nu toe via de bevoegde autoriteiten betekend op het kantoor van de in het buitenland gevestigde verzekeraar. Betekening in het buitenland kost tijd en geld. Betekening op het kantoor van de schaderegelaar die de zaak tot dan toe behandelde is niet mogelijk, omdat deze veelal niet gemachtigd is om betekeningen en kennisgevingen in ontvangst te nemen. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 23 september 2009, JA 2010,12.

Hierin is recentelijk verandering gekomen door een arrest van het Europese Hof van Justitie van 10 oktober 2013 (C-306/12 Spedition Welter/Avanssur ). In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat het wel degelijk mogelijk is om de dagvaarding te doen betekenen op kantoor van de vertegenwoordiger van de verzekeraar. 

De casus was als volgt. Op 24 juni 2011 vond een verkeersongeval plaats waarbij een vrachtwagen van Spedition Welter, gevestigd in Duitsland, in de buurt van Parijs beschadigd raakte. Het Franse voertuig dat het ongeval veroorzaakt had was verzekerd bij de in Frankrijk gevestigde WAM-verzekeraar Avanssur. Spedition Welter vorderde in rechte vergoeding van de schade. De dagvaarding werd echter niet aan Avanssur in Frankrijk betekend maar aan de door Avanssur aangewezen vertegenwoordiger in Duitsland, AXA Versicherungs AG (verder AXA).

De rechter in eerste aanleg verklaarde eiser in zijn vordering niet-ontvankelijk op grond dat deze niet rechtsgeldig aan AXA was betekend aangezien deze niet gemachtigd was om betekeningen en kennisgevingen in ontvangst te nemen.

Spedition Welter stelde hoger beroep in bij het Landgericht Saarbrucken. Volgens het Landgericht hing de ontvankelijkheid af van de uitleg van artikel 21 lid 5 WAM richtlijn. Om die reden heeft zij de zaak voorgelegd aan het Europese Hof.

In dit artikel staat, kort gezegd, dat de schaderegelaar over voldoende bevoegdheid moet beschikken om de buitenlandse verzekeraar te vertegenwoordigen en verzoeken volledig af te handelen. Niet blijkt hoe ver die bevoegdheden exact reiken.

Het Europese Hof stelt voorop dat bij bepaling van de reikwijdte van een artikel rekening gehouden moet worden met de bewoording, de context en de doelstellingen. Doelstelling van de WAM richtlijn is geweest dat slachtoffers van ongevallen makkelijker stappen kunnen ondernemen en in staat zijn hun schadeclaim in te dienen in eigen taal en eigen land. Uit de considerans van de richtlijn (punt 37) blijkt dat lidstaten er voor moeten zorgen dat de schaderegelaars over voldoende bevoegdheden beschikken om de verzekeringsonderneming ten aanzien van slachtoffers te vertegenwoordigen, ook voor nationale instanties, waaronder de rechter, voor zover dit niet in strijd is met de regels van internationaal privaatrecht inzake de aanwijzing van de bevoegde rechter.

Het Europese Hof komt dan ook tot de conclusie dat artikel 21 lid 5 van richtlijn 2009/103 zo moet worden uitgelegd dat tot de bevoegdheden van de schaderegelaar ook behoort het in ontvangst nemen van gerechtelijke akten die zijn vereist om bij de bevoegde rechter een vordering in te dienen.

Dit betekent dat bij internationale verkeersongevallen waarop het groene kaart systeem van toepassing is, Nederlandse slachtoffers die er voor kiezen in Nederland te procederen voortaan kunnen volstaan met betekening van de dagvaarding tegen de buitenlandse verzekeraar op het kantoor van de schaderegelaar. Voor de Nederlandse vertegenwoordigers betekent dit een uitbreiding van hun bevoegdheid.

GeenStijl vs. Playboy/Britt Dekker – wie wint er nu eigenlijk?

Is hyperlinken door GeenStijl naar foto’s die elders op internet stonden een openbaarmaking en daarmee inbreuk op auteursrecht? De rechtbank vond van wel (vonnis), het hof van niet (arrest 19 november 2013). Gelukkig.

In het najaar van 2011 kreeg GeenStijl een anonieme ‘linktip’. Daarbij werd verwezen naar een Australische site voor dataopslag (Filefactory.com) met een bestand waarop naaktfoto’s van Britt Dekker te zien waren. Die foto’s waren bestemd voor de Playboy, die nog moest verschijnen. In PowNews werd diezelfde dag gemeld dat de foto’s waren uitgelekt. Dat leidde tot het verzoek van Sanoma (uitgever van Playboy) de foto’s niet via GeenStijl (de site) te laten uitlekken. GeenStijl zou GeenStijl niet zijn als zij dat een dag later tóch deed: via een hyperlink kon de bezoeker de foto’s downloaden. Sommaties van Sanoma haalden niets uit, integendeel. Er verschenen nog meer hyperlinks op de site van GeenStijl, zowel geplaatst door GeenStijl zelf als haar ‘reaguurders’. Saillant detail is wel dat ook Britt Dekker zélf via Twitter een link plaatste naar een Mexicaanse site waarop de foto’s te vinden waren.

Een en ander leidde tot een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Het vonnis van de rechtbank leidde tot veel opschudding in onder meer journalistiek en juridisch Nederland. De rechtbank oordeelde namelijk:

“4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden.”

