Archief van Blog:

Kredietverlening aan het MKB: van de regen in de drup?

Met het uitbreken van de huidige financiële crisis kwam er een einde aan een periode van sterk groeiende kredietverlening door banken. Steeds hogere minimumkapitaaleisen, meer aandacht voor risico’s, een veranderend business model en een verslechterd ondernemingsklimaat (met een bijbehorend lager investeringsniveau) hebben een drukkend effect op de mate van kredietverlening door banken aan zowel particuliere als zakelijke klanten. Met name vanuit het midden- en kleinbedrijf waren klachten te horen. Deze hebben effect gehad; zo is bijvoorbeeld door diverse marktpartijen de website www.ondernemerskredietdesk.nl opgezet, waarop ondernemers informatie kunnen vinden over het aanvragen van krediet en klachten ter zake kunnen uiten. Ook politiek is kredietverlening een thema geworden. Zo heeft de Minister van Economische Zaken eind juni de Rapportage Ondernemingsfinanciering naar de Tweede Kamer gestuurd, dat de conclusies van diverse deelonderzoeken samenvat.

Kredietverlening aan het MKB onder druk

Op het eerste gezicht lijkt het beeld niet dramatisch: de hoeveelheid verleend krediet aan ondernemingen als geheel neemt ondanks de crisis nog steeds toe, zij het veel langzamer dan voorheen. Ook blijkt de totale kredietruimte van het bedrijfsleven als geheel niet af te nemen. In de derde plaats steekt Nederland ten opzichte van andere EU-lidstaten relatief gunstig af. Dat is echter niet het hele verhaal. Het aanbod van relatief kleine kredieten (tot EUR 250.000) daalt bijvoorbeeld wel aanzienlijk. Daarnaast worden de kredietvoorwaarden voor bedrijfsleningen (in het bijzonder aan het MKB) sinds het begin van de crisis stelselmatig aangescherpt. Bovendien hebben veel ondernemingen in het MKB sowieso al last van de economische tegenwind. Als hun bank haar financieringsvoorwaarden dan ook nog eens aanscherpt is er een samenloop van negatieve omstandigheden: ‘double whammy’. Ook is het MKB voor haar financiering meer dan grotere ondernemingen aangewezen op bankleningen. Ten slotte hebben ondernemingen in het MKB doorgaans kleinere financiële buffers dan grotere ondernemingen.

De zoveelste varkenscyclus, of een structurele verandering?

In goede tijden worden financieringsvoorwaarden vaak versoepeld. Ook voor het uitbreken van de huidige financiële crisis werden er regelmatig financieringen verstrekt op basis van relatief gunstige kredietvoorwaarden (‘covenant light’). In economisch mindere tijden worden de voorwaarden weer aangescherpt, om in betere tijden vervolgens weer versoepeld te worden. Deze wetmatigheid t.a.v. het aanbod van een economisch goed wordt ook wel varkenscyclus genoemd. Een kwestie van afwachten tot het economisch weer beter gaat dus. Er is ten aanzien van kredietverlening aan het MKB echter sprake van een aantal structureel ongunstige ontwikkelingen. Zo dienen de banken op grond van veranderende regelgeving hun kapitaalbuffers te versterken, en wordt het voor hen onaantrekkelijker om relatief risicovolle leningen (waaronder bedrijfsleningen) of leningen met een lange looptijd te verstrekken. Daarnaast is het aanbieden van relatief kleine leningen voor banken arbeidsintensief en dus relatief duur, mede omdat ondernemers in het MKB vaak geen specialistische financiële kennis in huis hebben.

Alternatieven voor bankfinanciering?

Veel grote ondernemingen hebben de laatste jaren een groter beroep gedaan op de kapitaalmarkt, bijvoorbeeld door extra aandelen te plaatsen of obligaties uit te geven. Daarmee konden zij de terugval in kredietverlening door banken opvangen. Ondernemingen in het MKB hebben daarentegen nauwelijks mogelijkheden om direct toegang te krijgen tot de financiële markten. Er wordt door diverse marktpartijen echter gewerkt aan alternatieve financieringsvormen, zoals de MKB-obligatie. Dit zijn via een effectenbeurs verhandelbare leningen. Hierbij kan worden gedacht aan obligaties die door een individuele onderneming worden uitgegeven. De obligatie waarbij de ‘issuer’ de opbrengsten ervan aan een aantal (MKB-)ondernemingen ter beschikking stelt lijkt echter het meest interessant, omdat de kosten ervan kunnen worden omgeslagen over meerdere ondernemingen en het risico van de obligatie ook over meerdere ondernemingen wordt gespreid. Hoewel achter de schermen veel werk wordt verzet, heeft deze alternatieve financieringsvorm nog geen grote vlucht genomen. Met name de onbekendheid van de producten en de relatief hoge aanloopkosten (zo dient een op maat gesneden prospectus te worden opgesteld) lijken hier de oorzaak voor te zijn.

Er zijn nog meer alternatieve financieringsvormen denkbaar, zoals microkredieten (bijvoorbeeld via Qredits, een kredietunie, ‘crowdfinance’, met behulp van een borgstelling MKB kredieten (BMKB) en finaciering door private partijen. Met name bij kredietunies, crowdfinance en MKB-obligaties komt het financieel toezichtsrecht om de hoek kijken.  Hoewel er regelmatig overleg met de toezichthouders AFM en DNB plaatsvindt, is de toezichtsrechtelijke positie van deze financieringsvormen nog niet altijd uitgekristalliseerd. De overheid speelt hier ook een (steeds actievere) rol in. Zo is op Prinsjesdag onder meer aangekondigd dat er extra middelen beschikbaar zullen komen voor microkredieten en het innovatiefonds Midden en Kleinbedrijf (MKB+) voor innovatieve startende bedrijven.

Einde aan de bankfinanciering?

