Archief van Blog:

‘De Louboutin schoenen met de rode zool’ – een sprookje of onderwerp van juridische strijd?

Nog niet zo lang geleden stonden de hooggehakte schoenen van de Franse Christian Louboutin, die worden gekenmerkt door de opvallende rode zool, ook al in de belangstelling. Louboutin is namelijk houder van een merk dat bestaat uit hooggehakte schoenen met een rode zool (‘het zoolmerk’):

Louboutin zoolmerk

De Louboutins worden onder meer op onderstaande manier verkocht in de winkels (foto links). In de schoenenwinkels van Van Haren bleken eveneens hooggehakte schoenen te koop met een opvallende rode zool (foto rechts).

Louboutin rode zoolVan Haren rode zool

Louboutin maakte bezwaar tegen de verkoop van deze schoenen en kreeg in april 2013 gelijk van de Haagse rechter . Alleen het gegeven dat schoenen een rode zool hebben, is niet genoeg. Anders wordt het bij schoenen in een met de rode zool contrasterende kleur, zoals zwart en blauw. Niet alleen werd geoordeeld dat Van Haren inbreuk maakte op het zoolmerk van Louboutin, maar ook moest Van Haren de proceskosten van maar liefst ruim € 68.000 vergoeden. Het betrof hier een zogeheten kortgeding, oftewel een spoedeisende zaak teneinde een verbod op korte termijn te verkrijgen. Enkele maanden later, in de bodemprocedure (waarbij ook schadevergoeding kan worden gevorderd), kreeg Van Haren weer het deksel op haar neus in een vonnis van de Haagse rechtbank. In die zaak liet Van Haren verstek gaan en dat is meestal funest. De vorderingen worden dan over het algemeen toegewezen.

Tot zover Louboutin en Van Haren.

Louboutin heeft zijn zoolmerk nog vaker ingezet dit jaar. In de eerste plaats in een geschil met de Vlaams-Belang politica Anke Vandermeersch vanwege de door haar gevoerde politieke campagne ‘Vrouwen tegen Islamisering’. In die campagne werden haar benen afgebeeld en draagt zij luxe, hooggehakte schoenen met een opvallende rode zool:

Vandermeersch - Louboutin

Louboutin was ook hier niet gelukkig mee. Hij deed voor de rechtbank van Koophandel in Antwerpen wederom een beroep op zijn merkrechten voor de schoenen met de rode zool, dit keer niet omdat Vandermeersch schoenen verkocht met een rode zool en er verwarring zou optreden met zijn zoolmerk – zoals onder meer het geval was bij de zaak tegen Van Haren – maar omdat hij vond dat mevrouw Vandermeersch meelift op de bekendheid en reputatie van zijn bekende schoenen. En dat meeliften was ook precies haar bedoeling bleek uit een eerder gegeven interview. Louboutin wilde bovendien niet geassocieerd worden met de anti-islam campagne (of welke andere politieke campagne dan ook). De Antwerpse rechtbank stelde Louboutin in het gelijk in het vonnis van 14 oktober 2013 en legde Anke Vandemeersch onder meer een verbod op bovenstaande foto verder te gebruiken.

Ook voor Anke Vandermeersch was dit niet de laatste juridische strijd van 2013. Nog geen twee weken na het eerdere vonnis in de zaak tegen Louboutin, werd Vandermeersch nog een keer veroordeeld door de rechtbank van Koophandel in Antwerpen. Een Canadese studente had namelijk een procedure aangespannen omdat zij vond dat de campagne van Vandermeersch inbreuk maakte op haar auteursrechten op een werk dat ‘Judgements’ werd genoemd. Daarin staan net als op de campagnefoto kortgerokte benen afgebeeld met markeringen met de woorden ‘provocatie’ en ‘hoer’. Ook hier betwistte Vandermeersch niet dat zij zich had laten inspireren door dit werk. En wederom verloor Vandermeersch de procedure (zie hier de link naar het vonnis). Zij heeft echter laten weten in hoger beroep te zullen gaan.

Het is uiteindelijk overigens maar de vraag of deze juridische verliezen voor Vandermeersch zo ongunstig zijn. Ze heeft immers wel de publiciteit gekregen die zij voor haar campagne heeft beoogd. En zo heeft ook dit nadeel soms een voordeel.