Oftewel: door het hyperlinken door GeenStijl naar een site die voor ‘het publiek’ niet toegankelijk of niet vindbaar zou zijn, werd een nieuw publiek bereikt. Omdat GeenStijl bovendien handelt vanuit winstoogmerk, is het aanbrengen van de hyperlink aan te merken als auteursrechtinbreuk.

GeenStijl ging in hoger beroep. Het hof Amsterdam oordeelde anders. Het hof achtte niet bewezen dat de inhoud van de opgeslagen bestanden op Filefactory.com onvindbaar en onbereikbaar waren voor het publiek. Die bestanden waren dus al openbaar gemaakt. Het aanbrengen door GeenStijl van de hyperlink betekent dus geen (nieuwe) openbaarmaking en dus geen auteursrechtinbreuk. Daar kan ik me volledig in vinden.

Maar daarmee zijn we er nog niet. Het hof vindt dat GeenStijl namelijk wél onrechtmatig heeft gehandeld. GeenStijl wist namelijk dat publicatie van de foto’s op Filefactory.com onrechtmatig was. Enerzijds omdat een anonieme tipgever haar op de link had gewezen maar vooral omdat Sanoma haar daarop had gewezen. GeenStijl handelt onrechtmatig door het geenstijlpubliek te faciliteren en te enthousiasmeren kennis te nemen van de foto’s op internet waardoor het portretrecht en de privacy van Britt Dekker en het auteursrecht van de fotograaf zijn geschonden, aldus het hof. GeenStijl zal de schade van Sanoma en Britt Dekker moeten vergoeden. Het hof merkt daarbij wel nog op dat het feit dat Britt Dekker ook zelf via Twitter een link naar de foto’s heeft verspreid, kan leiden tot een ‘eigenschuldverweer’.

Tja, en dan zijn we weer bij de eerste vraag: wie heeft er nu eigenlijk gewonnen? GeenStijl in juridische zin, maar Sanoma als het om de knaken gaat. GeenStijl claimt de overwinning in ieder geval (lees hier).

‘De Louboutin schoenen met de rode zool’ – een sprookje of onderwerp van juridische strijd?

Nog niet zo lang geleden stonden de hooggehakte schoenen van de Franse Christian Louboutin, die worden gekenmerkt door de opvallende rode zool, ook al in de belangstelling. Louboutin is namelijk houder van een merk dat bestaat uit hooggehakte schoenen met een rode zool (‘het zoolmerk’):

Louboutin zoolmerk

De Louboutins worden onder meer op onderstaande manier verkocht in de winkels (foto links). In de schoenenwinkels van Van Haren bleken eveneens hooggehakte schoenen te koop met een opvallende rode zool (foto rechts).

Louboutin rode zoolVan Haren rode zool

Louboutin maakte bezwaar tegen de verkoop van deze schoenen en kreeg in april 2013 gelijk van de Haagse rechter . Alleen het gegeven dat schoenen een rode zool hebben, is niet genoeg. Anders wordt het bij schoenen in een met de rode zool contrasterende kleur, zoals zwart en blauw. Niet alleen werd geoordeeld dat Van Haren inbreuk maakte op het zoolmerk van Louboutin, maar ook moest Van Haren de proceskosten van maar liefst ruim € 68.000 vergoeden. Het betrof hier een zogeheten kortgeding, oftewel een spoedeisende zaak teneinde een verbod op korte termijn te verkrijgen. Enkele maanden later, in de bodemprocedure (waarbij ook schadevergoeding kan worden gevorderd), kreeg Van Haren weer het deksel op haar neus in een vonnis van de Haagse rechtbank. In die zaak liet Van Haren verstek gaan en dat is meestal funest. De vorderingen worden dan over het algemeen toegewezen.

Tot zover Louboutin en Van Haren.

Louboutin heeft zijn zoolmerk nog vaker ingezet dit jaar. In de eerste plaats in een geschil met de Vlaams-Belang politica Anke Vandermeersch vanwege de door haar gevoerde politieke campagne ‘Vrouwen tegen Islamisering’. In die campagne werden haar benen afgebeeld en draagt zij luxe, hooggehakte schoenen met een opvallende rode zool:

Vandermeersch - Louboutin

Louboutin was ook hier niet gelukkig mee. Hij deed voor de rechtbank van Koophandel in Antwerpen wederom een beroep op zijn merkrechten voor de schoenen met de rode zool, dit keer niet omdat Vandermeersch schoenen verkocht met een rode zool en er verwarring zou optreden met zijn zoolmerk – zoals onder meer het geval was bij de zaak tegen Van Haren – maar omdat hij vond dat mevrouw Vandermeersch meelift op de bekendheid en reputatie van zijn bekende schoenen. En dat meeliften was ook precies haar bedoeling bleek uit een eerder gegeven interview. Louboutin wilde bovendien niet geassocieerd worden met de anti-islam campagne (of welke andere politieke campagne dan ook). De Antwerpse rechtbank stelde Louboutin in het gelijk in het vonnis van 14 oktober 2013 en legde Anke Vandemeersch onder meer een verbod op bovenstaande foto verder te gebruiken.