Traditioneel worden Europese ondernemingen grotendeels met bankleningen gefinancierd. Hoewel dat nog wel even zo zal blijven, staat de kredietverlening aan ondernemingen al enige tijd onder druk. Met name voor ondernemingen in het MKB lijkt er sprake van een structurele tendens. Dit betekent dat ondernemers in het MKB in de toekomst steeds vaker aangewezen zullen zijn op alternatieve financieringsvormen.

Wanneer geldt de Wet Bescherming Persoongegevens?

Wanneer is de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) eigenlijk van toepassing?

Geen onbelangrijke vraag, want als de Wbp van toepassing is, dan moeten de daarin vastgelegde regels worden gevolgd. En als dat niet zo is, dus niet.

Artikel 2 van de Wbp geeft het antwoord. Daarin staat:
“Deze wet is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen”.

Eenvoudiger gezegd: de Wbp geldt voor vrijwel alle handelingen met persoonsgegevens:

1. die geheel of gedeeltelijke geautomatiseerd (ook wel: gedigitaliseerd) plaatsvindt – denk dus aan het aanleggen en opvragen van elektronische bestanden, elektronisch versturen van berichten of elektronische uitwisseling van data; óf

2. die fysiek (ook wel: handmatig) plaatsvindt, maar dan alleen als de persoonsgegevens in een bestand staan of bedoeld zijn om daarin te worden opgenomen. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is de kaartenbak.

Met “bestand” bedoelt de wet hier een gestructureerd geheel van persoonsgegevens dat makkelijk kan worden doorzocht. Het gaat dus niet om “bestand” in zin van een computerbestand, zoals een pdf document.

Wat zegt de Europese Privacy Richtlijn?

Artikel 2 is vrijwel één-op-één overgenomen van artikel 3 uit de Europese Privacy Richtlijn. Die Richtlijn schrijft voor hoe de Europese landen de privacy-regels in hun eigen wetten op moeten nemen.

In de toelichting op artikel 3 van de Richtlijn staat het volgende:

“verwerkingen die op [persoonsgegevens] betrekking hebben [vallen] slechts onder deze richtlijn als zij geautomatiseerd zijn of als de betrokken gegevens zijn opgeslagen of zullen worden opgeslagen in een bestand dat gestructureerd is volgens specifieke persoonscriteria teneinde een gemakkelijk toegang tot de betrokken persoonsgegevens mogelijk te maken.”

Hieruit blijkt dat het gaat om óf geautomatiseerde verwerkingen óf om verwerkingen waarbij de gegevens zijn of bedoeld zijn om te worden opgenomen in een gestructureerd bestand.

Ook het Hof van Justitie EU oordeelde in de zaak Lindqvist dat de Privacy Richtlijn al van toepassing is als persoonsgegevens louter geheel of gedeeltelijk geautomatiseerd worden verwerkt. In die zaak ging het om persoonsgegevens die op een website waren gezet. De vraag of de gegevens waren opgenomen in een bestand kwam daarbij in het geheel niet aan de orde.

In Nederland soms anders

Toch wordt daar in Nederland niet altijd zo over gedacht. Eén van de hoogste rechtscolleges in ons land, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State lijkt er namelijk van uit te gaan dat de Wbp alléén van toepassing is als persoonsgegevens zijn opgenomen in een bestand (of daarvoor bedoeld zijn), ongeacht de vraag of die persoonsgegevens geautomatiseerd of fysiek worden verwerkt.

De Raad van State oordeelde op 30 januari 2013 dat bepaalde persoonsgegevens die in digitale documenten stonden – in essentie – niet onder de Wbp vielen omdat die documenten geen onderdeel van een gestructureerd bestand vormden. Ook de Rechtbank Rotterdam geeft een dergelijk oordeel in een recente uitspraak, onder verwijzing naar het oordeel van de Raad van State in januari 2013.

Deze conclusies zijn naar mijn mening onjuist. Uit de hiervoor aangehaalde tekst van de Privacy Richtlijn en (in ieder geval) de Lindqvist uitspraak volgt dat het óf om geautomatiseerde verwerkingen moet gaan óf om fysieke verwerkingen van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of daarvoor bedoeld zijn. Dus voor geautomatiseerde verwerkingen geldt niet per sé dat ze in een bestand moeten zijn opgenomen om onder de Wbp te vallen.

Nederlandse wetsgeschiedenis onduidelijk

Het kan zijn dat de Nederlandse wetsgeschiedenis verwarring heeft veroorzaakt omdat het op dit punt niet overal even duidelijk is. De Afdeling Bestuursrechtspraak lijkt zich te hebben laten leiden door de volgende passage uit de wetsgeschiedenis, omdat hij de schuine tekst letterlijk aanhaalt in zijn uitspraak:

“In de begripsomschrijving van «bestand» hebben de vereisten [dat het bestand bestaat uit een structureel en systematisch toegankelijk is] echter een ruimer bereik: ook de geautomatiseerde gegevensverwerkingen moeten aan beide vereisten voldoen wil er sprake zijn van een bestand.”

Maar uit deze passage volgt niet dat de Wbp alléén van toepassing zou zijn als de geautomatiseerde persoonsgegevens in een bestand staan, of daarvoor bedoeld zijn. Dat zou ook niet in lijn zijn met een andere passage uit de wetsgeschiedenis, die toch wel weer tamelijk duidelijk is:

“Het begrip «bestand» is in het onderhavige wetsvoorstel enkel van belang als criterium voor de afbakening van de reikwijdte van het wetsvoorstel en bepaalde onderdelen daarvan. Wat betreft de niet-geautomatiseerde verwerkingen vallen alleen bestanden, en dus bijvoorbeeld niet ongestructureerde dossiers onder het toepassingsbereik van dit wetsvoorstel (artikel 2, eerste lid).”

Hieruit volgt dat geautomatiseerde verwerkingen altijd onder het toepassingsbereik van de Wbp vallen óók als ze niet onderdeel uitmaken van een bestand.