Uitvoeringsvoorwaarden en knock-out-eisen: een nieuw huis-aan-huisblad voor de gemeente Westland

In maart 2013 heeft de Voorzieningenrechter in Den Haag een uitspraak gewezen over het verschil tussen selectie-eisen (knock-out eisen) en uitvoeringsvoorwaarden (Vzr Rb Den Haag, 4 maart 2013, kenmerk ECLI:NL:RBDHA:2013:10960). De zaak ging over de aanbesteding voor het nieuwe huis-aan-huisblad voor de gemeentelijke mededelingen van de gemeente Westland. De nummer 2 bij de aanbesteding klaagde dat de voorgenomen winnaar niet aan de gestelde eis voldeed, dat een 95% dekkingsgraad in de bezorging zou moeten worden gehaald.

Een aanbestedende dienst kan in de aanbesteding bijzondere voorwaarden opnemen die gelden bij de uitvoering van de opdracht. Dit volgt art. 2:80 Aanbestedingswet 2012 (voorheen: art. 26 Bao). Sinds de befaamde koffie-zaak (vzr Rb Den Haag, 24 juni 2010, LJN: BM9358) houdt de Nederlandse rechter een strikt onderscheid aan tussen enerzijds selectiecriteria en anderzijds bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. Opgenomen bijzondere uitvoeringsvoorwaarden in een bestek zijn geen ‘knock-out’ eisen waar een inschrijver op kan worden uitgesloten, en mogen ook niet als zodanig worden gebruikt.

Uit de uitspraken over dit onderwerp blijkt dat aanbestedende diensten meer helderheid zouden kunnen geven in het onderscheid tussen selectie-eisen en bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. In de praktijk heeft een eigen verklaring voor de selectie-eisen grote gelijkenis met een ‘vink-lijst’ met eisen voor de uitvoering van de opdracht, waar ook bij is aangegeven dat met alle eisen akkoord dient te worden gegaan, op straffe van uitsluiting. Het onderscheid wordt bovendien nog verder vertroebeld, nu een aanbesteder óók specifieke selectie-eisen kan opnemen om te toetsen of een inschrijver geschikt is om de uitvoeringsvoorwaarden na te komen.

Bij een aanbesteding voor een gemeentelijk huis-aan-huisblad is de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde dat een bezorgingsdekking van minimaal 95% moet worden behaald, geen knock-out criterium. Een bijbehorende selectie-eis, dat de inschrijver een rapportage moet overleggen waaruit blijkt dat de inschrijver in 2010 of recenter een bezorgingsdekking van 95% had gehaald, is wel een geldig knock-out criterium. De klagende nummer 2 werd in het ongelijk gesteld, nu de voorgenomen winnaar weliswaar nog niet in de gemeente Westland een dekkingsgraad van 95% had, maar wel een rapportage kon overleggen van de bezorging in een andere gemeente conform de eis.

Oranje jurkjes – the battle between SuperTrash & Blokker

Op 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in een procedure die door SuperTrash was gestart tegen Blokker. Aanleiding van die procedure was een oranje jurkje dat Blokker tijdens het EK 2012 op de markt bracht, terwijl SuperTrash in 2010 eveneens een oranje jurkje op de markt bracht, al tijdens het WK 2010 (beter bekend als de jurk die door ‘de Bavaria Babes’ tijdens het WK in het stadion van Kaapstad werd gedragen. Daarover is veel te doen geweest, omdat de FIFA vond dat dit een vorm van verboden reclame was, zie voor meer informatie bijvoorbeeld hier).

Links de jurk van SuperTrash en rechts die van Blokker:Supertrash jurk

SuperTrash vindt dat Blokker inbreuk maakt, onder meer op haar auteursrechten op de SuperTrash jurk. Blokker vindt dat de SuperTrash jurk niet auteursrechtelijk beschermd is en laat in dat kader een aantal jurkjes zien die ook al voor het WK 2010 op de markt. Bovendien meent Blokker dat – als er al auteursrechten rusten op de jurk – SuperTrash niet de auteursrechthebbende is.

Auteursrecht

Wanneer is sprake van bescherming op grond van het auteursrecht?
In elke rechtszaak wordt die vraag beantwoord met: “als het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt”. Dat is vrij theoretisch. Het Hof van Justitie van de EU heeft het in iets gangbaardere termen verwoord: het moet gaan om een eigen, intellectuele schepping van de auteur van het werk.

De rechtbank meent dat hier sprake van is bij de SuperTrash jurk: “in dit werk [is] een combinatie van elementen aan te wijzen die wordt aangemerkt als het resultaat van creatieve keuzes.” Die combinatie van creatieve keuzes, zoals de kleur oranje, een watervalhals en een ceintuur bestaande uit een koord waarbij rode, witte en blauwe strengen in elkaar gedraaid zijn, is dus uiteindelijk beslissend. En die bestond nog niet bij eerdere jurkjes. De SuperTrash jurk is daarmee auteursrechtelijk beschermd.