Ook voor Anke Vandermeersch was dit niet de laatste juridische strijd van 2013. Nog geen twee weken na het eerdere vonnis in de zaak tegen Louboutin, werd Vandermeersch nog een keer veroordeeld door de rechtbank van Koophandel in Antwerpen. Een Canadese studente had namelijk een procedure aangespannen omdat zij vond dat de campagne van Vandermeersch inbreuk maakte op haar auteursrechten op een werk dat ‘Judgements’ werd genoemd. Daarin staan net als op de campagnefoto kortgerokte benen afgebeeld met markeringen met de woorden ‘provocatie’ en ‘hoer’. Ook hier betwistte Vandermeersch niet dat zij zich had laten inspireren door dit werk. En wederom verloor Vandermeersch de procedure (zie hier de link naar het vonnis). Zij heeft echter laten weten in hoger beroep te zullen gaan.

Het is uiteindelijk overigens maar de vraag of deze juridische verliezen voor Vandermeersch zo ongunstig zijn. Ze heeft immers wel de publiciteit gekregen die zij voor haar campagne heeft beoogd. En zo heeft ook dit nadeel soms een voordeel.

Uitvoeringsvoorwaarden en knock-out-eisen: een nieuw huis-aan-huisblad voor de gemeente Westland

In maart 2013 heeft de Voorzieningenrechter in Den Haag een uitspraak gewezen over het verschil tussen selectie-eisen (knock-out eisen) en uitvoeringsvoorwaarden (Vzr Rb Den Haag, 4 maart 2013, kenmerk ECLI:NL:RBDHA:2013:10960). De zaak ging over de aanbesteding voor het nieuwe huis-aan-huisblad voor de gemeentelijke mededelingen van de gemeente Westland. De nummer 2 bij de aanbesteding klaagde dat de voorgenomen winnaar niet aan de gestelde eis voldeed, dat een 95% dekkingsgraad in de bezorging zou moeten worden gehaald.

Een aanbestedende dienst kan in de aanbesteding bijzondere voorwaarden opnemen die gelden bij de uitvoering van de opdracht. Dit volgt art. 2:80 Aanbestedingswet 2012 (voorheen: art. 26 Bao). Sinds de befaamde koffie-zaak (vzr Rb Den Haag, 24 juni 2010, LJN: BM9358) houdt de Nederlandse rechter een strikt onderscheid aan tussen enerzijds selectiecriteria en anderzijds bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. Opgenomen bijzondere uitvoeringsvoorwaarden in een bestek zijn geen ‘knock-out’ eisen waar een inschrijver op kan worden uitgesloten, en mogen ook niet als zodanig worden gebruikt.

Uit de uitspraken over dit onderwerp blijkt dat aanbestedende diensten meer helderheid zouden kunnen geven in het onderscheid tussen selectie-eisen en bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. In de praktijk heeft een eigen verklaring voor de selectie-eisen grote gelijkenis met een ‘vink-lijst’ met eisen voor de uitvoering van de opdracht, waar ook bij is aangegeven dat met alle eisen akkoord dient te worden gegaan, op straffe van uitsluiting. Het onderscheid wordt bovendien nog verder vertroebeld, nu een aanbesteder óók specifieke selectie-eisen kan opnemen om te toetsen of een inschrijver geschikt is om de uitvoeringsvoorwaarden na te komen.

Bij een aanbesteding voor een gemeentelijk huis-aan-huisblad is de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde dat een bezorgingsdekking van minimaal 95% moet worden behaald, geen knock-out criterium. Een bijbehorende selectie-eis, dat de inschrijver een rapportage moet overleggen waaruit blijkt dat de inschrijver in 2010 of recenter een bezorgingsdekking van 95% had gehaald, is wel een geldig knock-out criterium. De klagende nummer 2 werd in het ongelijk gesteld, nu de voorgenomen winnaar weliswaar nog niet in de gemeente Westland een dekkingsgraad van 95% had, maar wel een rapportage kon overleggen van de bezorging in een andere gemeente conform de eis.

Oranje jurkjes – the battle between SuperTrash & Blokker

Op 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in een procedure die door SuperTrash was gestart tegen Blokker. Aanleiding van die procedure was een oranje jurkje dat Blokker tijdens het EK 2012 op de markt bracht, terwijl SuperTrash in 2010 eveneens een oranje jurkje op de markt bracht, al tijdens het WK 2010 (beter bekend als de jurk die door ‘de Bavaria Babes’ tijdens het WK in het stadion van Kaapstad werd gedragen. Daarover is veel te doen geweest, omdat de FIFA vond dat dit een vorm van verboden reclame was, zie voor meer informatie bijvoorbeeld hier).

Links de jurk van SuperTrash en rechts die van Blokker:Supertrash jurk

SuperTrash vindt dat Blokker inbreuk maakt, onder meer op haar auteursrechten op de SuperTrash jurk. Blokker vindt dat de SuperTrash jurk niet auteursrechtelijk beschermd is en laat in dat kader een aantal jurkjes zien die ook al voor het WK 2010 op de markt. Bovendien meent Blokker dat – als er al auteursrechten rusten op de jurk – SuperTrash niet de auteursrechthebbende is.

Auteursrecht

Wanneer is sprake van bescherming op grond van het auteursrecht?
In elke rechtszaak wordt die vraag beantwoord met: “als het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt”. Dat is vrij theoretisch. Het Hof van Justitie van de EU heeft het in iets gangbaardere termen verwoord: het moet gaan om een eigen, intellectuele schepping van de auteur van het werk.