Een onwenselijke conclusie

Als zou worden aangenomen dat de Wbp alléén op geautomatiseerde verwerkingen van persoonsgegevens van toepassing is als die gegevens onderdeel uitmaken een bestand, dan zou de reikwijdte van de Wbp aanzienlijk worden beperkt en dat lijkt mij onwenselijk.

Naschrift

Inmiddels is de Raad van State zelf ook van mening dat voornoemde conclusie onjuist is. In dit arrest uit 2014 zegt de Raad van State uitdrukkelijk dat de Wbp van toepassing is op geautomatiseerde verwerkingen en op niet-geautomatiseerde verwerkingen van gegevens die bedoeld zijn om in een bestand op te worden genomen en dat de eis dat de gegevens een bestand moeten worden niet geldt voor geautomatiseerde verwerkingen.

Registratie bij zwarte lijst telecomproviders niet altijd juist

Waarschijnlijk heeft iedereen wel eens een telefoonrekening niet betaald. Ofwel omdat hij het niet kan, of omdat hij is verhuisd, of omdat er een fout is gemaakt in de rekening of omdat hij het om een andere reden niet eens is met de rekening. Soms, of misschien vaker dan soms, volgt dan registratie in de zwarte lijst van de Stichting Preventel.

Wat is Preventel?

Telecomproviders hebben blijkbaar met zoveel wanbetalers te maken dat er een aparte stichting voor is opgezet met de naam Preventel. Preventel houdt een zwarte lijst bij waarin wanbetalers worden opgenomen. Als de wanbetaler dan bij een van de aangesloten operators een contract wil afsluiten kan hij vanwege de registratie bij Preventel als klant worden geweigerd. Dat op zich kan behoorlijk vervelend zijn en is al helemaal niet terecht als je geen “echte” wanbetaler bent.

Het schijnt bijzonder lastig te zijn om contact te krijgen met Preventel, en ook lang te duren voordat er antwoord komt met inzicht in de eigen. Ik ken iemand die daarvoor drie brieven moest schrijven. Brenno de Winter schreef er in 2009 al een artikel over op Webwereld.

Niet alleen echte wanbetalers worden aangemeld

Het probleem met Preventel is dat telecomproviders niet alleen maar de echte wanbetalers in de zwarte lijst laten zetten. Ook wanneer er een goede reden is om een rekening niet te betalen gebeurt dat. Met het gevolg dat je onterecht wordt “achtervolgd” door de Preventel registratie en geen telefoonabonnement meer af kan sluiten.

Dit overkwam ook een bedrijf uit Beek. Het bedrijf had een geschil met Vodafone over de vraag of er wel of niet een overeenkomst tot stand was gekomen. Vodafone stuurde facturen die het bedrijf betwistte. Na vijf aanmaningen waar geen betaling op volgde werd het bedrijf bij Preventel aangemeld. Met als gevolg dat ze geen telefoonabonnement af kon sluiten bij een andere provider.

Het bedrijf vordert bij de Rechtbank Maastricht dat Vodafone en Preventel de registratie van het bedrijf uit de zwarte lijst halen. De Rechtbank geeft het bedrijf gelijk: de registratie moet worden verwijderd. Preventel schrijft zelf op haar website dat zij een maatschappelijk doel dient, namelijk om mensen en bedrijven tegen zichzelf te beschermen en niet verplichtingen aan te gaan die zij niet na kunnen komen. Hieruit volgt volgens de rechtbank dat aanmelding bij Preventel alleen kan worden gedaan wanneer de wanbetaling het gevolg is van financieel onvermogen van de aanvrager. Daar valt niet “wanbetaling” onder die verband houdt met een zakelijk conflict over de verschuldigdheid van abonnementskosten. Vodafone heeft ook tijdens de rechtszaak niet de indruk weg kunnen nemen dat oneigenlijk gebruik is gemaakt van de Preventel registratie om het bedrijf tot betaling te dwingen.

Telecomproviders moeten gerechtvaardigd belang hebben

Het oordeel van de rechtbank lijkt mij juist. De telecomproviders moeten op grond van de Wet Bescherming Persoonsgegevens een gerechtvaardigd belang hebben bij het aanmelden van niet-betalingen en dat belang moet bovendien zwaarder wegen dan het belang van de niet-betaler. Naar mijn mening weegt dat gerechtvaardigd belang van de telecomprovider zwaarder bij echte wanbetaling zonder reden of als gevolg van financieel onvermogen. Maar dat belang weegt niet zwaarder wanneer iemand niet betaalt omdat hij een factuur betwist of om andere goede redenen. De telecomprovider mag dan niet bij Preventel aanmelden en handelt naar mijn mening in strijd met de Wet Bescherming persoonsgegevens door dat wel te doen.

Extra zorgvuldigheid geboden bij branche-brede zwarte lijsten

Bij zwarte lijsten die binnen een branche worden gedeeld moet extra terughoudend met aanmeldingen worden omgegaan omdat iemand dan volledig van een bepaalde dienst kan worden uitgesloten. In de zaak van Vodafone gaf Vodafone zelf toe dat, als je eenmaal in de zwarte lijst bent opgenomen, geen van de aangesloten providers nog een contract met je wilt sluiten. Ook gaf Vodafone toe dat er na 5 aanmaningen automatisch een aanmelding bij Preventel volgt, blijkbaar ongeacht de reden voor het niet betalen.

De telecomproviders zouden intern dus een (betere) procedure moeten hebben om vast te stellen wanneer iemand bij Preventel mag worden aangemeld of niet. Ook moeten ze de betreffende persoon informeren over het feit dat ze hem hebben aangemeld bij Preventel. Anders voldoen zij niet aan de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Wellicht iets voor het College Bescherming Persoonsgegevens om eens een onderzoek naar te doen, nu ze toch al met de telecomproviders bezig zijn?