⇥Er zijn natuurlijk nog allerlei mitsen en maren bij het vraagstuk of een product ⇥auteursrechtelijk beschermd is, maar die komen een andere keer aan bod.

Inbreuk

Of Blokker met haar oranje jurkje inbreuk maakt op de SuperTrash jurk, hangt af van de totaalindruk van beide jurken. Oftewel: de jurkjes in hun totaliteit moeten worden vergeleken, in plaats van elk element afzonderlijk. Zowel de beschermde onderdelen tellen mee, als de onderdelen die niet beschermd zijn (bijvoorbeeld omdat die elementen al bestonden). Als die totaalindruk te weinig verschilt, wordt in beginsel inbreuk gemaakt. Volgens de rechtbank zijn de totaalindrukken van beide jurkjes hetzelfde. Blokker maakt dus inbreuk.

Maar op wiens rechten eigenlijk?

Auteursrechthebbende

Blokker voert aan dat SuperTrash niet de auteursrechthebbende is, in de eerste plaats omdat de jurk in opdracht van Bavaria gemaakt is. Is dat beslissend? Nee.

⇥In de praktijk zijn hier vaak misverstanden over. Vaak wordt gedacht dat de opdrachtgever die een ander betaalt voor het ontwerpen van een product of bijvoorbeeld een logo, automatisch de auteursrechten krijgt. Dat is niet zo. Uitgangspunt is dat de maker van een werk de auteursrechthebbende is. De opdrachtgever is niet de maker en dus ook niet de auteursrechthebbende. Ook al heeft hij betaald. Natuurlijk kunnen daarover wel andere afspraken worden gemaakt, waarbij het auteursrecht aan de opdrachtgever wordt overgedragen. Maar in de praktijk gebeurt dat vaak niet en staat de opdrachtgever achteraf ongewild met lege handen. Hij heeft dan namelijk toestemming nodig van de maker/auteursrechthebbende om meer te doen met bijvoorbeeld dat logo – zoals gebruik in andere landen dan afgesproken.

Hier redt Blokker het dus niet mee. Wel zijn er nog andere uitzonderingen op het beginsel ‘wie maakt, is auteursrechthebbende’. Als zo’n jurkje op de markt is gebracht onder een andere naam dan die van SuperTrash, bijvoorbeeld Bavaria, dan kan het zo zijn dat Bavaria (alsnog) de auteursrechten heeft. Ook daarvan was in dit geval echter geen sprake. De naam SuperTrash werd naast die van Bavaria aangebracht in de reclame-uitingen en op de verpakking. Daarmee zou ook kunnen worden geoordeeld dat Bavaria en SuperTrash een gezamenlijk auteursrecht hebben, maar dat neemt niet weg dat SuperTrash afzonderlijk van Bavaria die rechten kan handhaven tegen derden die inbreuk maken, zoals Blokker.

Blokker mag de jurk – kort gezegd – niet meer verhandelen en zal de jurkjes bij haar afnemers moeten terughalen zodat SuperTrash ze kan vernietigen. Bovendien moet Blokker de schade van SuperTrash vergoeden, alsook de proceskosten van Supertrash (bijna € 18.000). Risico van het vak zullen we maar zeggen.

Kredietverlening aan het MKB: van de regen in de drup?

Met het uitbreken van de huidige financiële crisis kwam er een einde aan een periode van sterk groeiende kredietverlening door banken. Steeds hogere minimumkapitaaleisen, meer aandacht voor risico’s, een veranderend business model en een verslechterd ondernemingsklimaat (met een bijbehorend lager investeringsniveau) hebben een drukkend effect op de mate van kredietverlening door banken aan zowel particuliere als zakelijke klanten. Met name vanuit het midden- en kleinbedrijf waren klachten te horen. Deze hebben effect gehad; zo is bijvoorbeeld door diverse marktpartijen de website www.ondernemerskredietdesk.nl opgezet, waarop ondernemers informatie kunnen vinden over het aanvragen van krediet en klachten ter zake kunnen uiten. Ook politiek is kredietverlening een thema geworden. Zo heeft de Minister van Economische Zaken eind juni de Rapportage Ondernemingsfinanciering naar de Tweede Kamer gestuurd, dat de conclusies van diverse deelonderzoeken samenvat.