De rechtbank meent dat hier sprake van is bij de SuperTrash jurk: “in dit werk [is] een combinatie van elementen aan te wijzen die wordt aangemerkt als het resultaat van creatieve keuzes.” Die combinatie van creatieve keuzes, zoals de kleur oranje, een watervalhals en een ceintuur bestaande uit een koord waarbij rode, witte en blauwe strengen in elkaar gedraaid zijn, is dus uiteindelijk beslissend. En die bestond nog niet bij eerdere jurkjes. De SuperTrash jurk is daarmee auteursrechtelijk beschermd.

⇥Er zijn natuurlijk nog allerlei mitsen en maren bij het vraagstuk of een product ⇥auteursrechtelijk beschermd is, maar die komen een andere keer aan bod.

Inbreuk

Of Blokker met haar oranje jurkje inbreuk maakt op de SuperTrash jurk, hangt af van de totaalindruk van beide jurken. Oftewel: de jurkjes in hun totaliteit moeten worden vergeleken, in plaats van elk element afzonderlijk. Zowel de beschermde onderdelen tellen mee, als de onderdelen die niet beschermd zijn (bijvoorbeeld omdat die elementen al bestonden). Als die totaalindruk te weinig verschilt, wordt in beginsel inbreuk gemaakt. Volgens de rechtbank zijn de totaalindrukken van beide jurkjes hetzelfde. Blokker maakt dus inbreuk.

Maar op wiens rechten eigenlijk?

Auteursrechthebbende

Blokker voert aan dat SuperTrash niet de auteursrechthebbende is, in de eerste plaats omdat de jurk in opdracht van Bavaria gemaakt is. Is dat beslissend? Nee.

⇥In de praktijk zijn hier vaak misverstanden over. Vaak wordt gedacht dat de opdrachtgever die een ander betaalt voor het ontwerpen van een product of bijvoorbeeld een logo, automatisch de auteursrechten krijgt. Dat is niet zo. Uitgangspunt is dat de maker van een werk de auteursrechthebbende is. De opdrachtgever is niet de maker en dus ook niet de auteursrechthebbende. Ook al heeft hij betaald. Natuurlijk kunnen daarover wel andere afspraken worden gemaakt, waarbij het auteursrecht aan de opdrachtgever wordt overgedragen. Maar in de praktijk gebeurt dat vaak niet en staat de opdrachtgever achteraf ongewild met lege handen. Hij heeft dan namelijk toestemming nodig van de maker/auteursrechthebbende om meer te doen met bijvoorbeeld dat logo – zoals gebruik in andere landen dan afgesproken.

Hier redt Blokker het dus niet mee. Wel zijn er nog andere uitzonderingen op het beginsel ‘wie maakt, is auteursrechthebbende’. Als zo’n jurkje op de markt is gebracht onder een andere naam dan die van SuperTrash, bijvoorbeeld Bavaria, dan kan het zo zijn dat Bavaria (alsnog) de auteursrechten heeft. Ook daarvan was in dit geval echter geen sprake. De naam SuperTrash werd naast die van Bavaria aangebracht in de reclame-uitingen en op de verpakking. Daarmee zou ook kunnen worden geoordeeld dat Bavaria en SuperTrash een gezamenlijk auteursrecht hebben, maar dat neemt niet weg dat SuperTrash afzonderlijk van Bavaria die rechten kan handhaven tegen derden die inbreuk maken, zoals Blokker.

Blokker mag de jurk – kort gezegd – niet meer verhandelen en zal de jurkjes bij haar afnemers moeten terughalen zodat SuperTrash ze kan vernietigen. Bovendien moet Blokker de schade van SuperTrash vergoeden, alsook de proceskosten van Supertrash (bijna € 18.000). Risico van het vak zullen we maar zeggen.

Kredietverlening aan het MKB: van de regen in de drup?

Met het uitbreken van de huidige financiële crisis kwam er een einde aan een periode van sterk groeiende kredietverlening door banken. Steeds hogere minimumkapitaaleisen, meer aandacht voor risico’s, een veranderend business model en een verslechterd ondernemingsklimaat (met een bijbehorend lager investeringsniveau) hebben een drukkend effect op de mate van kredietverlening door banken aan zowel particuliere als zakelijke klanten. Met name vanuit het midden- en kleinbedrijf waren klachten te horen. Deze hebben effect gehad; zo is bijvoorbeeld door diverse marktpartijen de website www.ondernemerskredietdesk.nl opgezet, waarop ondernemers informatie kunnen vinden over het aanvragen van krediet en klachten ter zake kunnen uiten. Ook politiek is kredietverlening een thema geworden. Zo heeft de Minister van Economische Zaken eind juni de Rapportage Ondernemingsfinanciering naar de Tweede Kamer gestuurd, dat de conclusies van diverse deelonderzoeken samenvat.