Melding Preventel bij het CBP kennelijk niet compleet

Interessant is nog dat de melding van Preventel bij het College Bescherming Persoonsgegevens (zie hier) kennelijk niet volledig en actueel is. In die melding staat dat alleen KPN, Vodafone, T-Mobile, Orange (valt nu onder T-Mobile) en Debitel aangesloten zijn terwijl Preventel op de website zelf schrijft zij dat ook Telfort, Tele2, RaboMobiel, Yes Telecom, Ben (bestaat dat nog?) en Connect-it aangesloten zijn.

Uitspraak Rechtbank er bij pakken

Dus: degene die er achter komt dat hij ten onrechte door een telecomprovider bij Preventel is geregistreerd kan deze uitspraak van de Rechtbank Maastricht er bij pakken om te beargumenteren dat die registratie niet geldig was, en dat hij uit het register moet worden verwijderd. Wie weet helpt dat.

Overgang van onderneming: het Roest/Albron arrest

Overgang van een onderneming

Op 5 april 2013 heeft de Hoge Raad het Roest/Albron-arrest gewezen, dat van belang is voor het leerstuk van de overgang van een onderneming. Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen tussen de werkgever in die onderneming en de werknemers die daar werken van rechtswege over op de verkrijger. Tot Roest/Albron was de heersende leer dat alleen werknemers die een arbeidsovereenkomst hadden met de overgedragen onderneming van rechtswege mee over gingen naar de verkrijger. Werknemers die slechts tewerkgesteld waren bij de overgedragen onderneming en een arbeidsovereenkomst hadden met een andere onderneming gingen niet van rechtswege mee over.

De Hoge Raad heeft op deze leer een belangrijke uitzondering geformuleerd: ook de werknemer die permanent tewerk is gesteld bij de over te dragen onderneming en een arbeidsovereenkomst heeft met een andere, tot hetzelfde concern behorende onderneming, gaat van rechtswege mee over.

De casus

Het arrest is het sluitstuk van een procedure die jaren geleden werd aangespannen door de heer Roest, een voormalig werknemer van Heineken en FNV Bondgenoten. Roest had (zoals alle werknemers van Heineken) een arbeidsovereenkomst met Heineken Nederlands Beheer B.V. Hij was gedetacheerd bij Heineken Nederland B.V., dat tot 1 maart 2005 de cateringactiviteiten van het Heinekenconcern exploiteerde.

Per 1 maart 2005 werden de cateringactiviteiten van Heineken Nederland B.V. uitbesteed aan Albron. Roest kreeg vervolgens een aanbod om bij Albron in dienst te treden, op minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan hij bij Heineken had. Roest trad bij Albron in dienst, maar verzocht daarop de kantonrechter voor recht te verklaren dat de overgang van de cateringactiviteiten van Heineken naar Albron een overgang van onderneming was en dat de desbetreffende werknemers, onder wie Roest, van rechtswege in dienst waren getreden van Albron. Ook vorderde Roest dat Albron werd veroordeeld tot uitbetaling van het achterstallig loon.

Hoewel Roest geen arbeidsovereenkomst had met Heineken Nederland B.V., de vervreemder van de cateringactiviteiten, was de kantonrechter van oordeel dat Roest toch van rechtswege mee over was gegaan naar Albron en wees hij de vorderingen van Roest toe. Ook in hoger beroep werd Roest door het Gerechtshof in het gelijk gesteld, nadat het Europese Hof van Justitie prejudiciële vragen van het Gerechtshof had beantwoord.

Het Europese Hof had verklaard dat ook de niet-contractuele werkgever kan worden aangemerkt als een “vervreemder” in de zin van de Richtlijn (die ten grondslag ligt aan de bepalingen in boek 7 BW omtrent de overgang van een onderneming). Volgens het Europese Hof is het bij een overdracht van een concernonderneming niet noodzakelijk dat tussen die onderneming en de werknemer die daar permanent tewerkgeseld is, een arbeidsovereenkomst bestaat, om te kunnen concluderen dat er sprake is van een overgang van onderneming, waardoor de rechten en verplichtingen van de werknemer van rechtswege mee over gaan naar de verkrijger.

Onder verwijzing naar deze uitleg van het Europese Hof, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep van Albron. Ook de Hoge Raad was van oordeel dat de arbeidsvoorwaarden van Roest waren overgegaan op Albron.

Praktijk

Wat betekent dit arrest nu voor de praktijk? In ieder geval dat werknemers die vanuit een personeelsvennootschap permanent tewerkgesteld zijn bij een zustervennootschap, van rechtswege mee over gaan als de onderneming van die zustervennootschap wordt overgedragen.

Vanuit de gedachte dat de Richtlijn beoogt werknemers bescherming te bieden is het arrest begrijpelijk. Het arrest roept echter ook vragen op. Onduidelijk is bijvoorbeeld of het arrest ook ziet op werknemers die permanent tewerkgesteld zijn vanuit een vennootschap die niet tot hetzelfde concern behoort. En wat is de situatie ten aanzien van werknemers die voor langere tijd door een uitzendbureau of payrollbedrijf tewerkgesteld zijn bij de onderneming die overgedragen wordt?

Op deze vragen geeft het Albron/Roest-arrest geen antwoord. Het laatste woord over deze problematiek is nog niet gezegd.

Maximering vertrekvergoeding tot inkomen bij de leeftijd van 65 jaar in een sociaal plan gerechtvaardigd?

Is een anticumulatiebeding in een met representatieve vakbonden overeengekomen sociaal plan in strijd met de Wet Gelijke Behandeling Leeftijd bij de arbeid (WGBL)? Recent oordeelde de Rechtbank van Maastricht dat een anticumulatiebeding in het sociaal plan van KPN nietig is. Gevolg: de rechter kent de werknemer een vertrekvergoeding toe zonder de maximering van het inkomen tot 65 jaar. Is dit wel een juist oordeel? Ik meen van niet.