Kredietverlening aan het MKB onder druk

Op het eerste gezicht lijkt het beeld niet dramatisch: de hoeveelheid verleend krediet aan ondernemingen als geheel neemt ondanks de crisis nog steeds toe, zij het veel langzamer dan voorheen. Ook blijkt de totale kredietruimte van het bedrijfsleven als geheel niet af te nemen. In de derde plaats steekt Nederland ten opzichte van andere EU-lidstaten relatief gunstig af. Dat is echter niet het hele verhaal. Het aanbod van relatief kleine kredieten (tot EUR 250.000) daalt bijvoorbeeld wel aanzienlijk. Daarnaast worden de kredietvoorwaarden voor bedrijfsleningen (in het bijzonder aan het MKB) sinds het begin van de crisis stelselmatig aangescherpt. Bovendien hebben veel ondernemingen in het MKB sowieso al last van de economische tegenwind. Als hun bank haar financieringsvoorwaarden dan ook nog eens aanscherpt is er een samenloop van negatieve omstandigheden: ‘double whammy’. Ook is het MKB voor haar financiering meer dan grotere ondernemingen aangewezen op bankleningen. Ten slotte hebben ondernemingen in het MKB doorgaans kleinere financiële buffers dan grotere ondernemingen.

De zoveelste varkenscyclus, of een structurele verandering?

In goede tijden worden financieringsvoorwaarden vaak versoepeld. Ook voor het uitbreken van de huidige financiële crisis werden er regelmatig financieringen verstrekt op basis van relatief gunstige kredietvoorwaarden (‘covenant light’). In economisch mindere tijden worden de voorwaarden weer aangescherpt, om in betere tijden vervolgens weer versoepeld te worden. Deze wetmatigheid t.a.v. het aanbod van een economisch goed wordt ook wel varkenscyclus genoemd. Een kwestie van afwachten tot het economisch weer beter gaat dus. Er is ten aanzien van kredietverlening aan het MKB echter sprake van een aantal structureel ongunstige ontwikkelingen. Zo dienen de banken op grond van veranderende regelgeving hun kapitaalbuffers te versterken, en wordt het voor hen onaantrekkelijker om relatief risicovolle leningen (waaronder bedrijfsleningen) of leningen met een lange looptijd te verstrekken. Daarnaast is het aanbieden van relatief kleine leningen voor banken arbeidsintensief en dus relatief duur, mede omdat ondernemers in het MKB vaak geen specialistische financiële kennis in huis hebben.

Alternatieven voor bankfinanciering?

Veel grote ondernemingen hebben de laatste jaren een groter beroep gedaan op de kapitaalmarkt, bijvoorbeeld door extra aandelen te plaatsen of obligaties uit te geven. Daarmee konden zij de terugval in kredietverlening door banken opvangen. Ondernemingen in het MKB hebben daarentegen nauwelijks mogelijkheden om direct toegang te krijgen tot de financiële markten. Er wordt door diverse marktpartijen echter gewerkt aan alternatieve financieringsvormen, zoals de MKB-obligatie. Dit zijn via een effectenbeurs verhandelbare leningen. Hierbij kan worden gedacht aan obligaties die door een individuele onderneming worden uitgegeven. De obligatie waarbij de ‘issuer’ de opbrengsten ervan aan een aantal (MKB-)ondernemingen ter beschikking stelt lijkt echter het meest interessant, omdat de kosten ervan kunnen worden omgeslagen over meerdere ondernemingen en het risico van de obligatie ook over meerdere ondernemingen wordt gespreid. Hoewel achter de schermen veel werk wordt verzet, heeft deze alternatieve financieringsvorm nog geen grote vlucht genomen. Met name de onbekendheid van de producten en de relatief hoge aanloopkosten (zo dient een op maat gesneden prospectus te worden opgesteld) lijken hier de oorzaak voor te zijn.

Er zijn nog meer alternatieve financieringsvormen denkbaar, zoals microkredieten (bijvoorbeeld via Qredits, een kredietunie, ‘crowdfinance’, met behulp van een borgstelling MKB kredieten (BMKB) en finaciering door private partijen. Met name bij kredietunies, crowdfinance en MKB-obligaties komt het financieel toezichtsrecht om de hoek kijken.  Hoewel er regelmatig overleg met de toezichthouders AFM en DNB plaatsvindt, is de toezichtsrechtelijke positie van deze financieringsvormen nog niet altijd uitgekristalliseerd. De overheid speelt hier ook een (steeds actievere) rol in. Zo is op Prinsjesdag onder meer aangekondigd dat er extra middelen beschikbaar zullen komen voor microkredieten en het innovatiefonds Midden en Kleinbedrijf (MKB+) voor innovatieve startende bedrijven.

Einde aan de bankfinanciering?

Traditioneel worden Europese ondernemingen grotendeels met bankleningen gefinancierd. Hoewel dat nog wel even zo zal blijven, staat de kredietverlening aan ondernemingen al enige tijd onder druk. Met name voor ondernemingen in het MKB lijkt er sprake van een structurele tendens. Dit betekent dat ondernemers in het MKB in de toekomst steeds vaker aangewezen zullen zijn op alternatieve financieringsvormen.