Kredietverlening aan het MKB onder druk

Op het eerste gezicht lijkt het beeld niet dramatisch: de hoeveelheid verleend krediet aan ondernemingen als geheel neemt ondanks de crisis nog steeds toe, zij het veel langzamer dan voorheen. Ook blijkt de totale kredietruimte van het bedrijfsleven als geheel niet af te nemen. In de derde plaats steekt Nederland ten opzichte van andere EU-lidstaten relatief gunstig af. Dat is echter niet het hele verhaal. Het aanbod van relatief kleine kredieten (tot EUR 250.000) daalt bijvoorbeeld wel aanzienlijk. Daarnaast worden de kredietvoorwaarden voor bedrijfsleningen (in het bijzonder aan het MKB) sinds het begin van de crisis stelselmatig aangescherpt. Bovendien hebben veel ondernemingen in het MKB sowieso al last van de economische tegenwind. Als hun bank haar financieringsvoorwaarden dan ook nog eens aanscherpt is er een samenloop van negatieve omstandigheden: ‘double whammy’. Ook is het MKB voor haar financiering meer dan grotere ondernemingen aangewezen op bankleningen. Ten slotte hebben ondernemingen in het MKB doorgaans kleinere financiële buffers dan grotere ondernemingen.

De zoveelste varkenscyclus, of een structurele verandering?

In goede tijden worden financieringsvoorwaarden vaak versoepeld. Ook voor het uitbreken van de huidige financiële crisis werden er regelmatig financieringen verstrekt op basis van relatief gunstige kredietvoorwaarden (‘covenant light’). In economisch mindere tijden worden de voorwaarden weer aangescherpt, om in betere tijden vervolgens weer versoepeld te worden. Deze wetmatigheid t.a.v. het aanbod van een economisch goed wordt ook wel varkenscyclus genoemd. Een kwestie van afwachten tot het economisch weer beter gaat dus. Er is ten aanzien van kredietverlening aan het MKB echter sprake van een aantal structureel ongunstige ontwikkelingen. Zo dienen de banken op grond van veranderende regelgeving hun kapitaalbuffers te versterken, en wordt het voor hen onaantrekkelijker om relatief risicovolle leningen (waaronder bedrijfsleningen) of leningen met een lange looptijd te verstrekken. Daarnaast is het aanbieden van relatief kleine leningen voor banken arbeidsintensief en dus relatief duur, mede omdat ondernemers in het MKB vaak geen specialistische financiële kennis in huis hebben.

Alternatieven voor bankfinanciering?

Veel grote ondernemingen hebben de laatste jaren een groter beroep gedaan op de kapitaalmarkt, bijvoorbeeld door extra aandelen te plaatsen of obligaties uit te geven. Daarmee konden zij de terugval in kredietverlening door banken opvangen. Ondernemingen in het MKB hebben daarentegen nauwelijks mogelijkheden om direct toegang te krijgen tot de financiële markten. Er wordt door diverse marktpartijen echter gewerkt aan alternatieve financieringsvormen, zoals de MKB-obligatie. Dit zijn via een effectenbeurs verhandelbare leningen. Hierbij kan worden gedacht aan obligaties die door een individuele onderneming worden uitgegeven. De obligatie waarbij de ‘issuer’ de opbrengsten ervan aan een aantal (MKB-)ondernemingen ter beschikking stelt lijkt echter het meest interessant, omdat de kosten ervan kunnen worden omgeslagen over meerdere ondernemingen en het risico van de obligatie ook over meerdere ondernemingen wordt gespreid. Hoewel achter de schermen veel werk wordt verzet, heeft deze alternatieve financieringsvorm nog geen grote vlucht genomen. Met name de onbekendheid van de producten en de relatief hoge aanloopkosten (zo dient een op maat gesneden prospectus te worden opgesteld) lijken hier de oorzaak voor te zijn.

Er zijn nog meer alternatieve financieringsvormen denkbaar, zoals microkredieten (bijvoorbeeld via Qredits, een kredietunie, ‘crowdfinance’, met behulp van een borgstelling MKB kredieten (BMKB) en finaciering door private partijen. Met name bij kredietunies, crowdfinance en MKB-obligaties komt het financieel toezichtsrecht om de hoek kijken.  Hoewel er regelmatig overleg met de toezichthouders AFM en DNB plaatsvindt, is de toezichtsrechtelijke positie van deze financieringsvormen nog niet altijd uitgekristalliseerd. De overheid speelt hier ook een (steeds actievere) rol in. Zo is op Prinsjesdag onder meer aangekondigd dat er extra middelen beschikbaar zullen komen voor microkredieten en het innovatiefonds Midden en Kleinbedrijf (MKB+) voor innovatieve startende bedrijven.

Einde aan de bankfinanciering?

Traditioneel worden Europese ondernemingen grotendeels met bankleningen gefinancierd. Hoewel dat nog wel even zo zal blijven, staat de kredietverlening aan ondernemingen al enige tijd onder druk. Met name voor ondernemingen in het MKB lijkt er sprake van een structurele tendens. Dit betekent dat ondernemers in het MKB in de toekomst steeds vaker aangewezen zullen zijn op alternatieve financieringsvormen.

Wanneer geldt de Wet Bescherming Persoongegevens?

Wanneer is de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) eigenlijk van toepassing?

Geen onbelangrijke vraag, want als de Wbp van toepassing is, dan moeten de daarin vastgelegde regels worden gevolgd. En als dat niet zo is, dus niet.

Artikel 2 van de Wbp geeft het antwoord. Daarin staat:
“Deze wet is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen”.