De Wet Verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd

Pensioenontslag op de AOW-leeftijd is op grond van artikel 7 lid 1 sub a WGBL per definitie objectief gerechtvaardigd, pensioenontslag op een lagere leeftijd moet objectief gerechtvaardigd worden. Zonder objectieve rechtvaardiging is sprake van verboden onderscheid en dus van ongeloorloofde discriminatie. Pensioenontslag is echter iets geheel anders dan de vraag of maximering van de vertrekvergoeding tot de leeftijd van 65 jaar verboden leeftijdsonderscheid oplevert.

Als gevolg van de per 1 januari 2013 in werking getreden Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd (“de Wet”) hebben werknemers niet meer bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd recht op AOW maar (uiteindelijk) pas op 67-jarige leeftijd. Veel pensioenreglementen en sociale plannen gaan ook na invoering van de Wet nog uit van 65 jaar als pensioenleeftijd. De Wet bevat geen bepaling over aanpassing van individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten aan de nieuwe AOW-leeftijd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aanpassing van individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten wel onderwerp van discussie is geweest. Toch heeft dit er niet toe geleid dat de Wet aansluiting van individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten op de verhoogde AOW-leeftijd regelt. De regering is van mening dat het aan individuele werkgevers en werknemers en aan cao-partijen is om hun onderlinge afspraken in lijn te brengen met de wetgeving. Ingrijpen in lopende contracten zou een zeer vergaande maatregel zijn en de wetgever heeft het bewust aan individuele werkgevers en werknemers en aan cao-partijen overgelaten voor deze aansluiting te zorgen.

Pensioenontslag op de AOW-leeftijd is op grond van artikel 7 lid 1 sub a WGBL per definitie objectief gerechtvaardigd, pensioenontslag op een lagere leeftijd moet objectief gerechtvaardigd worden. Zonder objectieve rechtvaardiging is sprake van verboden onderscheid en dus van ongeoorloofde discriminatie. Pensioenontslag is echter iets geheel anders dan de vraag of maximering van de vertrekvergoeding tot de leeftijd van 65 jaar verboden leeftijdsonderscheid oplevert.

Ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen?

Bij de toets van een anticumulatiebeding aan de WGBL moeten twee vragen worden beantwoord: (1) maakt de regeling (indirect of direct) onderscheid naar leeftijd en (2) zo ja, kan dit onderscheid objectief worden gerechtvaardigd? Voor de beantwoording van de eerste vraag zal moeten worden gekeken of de personen of groepen die met elkaar worden vergeleken zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Het moet bij leeftijdsonderscheid gaan om een ongunstigere behandeling dan een ander in een vergelijkbare situatie. Daarvan is geen sprake want een werkgever zal het bewuste artikel van het sociaal plan niet willekeurig toepassen maar op exact dezelfde wijze voor iedere werknemer die meer vergoeding zou ontvangen dan het inkomen tot 65 jaar. De vergelijking die de rechter in zijn uitspraak trekt met jongere werknemers is niet terecht. De positie van een jongere werknemer is onvergelijkbaar met die van een oudere werknemer. Zo heeft de oudere werknemer langer recht op WW dan een jongere werknemer en zal een oudere werknemer eerder na het vertrek recht hebben op AOW en pensioenuitkering dan een jongere werknemer. Er is dus geen sprake van ongelijke behandeling en daarmee geen sprake van leeftijdsonderscheid.

Objectieve rechtvaardiging?

Als wel sprake zou zijn van vergelijkbare gevallen die niet gelijk worden behandeld, komt het aan op de tweede vraag en daarmee of het leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit betekent dat moet worden nagegaan of sprake is van een legitiem doel voor het gemaakte leeftijdsonderscheid en van een passend en noodzakelijk middel om dat doel te bereiken. Indien een anticumulatiebeding is opgenomen in een sociaal plan dat met representatieve vakbonden is overeengekomen is van belang dat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) sinds 2007 belang toekent aan de rol die sociale partners spelen bij de totstandkoming van een sociaal plan. Collectieve afspraken vormen aanleiding om het gemaakte leeftijdsonderscheid terughoudend te toetsen. Indien in het sociaal plan is gekozen voor een regeling die het meest recht doet aan de arbeidsmarktpositie van de werknemers in de verschillende leeftijdscategorieën, die niet is gebaseerd op uitsluitend financiële argumenten en waarbij de leeftijdsgrens is gekozen in samenspraak met representatieve sociale partners, is sprake van objectief gerechtvaardigd leeftijdsonderscheid, zo blijkt uit oordelen van de CGB. De uitspraak van de rechter in de KPN zaak geeft geen informatie over het beschikbare budget of andere elementen die voor de toets van de objectieve rechtvaardiging van belang kunnen zijn. Het is dus niet te beoordelen of er een minder onderscheidmakend alternatief was gelet op het beschikbare budget. Het feit dat het anticumulatiebeding in een sociaal plan is opgenomen dat is overeengekomen met sociale partners zou in ieder geval hebben moeten leiden tot een zeer terughoudende toetsing door de rechter. Van die terughoudendheid is niets terug te vinden in de uitspraak.

Gebruik van merken als AdWord: merkinbreuk? – Marks & Spencer verliest zaak van Interflora

Vijf jaar geleden startte Interflora (UK) een juridische procedure tegen Marks & Spencer (‘M&S’). M&S gebruikte het merk Interflora namelijk als AdWord. Op het moment dat via Google gezocht werd op ‘Interflora’, verschenen niet alleen zoekresultaten van Interflora, maar tevens een advertentie van M&S (Flowers). Het publiek dat naar de bloemen van Interflora zocht, werd op die manier geleid naar de site van M&S (Flowers) waarop zij bloemen aanbiedt. Interflora stond dat niet toe en betoogde dat M&S inbreuk maakt op haar merkrechten door gebruik van haar merk als AdWord.

Lange tijd is onduidelijk geweest of concurrenten gebruik mochten maken van elkaars merken in AdWord campagnes. Het leverde op zijn minst een risicovolle situatie op (zie hierover ook: link). In diverse Europese landen werden juridische procedures gestart. Totdat het Europese Hof van Justitie zich hierover uitsprak in 2010, was de heersende opvatting dat gebruik van andermans merk als AdWord merkinbreuk opleverde.