Overgang van onderneming: het Roest/Albron arrest

Overgang van een onderneming

Op 5 april 2013 heeft de Hoge Raad het Roest/Albron-arrest gewezen, dat van belang is voor het leerstuk van de overgang van een onderneming. Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen tussen de werkgever in die onderneming en de werknemers die daar werken van rechtswege over op de verkrijger. Tot Roest/Albron was de heersende leer dat alleen werknemers die een arbeidsovereenkomst hadden met de overgedragen onderneming van rechtswege mee over gingen naar de verkrijger. Werknemers die slechts tewerkgesteld waren bij de overgedragen onderneming en een arbeidsovereenkomst hadden met een andere onderneming gingen niet van rechtswege mee over.

De Hoge Raad heeft op deze leer een belangrijke uitzondering geformuleerd: ook de werknemer die permanent tewerk is gesteld bij de over te dragen onderneming en een arbeidsovereenkomst heeft met een andere, tot hetzelfde concern behorende onderneming, gaat van rechtswege mee over.

De casus

Het arrest is het sluitstuk van een procedure die jaren geleden werd aangespannen door de heer Roest, een voormalig werknemer van Heineken en FNV Bondgenoten. Roest had (zoals alle werknemers van Heineken) een arbeidsovereenkomst met Heineken Nederlands Beheer B.V. Hij was gedetacheerd bij Heineken Nederland B.V., dat tot 1 maart 2005 de cateringactiviteiten van het Heinekenconcern exploiteerde.

Per 1 maart 2005 werden de cateringactiviteiten van Heineken Nederland B.V. uitbesteed aan Albron. Roest kreeg vervolgens een aanbod om bij Albron in dienst te treden, op minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan hij bij Heineken had. Roest trad bij Albron in dienst, maar verzocht daarop de kantonrechter voor recht te verklaren dat de overgang van de cateringactiviteiten van Heineken naar Albron een overgang van onderneming was en dat de desbetreffende werknemers, onder wie Roest, van rechtswege in dienst waren getreden van Albron. Ook vorderde Roest dat Albron werd veroordeeld tot uitbetaling van het achterstallig loon.

Hoewel Roest geen arbeidsovereenkomst had met Heineken Nederland B.V., de vervreemder van de cateringactiviteiten, was de kantonrechter van oordeel dat Roest toch van rechtswege mee over was gegaan naar Albron en wees hij de vorderingen van Roest toe. Ook in hoger beroep werd Roest door het Gerechtshof in het gelijk gesteld, nadat het Europese Hof van Justitie prejudiciële vragen van het Gerechtshof had beantwoord.

Het Europese Hof had verklaard dat ook de niet-contractuele werkgever kan worden aangemerkt als een “vervreemder” in de zin van de Richtlijn (die ten grondslag ligt aan de bepalingen in boek 7 BW omtrent de overgang van een onderneming). Volgens het Europese Hof is het bij een overdracht van een concernonderneming niet noodzakelijk dat tussen die onderneming en de werknemer die daar permanent tewerkgeseld is, een arbeidsovereenkomst bestaat, om te kunnen concluderen dat er sprake is van een overgang van onderneming, waardoor de rechten en verplichtingen van de werknemer van rechtswege mee over gaan naar de verkrijger.

Onder verwijzing naar deze uitleg van het Europese Hof, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep van Albron. Ook de Hoge Raad was van oordeel dat de arbeidsvoorwaarden van Roest waren overgegaan op Albron.

Praktijk

Wat betekent dit arrest nu voor de praktijk? In ieder geval dat werknemers die vanuit een personeelsvennootschap permanent tewerkgesteld zijn bij een zustervennootschap, van rechtswege mee over gaan als de onderneming van die zustervennootschap wordt overgedragen.

Vanuit de gedachte dat de Richtlijn beoogt werknemers bescherming te bieden is het arrest begrijpelijk. Het arrest roept echter ook vragen op. Onduidelijk is bijvoorbeeld of het arrest ook ziet op werknemers die permanent tewerkgesteld zijn vanuit een vennootschap die niet tot hetzelfde concern behoort. En wat is de situatie ten aanzien van werknemers die voor langere tijd door een uitzendbureau of payrollbedrijf tewerkgesteld zijn bij de onderneming die overgedragen wordt?

Op deze vragen geeft het Albron/Roest-arrest geen antwoord. Het laatste woord over deze problematiek is nog niet gezegd.

Maximering vertrekvergoeding tot inkomen bij de leeftijd van 65 jaar in een sociaal plan gerechtvaardigd?