Eenvoudiger gezegd: de Wbp geldt voor vrijwel alle handelingen met persoonsgegevens:

1. die geheel of gedeeltelijke geautomatiseerd (ook wel: gedigitaliseerd) plaatsvindt – denk dus aan het aanleggen en opvragen van elektronische bestanden, elektronisch versturen van berichten of elektronische uitwisseling van data; óf

2. die fysiek (ook wel: handmatig) plaatsvindt, maar dan alleen als de persoonsgegevens in een bestand staan of bedoeld zijn om daarin te worden opgenomen. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is de kaartenbak.

Met “bestand” bedoelt de wet hier een gestructureerd geheel van persoonsgegevens dat makkelijk kan worden doorzocht. Het gaat dus niet om “bestand” in zin van een computerbestand, zoals een pdf document.

Wat zegt de Europese Privacy Richtlijn?

Artikel 2 is vrijwel één-op-één overgenomen van artikel 3 uit de Europese Privacy Richtlijn. Die Richtlijn schrijft voor hoe de Europese landen de privacy-regels in hun eigen wetten op moeten nemen.

In de toelichting op artikel 3 van de Richtlijn staat het volgende:

“verwerkingen die op [persoonsgegevens] betrekking hebben [vallen] slechts onder deze richtlijn als zij geautomatiseerd zijn of als de betrokken gegevens zijn opgeslagen of zullen worden opgeslagen in een bestand dat gestructureerd is volgens specifieke persoonscriteria teneinde een gemakkelijk toegang tot de betrokken persoonsgegevens mogelijk te maken.”

Hieruit blijkt dat het gaat om óf geautomatiseerde verwerkingen óf om verwerkingen waarbij de gegevens zijn of bedoeld zijn om te worden opgenomen in een gestructureerd bestand.

Ook het Hof van Justitie EU oordeelde in de zaak Lindqvist dat de Privacy Richtlijn al van toepassing is als persoonsgegevens louter geheel of gedeeltelijk geautomatiseerd worden verwerkt. In die zaak ging het om persoonsgegevens die op een website waren gezet. De vraag of de gegevens waren opgenomen in een bestand kwam daarbij in het geheel niet aan de orde.

In Nederland soms anders

Toch wordt daar in Nederland niet altijd zo over gedacht. Eén van de hoogste rechtscolleges in ons land, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State lijkt er namelijk van uit te gaan dat de Wbp alléén van toepassing is als persoonsgegevens zijn opgenomen in een bestand (of daarvoor bedoeld zijn), ongeacht de vraag of die persoonsgegevens geautomatiseerd of fysiek worden verwerkt.

De Raad van State oordeelde op 30 januari 2013 dat bepaalde persoonsgegevens die in digitale documenten stonden – in essentie – niet onder de Wbp vielen omdat die documenten geen onderdeel van een gestructureerd bestand vormden. Ook de Rechtbank Rotterdam geeft een dergelijk oordeel in een recente uitspraak, onder verwijzing naar het oordeel van de Raad van State in januari 2013.

Deze conclusies zijn naar mijn mening onjuist. Uit de hiervoor aangehaalde tekst van de Privacy Richtlijn en (in ieder geval) de Lindqvist uitspraak volgt dat het óf om geautomatiseerde verwerkingen moet gaan óf om fysieke verwerkingen van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of daarvoor bedoeld zijn. Dus voor geautomatiseerde verwerkingen geldt niet per sé dat ze in een bestand moeten zijn opgenomen om onder de Wbp te vallen.

Nederlandse wetsgeschiedenis onduidelijk

Het kan zijn dat de Nederlandse wetsgeschiedenis verwarring heeft veroorzaakt omdat het op dit punt niet overal even duidelijk is. De Afdeling Bestuursrechtspraak lijkt zich te hebben laten leiden door de volgende passage uit de wetsgeschiedenis, omdat hij de schuine tekst letterlijk aanhaalt in zijn uitspraak:

“In de begripsomschrijving van «bestand» hebben de vereisten [dat het bestand bestaat uit een structureel en systematisch toegankelijk is] echter een ruimer bereik: ook de geautomatiseerde gegevensverwerkingen moeten aan beide vereisten voldoen wil er sprake zijn van een bestand.”

Maar uit deze passage volgt niet dat de Wbp alléén van toepassing zou zijn als de geautomatiseerde persoonsgegevens in een bestand staan, of daarvoor bedoeld zijn. Dat zou ook niet in lijn zijn met een andere passage uit de wetsgeschiedenis, die toch wel weer tamelijk duidelijk is:

“Het begrip «bestand» is in het onderhavige wetsvoorstel enkel van belang als criterium voor de afbakening van de reikwijdte van het wetsvoorstel en bepaalde onderdelen daarvan. Wat betreft de niet-geautomatiseerde verwerkingen vallen alleen bestanden, en dus bijvoorbeeld niet ongestructureerde dossiers onder het toepassingsbereik van dit wetsvoorstel (artikel 2, eerste lid).”

Hieruit volgt dat geautomatiseerde verwerkingen altijd onder het toepassingsbereik van de Wbp vallen óók als ze niet onderdeel uitmaken van een bestand.

Een onwenselijke conclusie

Als zou worden aangenomen dat de Wbp alléén op geautomatiseerde verwerkingen van persoonsgegevens van toepassing is als die gegevens onderdeel uitmaken een bestand, dan zou de reikwijdte van de Wbp aanzienlijk worden beperkt en dat lijkt mij onwenselijk.