Het Europese Hof heeft in maart 2010 een einde gemaakt aan de onzekerheid en geoordeeld dat gebruik van andermans merk als AdWord is toegestaan en dus géén merkinbreuk oplevert, tenzij het de gemiddelde internetgebruiker moeilijk of onmogelijk wordt gemaakt te weten van wie de advertentie afkomstig is: van de merkhouder, een onderneming die daarmee verbonden is of van een derde.

In de Interflora-zaak – waar het Europese Hof zich eveneens over heeft uitgesproken in een arrest van 22 september 2011 en waarbij nadere regels zijn bepaald voor gebruik van bekende merken als AdWord – bepaalde het High Court of Justice (UK) dat het gebruik door M&S van het merk Interflora als AdWord merkinbreuk oplevert:

“The M&S advertisements which are the subject of Interflora’s claim did not enable reasonably well-informed and reasonably attentive internet users to ascertain whether the service referred to in the advertisements originated from M&S or Interflora …
“On the contrary, as at 6 May 2008, a significant proportion of the consumers who searched for ‘interflora’ and the other Signs, and then clicked on M&S’s advertisements displayed in response to those searches, were led to believe, incorrectly, that M&S’s flower delivery service was part of the Interflora network.”

Voor een groot deel van de consumenten was dus niet duidelijk dat M&S (Flowers) geen onderdeel uitmaakt van Interflora. Die onduidelijkheid werd door de advertentie van M&S niet opgeheven, maar eerder in stand gehouden.

Gebruik van het merk van een concurrent als AdWord mag dus wel, mits maar uit de advertentie die in de resultaten van Google wordt weergegeven duidelijk blijkt van wie de advertentie afkomstig is.

Versoepeling cookieregels komt dichterbij

Het is zo ver: de regering heeft het wetsvoorstel voor het versoepelen van de cookiesregels gelanceerd. Vanaf 20 mei 2013 mag iedereen die dat wil (in de komende zes weken) opmerkingen maken op het wetsvoorstel: Zie hier

Hoe zat het ook al weer met de cookiesregels?

Ja, hoe zat het ook al weer met de cookieregels? De “cookieregels” zijn vastgelegd in artikel 11.7a Telecommunicatiewet. Op dit moment staat daarin dat iemand die een website bezoekt toestemming moet geven voor het plaatsen van cookies op zijn computer of smart phone en daarover duidelijke informatie moet krijgen. Dit is niet nodig voor het plaatsen van cookies die alleen worden gebruikt om de communicatie via het internet mogelijk te maken en ook niet voor “functionele cookies” die strikt noodzakelijk zijn om de website goed te laten werken. Bekend voorbeeld is de cookie die nodig is om het winkelmandje vol te laden.  Omdat de cookieregels vooral voor hinder zorgen op het internet, ook wanneer de privacy niet in het geding is, wil de regering het aantal cookies waarvoor toestemming moet worden gevraagd verminderen.   

Omdat de cookieregels vooral voor hinder zorgen op het internet, ook wanneer de privacy niet in het geding is, wil de regering het aantal cookies waarvoor toestemming moet worden gevraagd verminderen.

Wat is straks de bedoeling?

Het is de bedoeling dat straks meer cookies onder de uitzondering gaan vallen. Voor die cookies is het dan niet nodig om toestemming te vragen en de gebruiker te informeren. Het gaat om cookies die worden gebruikt om informatie over de “kwaliteit of effectiviteit” van een website te geven.

In feite gaat het om de volgende cookies:

Analytical cookies – Zowel first party als third party analytical cookies vallen onder de uitzondering. Voor Google Analytics cookies hoeft dus straks geen toestemming meer te worden gevraagd en ook geen informatie te worden gegeven.

Voorwaarde is wel dat de websitehouder of derde die de gegevens ontvangt (lees: Google) de gebruiksgegevens niet gebruikt om dingen te doen die wel een impact hebben op de privacy van de gebruiker, zoals profielen maken.

Ook geldt als voorwaarde dat wanneer de websitehouder de gegevens aan derden doorgeeft hij met die derde een overeenkomst moet sluiten. In die overeenkomst moet dan staan dat de derde de gegevens niet voor eigen doeleinden mag gebruiken of alleen voor bepaalde in de overeenkomst vastgelegde doeleinden die geen impact hebben op de privacy. Ik ben benieuwd welke websitehouder als eerste voor elkaar zal krijgen dat Google zich hier aan committeert.

A/B test cookies – Cookies die alleen maar worden geplaatst om na te gaan welke advertenties het beste presteren vallen ook onder de uitzondering.

Affiliate cookies – De affiliate marketing lobby kan in zijn handen wrijven: ook affiliate cookies die alleen maar worden gebruikt om na te gaan welke advertentie heeft geleid tot een aankoop vallen ook onder de uitzondering.

De test en affiliate cookies zijn niet bedoeld om informatie over de gebruiker te verzamelen maar alleen over de advertentie respectievelijk de adverteerder. Daarom zullen ze an sich geen impact hebben op de privacy van de gebruiker.

Als de gegevens zouden worden gebruikt om bijvoorbeeld advertenties aan te bieden op basis van profielen dan moet er wel worden geïnformeerd en toestemming worden gevraagd. Voor tracking cookies moet dan ook wel altijd toestemming worden gevraagd en informatie worden gegeven.

Om toch een beetje mee te kunnen gaan met de technologische ontwikkelingen schrijft de regering dat de ACM (de nieuwe OPTA) in beleidsregels kan omschrijven welke nieuwe soorten cookies nog meer onder de uitzondering vallen.

Hoe moet je toestemming (“informed consent”) vragen?