Is een anticumulatiebeding in een met representatieve vakbonden overeengekomen sociaal plan in strijd met de Wet Gelijke Behandeling Leeftijd bij de arbeid (WGBL)? Recent oordeelde de Rechtbank van Maastricht dat een anticumulatiebeding in het sociaal plan van KPN nietig is. Gevolg: de rechter kent de werknemer een vertrekvergoeding toe zonder de maximering van het inkomen tot 65 jaar. Is dit wel een juist oordeel? Ik meen van niet.

De Wet Verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd

Pensioenontslag op de AOW-leeftijd is op grond van artikel 7 lid 1 sub a WGBL per definitie objectief gerechtvaardigd, pensioenontslag op een lagere leeftijd moet objectief gerechtvaardigd worden. Zonder objectieve rechtvaardiging is sprake van verboden onderscheid en dus van ongeloorloofde discriminatie. Pensioenontslag is echter iets geheel anders dan de vraag of maximering van de vertrekvergoeding tot de leeftijd van 65 jaar verboden leeftijdsonderscheid oplevert.

Als gevolg van de per 1 januari 2013 in werking getreden Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd (“de Wet”) hebben werknemers niet meer bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd recht op AOW maar (uiteindelijk) pas op 67-jarige leeftijd. Veel pensioenreglementen en sociale plannen gaan ook na invoering van de Wet nog uit van 65 jaar als pensioenleeftijd. De Wet bevat geen bepaling over aanpassing van individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten aan de nieuwe AOW-leeftijd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aanpassing van individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten wel onderwerp van discussie is geweest. Toch heeft dit er niet toe geleid dat de Wet aansluiting van individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten op de verhoogde AOW-leeftijd regelt. De regering is van mening dat het aan individuele werkgevers en werknemers en aan cao-partijen is om hun onderlinge afspraken in lijn te brengen met de wetgeving. Ingrijpen in lopende contracten zou een zeer vergaande maatregel zijn en de wetgever heeft het bewust aan individuele werkgevers en werknemers en aan cao-partijen overgelaten voor deze aansluiting te zorgen.

Pensioenontslag op de AOW-leeftijd is op grond van artikel 7 lid 1 sub a WGBL per definitie objectief gerechtvaardigd, pensioenontslag op een lagere leeftijd moet objectief gerechtvaardigd worden. Zonder objectieve rechtvaardiging is sprake van verboden onderscheid en dus van ongeoorloofde discriminatie. Pensioenontslag is echter iets geheel anders dan de vraag of maximering van de vertrekvergoeding tot de leeftijd van 65 jaar verboden leeftijdsonderscheid oplevert.

Ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen?

Bij de toets van een anticumulatiebeding aan de WGBL moeten twee vragen worden beantwoord: (1) maakt de regeling (indirect of direct) onderscheid naar leeftijd en (2) zo ja, kan dit onderscheid objectief worden gerechtvaardigd? Voor de beantwoording van de eerste vraag zal moeten worden gekeken of de personen of groepen die met elkaar worden vergeleken zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Het moet bij leeftijdsonderscheid gaan om een ongunstigere behandeling dan een ander in een vergelijkbare situatie. Daarvan is geen sprake want een werkgever zal het bewuste artikel van het sociaal plan niet willekeurig toepassen maar op exact dezelfde wijze voor iedere werknemer die meer vergoeding zou ontvangen dan het inkomen tot 65 jaar. De vergelijking die de rechter in zijn uitspraak trekt met jongere werknemers is niet terecht. De positie van een jongere werknemer is onvergelijkbaar met die van een oudere werknemer. Zo heeft de oudere werknemer langer recht op WW dan een jongere werknemer en zal een oudere werknemer eerder na het vertrek recht hebben op AOW en pensioenuitkering dan een jongere werknemer. Er is dus geen sprake van ongelijke behandeling en daarmee geen sprake van leeftijdsonderscheid.

Objectieve rechtvaardiging?