Naschrift

Inmiddels is de Raad van State zelf ook van mening dat voornoemde conclusie onjuist is. In dit arrest uit 2014 zegt de Raad van State uitdrukkelijk dat de Wbp van toepassing is op geautomatiseerde verwerkingen en op niet-geautomatiseerde verwerkingen van gegevens die bedoeld zijn om in een bestand op te worden genomen en dat de eis dat de gegevens een bestand moeten worden niet geldt voor geautomatiseerde verwerkingen.

Registratie bij zwarte lijst telecomproviders niet altijd juist

Waarschijnlijk heeft iedereen wel eens een telefoonrekening niet betaald. Ofwel omdat hij het niet kan, of omdat hij is verhuisd, of omdat er een fout is gemaakt in de rekening of omdat hij het om een andere reden niet eens is met de rekening. Soms, of misschien vaker dan soms, volgt dan registratie in de zwarte lijst van de Stichting Preventel.

Wat is Preventel?

Telecomproviders hebben blijkbaar met zoveel wanbetalers te maken dat er een aparte stichting voor is opgezet met de naam Preventel. Preventel houdt een zwarte lijst bij waarin wanbetalers worden opgenomen. Als de wanbetaler dan bij een van de aangesloten operators een contract wil afsluiten kan hij vanwege de registratie bij Preventel als klant worden geweigerd. Dat op zich kan behoorlijk vervelend zijn en is al helemaal niet terecht als je geen “echte” wanbetaler bent.

Het schijnt bijzonder lastig te zijn om contact te krijgen met Preventel, en ook lang te duren voordat er antwoord komt met inzicht in de eigen. Ik ken iemand die daarvoor drie brieven moest schrijven. Brenno de Winter schreef er in 2009 al een artikel over op Webwereld.

Niet alleen echte wanbetalers worden aangemeld

Het probleem met Preventel is dat telecomproviders niet alleen maar de echte wanbetalers in de zwarte lijst laten zetten. Ook wanneer er een goede reden is om een rekening niet te betalen gebeurt dat. Met het gevolg dat je onterecht wordt “achtervolgd” door de Preventel registratie en geen telefoonabonnement meer af kan sluiten.

Dit overkwam ook een bedrijf uit Beek. Het bedrijf had een geschil met Vodafone over de vraag of er wel of niet een overeenkomst tot stand was gekomen. Vodafone stuurde facturen die het bedrijf betwistte. Na vijf aanmaningen waar geen betaling op volgde werd het bedrijf bij Preventel aangemeld. Met als gevolg dat ze geen telefoonabonnement af kon sluiten bij een andere provider.

Het bedrijf vordert bij de Rechtbank Maastricht dat Vodafone en Preventel de registratie van het bedrijf uit de zwarte lijst halen. De Rechtbank geeft het bedrijf gelijk: de registratie moet worden verwijderd. Preventel schrijft zelf op haar website dat zij een maatschappelijk doel dient, namelijk om mensen en bedrijven tegen zichzelf te beschermen en niet verplichtingen aan te gaan die zij niet na kunnen komen. Hieruit volgt volgens de rechtbank dat aanmelding bij Preventel alleen kan worden gedaan wanneer de wanbetaling het gevolg is van financieel onvermogen van de aanvrager. Daar valt niet “wanbetaling” onder die verband houdt met een zakelijk conflict over de verschuldigdheid van abonnementskosten. Vodafone heeft ook tijdens de rechtszaak niet de indruk weg kunnen nemen dat oneigenlijk gebruik is gemaakt van de Preventel registratie om het bedrijf tot betaling te dwingen.

Telecomproviders moeten gerechtvaardigd belang hebben

Het oordeel van de rechtbank lijkt mij juist. De telecomproviders moeten op grond van de Wet Bescherming Persoonsgegevens een gerechtvaardigd belang hebben bij het aanmelden van niet-betalingen en dat belang moet bovendien zwaarder wegen dan het belang van de niet-betaler. Naar mijn mening weegt dat gerechtvaardigd belang van de telecomprovider zwaarder bij echte wanbetaling zonder reden of als gevolg van financieel onvermogen. Maar dat belang weegt niet zwaarder wanneer iemand niet betaalt omdat hij een factuur betwist of om andere goede redenen. De telecomprovider mag dan niet bij Preventel aanmelden en handelt naar mijn mening in strijd met de Wet Bescherming persoonsgegevens door dat wel te doen.

Extra zorgvuldigheid geboden bij branche-brede zwarte lijsten

Bij zwarte lijsten die binnen een branche worden gedeeld moet extra terughoudend met aanmeldingen worden omgegaan omdat iemand dan volledig van een bepaalde dienst kan worden uitgesloten. In de zaak van Vodafone gaf Vodafone zelf toe dat, als je eenmaal in de zwarte lijst bent opgenomen, geen van de aangesloten providers nog een contract met je wilt sluiten. Ook gaf Vodafone toe dat er na 5 aanmaningen automatisch een aanmelding bij Preventel volgt, blijkbaar ongeacht de reden voor het niet betalen.

De telecomproviders zouden intern dus een (betere) procedure moeten hebben om vast te stellen wanneer iemand bij Preventel mag worden aangemeld of niet. Ook moeten ze de betreffende persoon informeren over het feit dat ze hem hebben aangemeld bij Preventel. Anders voldoen zij niet aan de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Wellicht iets voor het College Bescherming Persoonsgegevens om eens een onderzoek naar te doen, nu ze toch al met de telecomproviders bezig zijn?