Over de manier waarop toestemming moet worden gevraagd voor het plaatsen van de cookies bestaat nog steeds veel onduidelijkheid. Zelfs ondanks de frequent ge-update FAQ´s van de OPTA. Bij het wetsvoorstel wordt nu verduidelijking gegeven. Het gaat om een uitleg van de bestaande cookiesregels. De wet verandert dus niet op dit punt.

Dit is hoe je als website houder toestemming kunt vragen: wanneer de gebruiker op jouw website komt moet hij eerst op duidelijke en begrijpelijke manier informatie krijgen over het feit dat je cookies wilt plaatsen. Als je daarbij zegt dat de gebruiker toestemming geeft voor het plaatsen van de cookies door “verder te surfen” op de website, en hij doet dat vervolgens, dan kan daaruit worden af geleid dat hij toestemming heeft gegeven. Let op: dit betekent dus dat de cookies pas mogen worden geplaatst nadat de gebruiker ergens op de website heeft doorgeklikt, niet meteen als de website voor het eerst in de browser wordt geopend.

Een “ik ga akkoord” knop is dus niet nodig – maar het mag natuurlijk wel.

Corporate liability for human rights: the UN Guiding Principles on Business and Human Rights

If a corporation abuses employees, is accused of labour trafficking, complicit in gross human rights abuses by local governments, complicit in human rights violations while installing pipelines through villages or complicit in pollution, it should be held responsible. The question is whether human rights laws also apply to these companies.

Some argue that international law only applies between states, or that human rights obligations apply only to states, and that the UN Principles cannot create legal obligations for companies. However, this view can no longer be credibly maintained. There is a growing acceptance that international human rights treaties create obligations – at least indirectly – on companies and that the UN Guiding Principles on Business and Human Rights can be used as a standard.

The UN Guiding Principles on Business and Human Rights are the work of John Ruggie, former UN Secretary-General’s Special Representative for Business and Human Rights. The principles are non-legally binding, but aim to establish a global standard for addressing the adverse human rights impact of corporate activity. Ruggie has built a frame-work of three pillars: ‘ Protect, Respect and Remedy’. These are:

  1. The state’s duty to protect human rights;
  2. the corporate responsibility to respect human rights;
  3. the need for greater access to remedy – both judicial and non-judicial – for victims of business-related abuse.

The UN principles were endorsed by the UN Human Rights Council in June 2011. See also unglobalcompact.org and the American Bar Association in February 2012. They have also been incorporated into the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, the International Organisation for Standardisation (ISO) 26000 guidance on social responsibility for companies, the sustainability policy of the International Finance Corporations and the European Commission’s new corporate social responsibility strategy.     

The UN Principles are applicable to all governments and to all businesses in all situations. It sets forth basic, minimal business obligations regarding human rights. They reaffirm that states still bear the primary responsibility for promoting and protecting human rights, but recognize that transnational corporations and other businesses, as organs of society (and collections of individuals), carry responsibilities as well. It is understood that the human rights are – at a minimum – those expressed in the International Bill of Human Rights and the principles concerning fundamental rights set out in the International Labour Organisation’s Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work.

The responsibility to respect human rights requires that business enterprises:

  • Avoid causing or contributing to adverse human rights impact through their own activities, and address such impact when it occurs.

  • Seek to prevent or mitigate adverse human rights violations that are directly linked to their operations, products or services by their business relationships, even if they have not contributed to those violations.

  • In order to meet their responsibility to respect human rights, business enterprises should have in place policies and processes appropriate to their size and circumstances.

Verhuurders kunnen bij faillissement minder boedelschulden claimen

Op 19 april 2013 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over boedelschulden. Dat zijn hoog gerangschikte schulden, die een onmiddellijke aanspraak op een faillissementsboedel opleveren. Pas als alle boedelschulden zijn voldaan, wordt toegekomen aan de betaling door een curator van de schulden waarvoor de vereffening van de faillissementsboedel eigenlijk plaatsvindt, de faillissementsschulden.

Boedelschulden zijn onder meer het salaris van de curator en zijn of haar kantoorgenoten, kosten van door de curator ingeschakelde derden zoals taxateurs, het salaris van werknemers vanaf datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen. Boedelschulden zijn als zodanig benoemd in de wet (bijvoorbeeld het eerder genoemde salaris van werknemers na datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen) of vloeien voort uit een handelen (of nalaten) van de curator. Over het criterium “handelen (of nalaten) van de curator” is veel te doen. Het criterium biedt ruimte voor interpretatie en daarmee ook rechtsstrijd. Crediteuren zullen – begrijpelijkerwijs – waar mogelijk trachten hun vordering gekwalificeerd te krijgen een hoog gerangschikte boedelschuld.

In dit arrest van de Hoge Raad ging het – kort gezegd – om de vraag of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder, vanwege bij oplevering door de curator gebleken schade aan de buitengevel en deuren van het gehuurde, een boedelschuld is. Volgens de verhuurder had de failliete B.V. de schade veroorzaakt en ging het om opleveringsschade die op grond van artikel 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst dient te worden vergoed. De verhuurder stelde daarbij ook dat de verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde bij einde huur een boedelschuld is, omdat deze verplichting was ontstaan door toedoen van de curator, die de huurovereenkomst namelijk had opgezegd.

Een schadevordering van de verhuurder (vanwege het onjuist opleveren van het gehuurde bij einde huur) kan aardig oplopen. Zowel de verhuurder als de curator hebben er dan ook belang bij te weten hoe in faillissement met deze vordering dient te worden omgegaan. In welke staat de curator het gehuurde bij einde huur dient op te leveren, hangt af van het daaromtrent bepaalde in de huurovereenkomst. Is er bij aanvang van de huur een beschrijving van het gehuurde (ook wel opleveringsrapport genaamd) gemaakt, dan dient de curator het gehuurde in die staat (met uitzondering van de door verhuurder toegestane wijzigingen aan het gehuurde en hetgeen door ouderdom is beschadigd of vergaan) terug te geven. Is een dergelijke beschrijving bij aanvang van de huur niet opgemaakt, dan wordt vermoed dat het gehuurde bij aanvang van de huur is opgeleverd in de staat waarin de curator het gehuurde bij einde huur aan de verhuurder teruggeeft. De bewijslast ligt in dit laatste geval op de verhuurder om aan te tonen dat de curator het gehuurde niet juist oplevert, zodat dat bepaalde zaken nog dienen te worden verwijderd c.q. aangepast op kosten van de boedel. Dat is voor een verhuurder doorgaans lastig te bewijzen.