Als wel sprake zou zijn van vergelijkbare gevallen die niet gelijk worden behandeld, komt het aan op de tweede vraag en daarmee of het leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit betekent dat moet worden nagegaan of sprake is van een legitiem doel voor het gemaakte leeftijdsonderscheid en van een passend en noodzakelijk middel om dat doel te bereiken. Indien een anticumulatiebeding is opgenomen in een sociaal plan dat met representatieve vakbonden is overeengekomen is van belang dat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) sinds 2007 belang toekent aan de rol die sociale partners spelen bij de totstandkoming van een sociaal plan. Collectieve afspraken vormen aanleiding om het gemaakte leeftijdsonderscheid terughoudend te toetsen. Indien in het sociaal plan is gekozen voor een regeling die het meest recht doet aan de arbeidsmarktpositie van de werknemers in de verschillende leeftijdscategorieën, die niet is gebaseerd op uitsluitend financiële argumenten en waarbij de leeftijdsgrens is gekozen in samenspraak met representatieve sociale partners, is sprake van objectief gerechtvaardigd leeftijdsonderscheid, zo blijkt uit oordelen van de CGB. De uitspraak van de rechter in de KPN zaak geeft geen informatie over het beschikbare budget of andere elementen die voor de toets van de objectieve rechtvaardiging van belang kunnen zijn. Het is dus niet te beoordelen of er een minder onderscheidmakend alternatief was gelet op het beschikbare budget. Het feit dat het anticumulatiebeding in een sociaal plan is opgenomen dat is overeengekomen met sociale partners zou in ieder geval hebben moeten leiden tot een zeer terughoudende toetsing door de rechter. Van die terughoudendheid is niets terug te vinden in de uitspraak.

Gebruik van merken als AdWord: merkinbreuk? – Marks & Spencer verliest zaak van Interflora

Vijf jaar geleden startte Interflora (UK) een juridische procedure tegen Marks & Spencer (‘M&S’). M&S gebruikte het merk Interflora namelijk als AdWord. Op het moment dat via Google gezocht werd op ‘Interflora’, verschenen niet alleen zoekresultaten van Interflora, maar tevens een advertentie van M&S (Flowers). Het publiek dat naar de bloemen van Interflora zocht, werd op die manier geleid naar de site van M&S (Flowers) waarop zij bloemen aanbiedt. Interflora stond dat niet toe en betoogde dat M&S inbreuk maakt op haar merkrechten door gebruik van haar merk als AdWord.

Lange tijd is onduidelijk geweest of concurrenten gebruik mochten maken van elkaars merken in AdWord campagnes. Het leverde op zijn minst een risicovolle situatie op (zie hierover ook: link). In diverse Europese landen werden juridische procedures gestart. Totdat het Europese Hof van Justitie zich hierover uitsprak in 2010, was de heersende opvatting dat gebruik van andermans merk als AdWord merkinbreuk opleverde.

Het Europese Hof heeft in maart 2010 een einde gemaakt aan de onzekerheid en geoordeeld dat gebruik van andermans merk als AdWord is toegestaan en dus géén merkinbreuk oplevert, tenzij het de gemiddelde internetgebruiker moeilijk of onmogelijk wordt gemaakt te weten van wie de advertentie afkomstig is: van de merkhouder, een onderneming die daarmee verbonden is of van een derde.

In de Interflora-zaak – waar het Europese Hof zich eveneens over heeft uitgesproken in een arrest van 22 september 2011 en waarbij nadere regels zijn bepaald voor gebruik van bekende merken als AdWord – bepaalde het High Court of Justice (UK) dat het gebruik door M&S van het merk Interflora als AdWord merkinbreuk oplevert:

“The M&S advertisements which are the subject of Interflora’s claim did not enable reasonably well-informed and reasonably attentive internet users to ascertain whether the service referred to in the advertisements originated from M&S or Interflora …
“On the contrary, as at 6 May 2008, a significant proportion of the consumers who searched for ‘interflora’ and the other Signs, and then clicked on M&S’s advertisements displayed in response to those searches, were led to believe, incorrectly, that M&S’s flower delivery service was part of the Interflora network.”

Voor een groot deel van de consumenten was dus niet duidelijk dat M&S (Flowers) geen onderdeel uitmaakt van Interflora. Die onduidelijkheid werd door de advertentie van M&S niet opgeheven, maar eerder in stand gehouden.

Gebruik van het merk van een concurrent als AdWord mag dus wel, mits maar uit de advertentie die in de resultaten van Google wordt weergegeven duidelijk blijkt van wie de advertentie afkomstig is.

Corporate liability for human rights: the UN Guiding Principles on Business and Human Rights

If a corporation abuses employees, is accused of labour trafficking, complicit in gross human rights abuses by local governments, complicit in human rights violations while installing pipelines through villages or complicit in pollution, it should be held responsible. The question is whether human rights laws also apply to these companies.

Some argue that international law only applies between states, or that human rights obligations apply only to states, and that the UN Principles cannot create legal obligations for companies. However, this view can no longer be credibly maintained. There is a growing acceptance that international human rights treaties create obligations – at least indirectly – on companies and that the UN Guiding Principles on Business and Human Rights can be used as a standard.