Melding Preventel bij het CBP kennelijk niet compleet

Interessant is nog dat de melding van Preventel bij het College Bescherming Persoonsgegevens (zie hier) kennelijk niet volledig en actueel is. In die melding staat dat alleen KPN, Vodafone, T-Mobile, Orange (valt nu onder T-Mobile) en Debitel aangesloten zijn terwijl Preventel op de website zelf schrijft zij dat ook Telfort, Tele2, RaboMobiel, Yes Telecom, Ben (bestaat dat nog?) en Connect-it aangesloten zijn.

Uitspraak Rechtbank er bij pakken

Dus: degene die er achter komt dat hij ten onrechte door een telecomprovider bij Preventel is geregistreerd kan deze uitspraak van de Rechtbank Maastricht er bij pakken om te beargumenteren dat die registratie niet geldig was, en dat hij uit het register moet worden verwijderd. Wie weet helpt dat.

Overgang van onderneming: het Roest/Albron arrest

Overgang van een onderneming

Op 5 april 2013 heeft de Hoge Raad het Roest/Albron-arrest gewezen, dat van belang is voor het leerstuk van de overgang van een onderneming. Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen tussen de werkgever in die onderneming en de werknemers die daar werken van rechtswege over op de verkrijger. Tot Roest/Albron was de heersende leer dat alleen werknemers die een arbeidsovereenkomst hadden met de overgedragen onderneming van rechtswege mee over gingen naar de verkrijger. Werknemers die slechts tewerkgesteld waren bij de overgedragen onderneming en een arbeidsovereenkomst hadden met een andere onderneming gingen niet van rechtswege mee over.

De Hoge Raad heeft op deze leer een belangrijke uitzondering geformuleerd: ook de werknemer die permanent tewerk is gesteld bij de over te dragen onderneming en een arbeidsovereenkomst heeft met een andere, tot hetzelfde concern behorende onderneming, gaat van rechtswege mee over.

De casus

Het arrest is het sluitstuk van een procedure die jaren geleden werd aangespannen door de heer Roest, een voormalig werknemer van Heineken en FNV Bondgenoten. Roest had (zoals alle werknemers van Heineken) een arbeidsovereenkomst met Heineken Nederlands Beheer B.V. Hij was gedetacheerd bij Heineken Nederland B.V., dat tot 1 maart 2005 de cateringactiviteiten van het Heinekenconcern exploiteerde.

Per 1 maart 2005 werden de cateringactiviteiten van Heineken Nederland B.V. uitbesteed aan Albron. Roest kreeg vervolgens een aanbod om bij Albron in dienst te treden, op minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan hij bij Heineken had. Roest trad bij Albron in dienst, maar verzocht daarop de kantonrechter voor recht te verklaren dat de overgang van de cateringactiviteiten van Heineken naar Albron een overgang van onderneming was en dat de desbetreffende werknemers, onder wie Roest, van rechtswege in dienst waren getreden van Albron. Ook vorderde Roest dat Albron werd veroordeeld tot uitbetaling van het achterstallig loon.

Hoewel Roest geen arbeidsovereenkomst had met Heineken Nederland B.V., de vervreemder van de cateringactiviteiten, was de kantonrechter van oordeel dat Roest toch van rechtswege mee over was gegaan naar Albron en wees hij de vorderingen van Roest toe. Ook in hoger beroep werd Roest door het Gerechtshof in het gelijk gesteld, nadat het Europese Hof van Justitie prejudiciële vragen van het Gerechtshof had beantwoord.

Het Europese Hof had verklaard dat ook de niet-contractuele werkgever kan worden aangemerkt als een “vervreemder” in de zin van de Richtlijn (die ten grondslag ligt aan de bepalingen in boek 7 BW omtrent de overgang van een onderneming). Volgens het Europese Hof is het bij een overdracht van een concernonderneming niet noodzakelijk dat tussen die onderneming en de werknemer die daar permanent tewerkgeseld is, een arbeidsovereenkomst bestaat, om te kunnen concluderen dat er sprake is van een overgang van onderneming, waardoor de rechten en verplichtingen van de werknemer van rechtswege mee over gaan naar de verkrijger.

Onder verwijzing naar deze uitleg van het Europese Hof, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep van Albron. Ook de Hoge Raad was van oordeel dat de arbeidsvoorwaarden van Roest waren overgegaan op Albron.

Praktijk

Wat betekent dit arrest nu voor de praktijk? In ieder geval dat werknemers die vanuit een personeelsvennootschap permanent tewerkgesteld zijn bij een zustervennootschap, van rechtswege mee over gaan als de onderneming van die zustervennootschap wordt overgedragen.

Vanuit de gedachte dat de Richtlijn beoogt werknemers bescherming te bieden is het arrest begrijpelijk. Het arrest roept echter ook vragen op. Onduidelijk is bijvoorbeeld of het arrest ook ziet op werknemers die permanent tewerkgesteld zijn vanuit een vennootschap die niet tot hetzelfde concern behoort. En wat is de situatie ten aanzien van werknemers die voor langere tijd door een uitzendbureau of payrollbedrijf tewerkgesteld zijn bij de onderneming die overgedragen wordt?

Op deze vragen geeft het Albron/Roest-arrest geen antwoord. Het laatste woord over deze problematiek is nog niet gezegd.