In 2004, oordeelde de Hoge Raad (arrest Van Galen q.q. / Circle Vastgoed; HR 18 juni 2004, JOR 2004,221) dat een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling een boedelschuld oplevert en dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator (daartoe gedwongen om het verder oplopen van boedelschulden te voorkomen) om die reden onder meer leidt tot een boedelschuld ter zake het in goede staat opleveren van het gehuurde. In de casus van het arrest Circle Plastics ging het om een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic dat zich nog in het gehuurde bevond en waarvan de verwijderingskosten als boedelschuld werden gekwalificeerd omdat de curator de huurovereenkomst had opgezegd. Deze uitspraak paste overigens in een reeks eerdere uitspraken van de Hoge Raad, waarin consequent werd geoordeeld dat wanneer de vordering na faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator, waaronder de opzegging van een overeenkomst, sprake is van een boedelschuld. Deze ontwikkelingen hadden een kat-en-muis-spel tussen de verhuurder en curator tot gevolg, dat niet meer in dienst stond van een principe dat het rechtsgevoel bevredigt. De curator liet de opzegging van de huurovereenkomst bij voorziene hoge kosten ten behoeve van een adequate oplevering liever over aan de verhuurder, terwijl de verhuurder in dat geval juist ging wachten op de curator zodat een eventuele schadevordering gepromoveerd zou worden tot boedelschuld. Deze poppenkast is met het arrest van 19 april 2013 teruggebracht tot een meer zekerheid biedende regel.

De Hoge Raad is op 19 april 2013 uitdrukkelijk teruggekomen van het ‘toedoencriterium’, dat overigens al enige tijd onder vuur van juristen lag. Hij overweegt dat de verplichting om het gehuurde in de oorspronkelijke staat te brengen niet een boedelschuld is op de enkele grond dat zij opeisbaar wordt als gevolg van de huuropzegging – en dus door toedoen – van de curator. De Hoge Raad merkt daarbij op dat dit niet betekent dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn en dat bijvoorbeeld nog steeds overeind staat dat de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is (en blijft) een boedelschuld.

Wetsvoorstel modernisering arbitragewet 2013

Op 16 april jl. is een wetsvoorstel ingediend om de Nederlandse arbitragewet te wijzigen. De wijzigingen zijn bedoeld om de huidige arbitragewet (uit 1986) te verbeteren en te moderniseren. De verwachting is dat het Nederlandse arbitragerecht met de voorgestelde wetswijzigingen aantrekkelijker zal worden voor de gebruikers van arbitrage, met name ook in internationaal verband.

De belangrijkste voorstellen zijn:

(i)⇥het laten deponeren van het arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank is niet langer verplicht maar optioneel (artikel 1058 lid 1, onderdeel b Rv);
(ii)⇥een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis wordt voortaan meteen bij het gerechtshof aangebracht; de rechtbank komt er niet meer aan te pas, waardoor er nog maar één feitelijke instantie is die de vernietiging beoordeelt (artikel 1064a Rv). Dit scheelt veel tijd en geld. Partijen kunnen bovendien overeenkomen dat ook cassatie wordt uitgesloten (artikel 1064a lid 5 Rv).
(iii)⇥tijdens een vernietigingsprocedure kan het gerechtshof de zaak terugverwijzen naar de arbiters, zodat het scheidsgerecht de kans krijgt de grond(en) voor vernietiging van het arbitrale vonnis weg te nemen. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van het Hof (artikel 1065a Rv).
(iv)⇥een wraking van een arbiter kan voortaan worden voorgelegd aan, en worden afgedaan door (bijvoorbeeld) het arbitrage-instituut (artikel 1035 lid 7 Rv). De overheidsrechter komt er dan niet meer aan te pas. Dit was een wens van het Nederlands Arbitrage Instituut, de International Chamber of Commerce en het Permanent Court of Arbitration.
(v)⇥de overeenkomst tot arbitrage wordt op de “zwarte lijst” geplaatst (artikel 6:236 sub (n) BW). Dit betekent dat consumenten niet zomaar aan een arbitraal beding in algemene voorwaarden gehouden kunnen worden; zij krijgen een maand bedenktijd waarin zij alsnog mogen aangeven het geschil liever door de overheidsrechter te laten beslechten.
(vi)⇥het wijzen van elektronische arbitrale vonnissen, voorzien van een elektronische handtekening, krijgt een wettelijke basis (artikel 1072b Rv). Het arbitraal geding kan ook in zijn geheel elektronisch plaatsvinden.

Het wetsvoorstel is beschikbaar op zie hier. De memorie van toelichting is te vinden op zie hier.

Enkele aspecten van het wetsvoorstel zouden m.i. verbeterd kunnen worden. Zie daarover mijn artikel over wraking (TvA 2013, 2). Ten aanzien van de mogelijkheid van terugverwijzing van de zaak tijdens een vernietigingsprocedure merk ik op dat deze oplossing niet voor de hand ligt in situaties waarin de grond voor vernietiging ziet op een motiveringsgebrek in het arbitrale vonnis. In zo’n situatie weet de verliezende partij namelijk vrij zeker dat het scheidsgerecht zijn oordeel alsnog gaat motiveren op een wijze die niet zal leiden tot een ander eindoordeel. Oftewel: van een vrije en onbevangen besluitvorming en motivering door het scheidsgerecht zal dan geen sprake meer zijn.