The UN Guiding Principles on Business and Human Rights are the work of John Ruggie, former UN Secretary-General’s Special Representative for Business and Human Rights. The principles are non-legally binding, but aim to establish a global standard for addressing the adverse human rights impact of corporate activity. Ruggie has built a frame-work of three pillars: ‘ Protect, Respect and Remedy’. These are:

  1. The state’s duty to protect human rights;
  2. the corporate responsibility to respect human rights;
  3. the need for greater access to remedy – both judicial and non-judicial – for victims of business-related abuse.

The UN principles were endorsed by the UN Human Rights Council in June 2011. See also unglobalcompact.org and the American Bar Association in February 2012. They have also been incorporated into the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, the International Organisation for Standardisation (ISO) 26000 guidance on social responsibility for companies, the sustainability policy of the International Finance Corporations and the European Commission’s new corporate social responsibility strategy.     

The UN Principles are applicable to all governments and to all businesses in all situations. It sets forth basic, minimal business obligations regarding human rights. They reaffirm that states still bear the primary responsibility for promoting and protecting human rights, but recognize that transnational corporations and other businesses, as organs of society (and collections of individuals), carry responsibilities as well. It is understood that the human rights are – at a minimum – those expressed in the International Bill of Human Rights and the principles concerning fundamental rights set out in the International Labour Organisation’s Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work.

The responsibility to respect human rights requires that business enterprises:

  • Avoid causing or contributing to adverse human rights impact through their own activities, and address such impact when it occurs.

  • Seek to prevent or mitigate adverse human rights violations that are directly linked to their operations, products or services by their business relationships, even if they have not contributed to those violations.

  • In order to meet their responsibility to respect human rights, business enterprises should have in place policies and processes appropriate to their size and circumstances.

Verhuurders kunnen bij faillissement minder boedelschulden claimen

Op 19 april 2013 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over boedelschulden. Dat zijn hoog gerangschikte schulden, die een onmiddellijke aanspraak op een faillissementsboedel opleveren. Pas als alle boedelschulden zijn voldaan, wordt toegekomen aan de betaling door een curator van de schulden waarvoor de vereffening van de faillissementsboedel eigenlijk plaatsvindt, de faillissementsschulden.

Boedelschulden zijn onder meer het salaris van de curator en zijn of haar kantoorgenoten, kosten van door de curator ingeschakelde derden zoals taxateurs, het salaris van werknemers vanaf datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen. Boedelschulden zijn als zodanig benoemd in de wet (bijvoorbeeld het eerder genoemde salaris van werknemers na datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen) of vloeien voort uit een handelen (of nalaten) van de curator. Over het criterium “handelen (of nalaten) van de curator” is veel te doen. Het criterium biedt ruimte voor interpretatie en daarmee ook rechtsstrijd. Crediteuren zullen – begrijpelijkerwijs – waar mogelijk trachten hun vordering gekwalificeerd te krijgen een hoog gerangschikte boedelschuld.

In dit arrest van de Hoge Raad ging het – kort gezegd – om de vraag of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder, vanwege bij oplevering door de curator gebleken schade aan de buitengevel en deuren van het gehuurde, een boedelschuld is. Volgens de verhuurder had de failliete B.V. de schade veroorzaakt en ging het om opleveringsschade die op grond van artikel 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst dient te worden vergoed. De verhuurder stelde daarbij ook dat de verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde bij einde huur een boedelschuld is, omdat deze verplichting was ontstaan door toedoen van de curator, die de huurovereenkomst namelijk had opgezegd.

Een schadevordering van de verhuurder (vanwege het onjuist opleveren van het gehuurde bij einde huur) kan aardig oplopen. Zowel de verhuurder als de curator hebben er dan ook belang bij te weten hoe in faillissement met deze vordering dient te worden omgegaan. In welke staat de curator het gehuurde bij einde huur dient op te leveren, hangt af van het daaromtrent bepaalde in de huurovereenkomst. Is er bij aanvang van de huur een beschrijving van het gehuurde (ook wel opleveringsrapport genaamd) gemaakt, dan dient de curator het gehuurde in die staat (met uitzondering van de door verhuurder toegestane wijzigingen aan het gehuurde en hetgeen door ouderdom is beschadigd of vergaan) terug te geven. Is een dergelijke beschrijving bij aanvang van de huur niet opgemaakt, dan wordt vermoed dat het gehuurde bij aanvang van de huur is opgeleverd in de staat waarin de curator het gehuurde bij einde huur aan de verhuurder teruggeeft. De bewijslast ligt in dit laatste geval op de verhuurder om aan te tonen dat de curator het gehuurde niet juist oplevert, zodat dat bepaalde zaken nog dienen te worden verwijderd c.q. aangepast op kosten van de boedel. Dat is voor een verhuurder doorgaans lastig te bewijzen.

In 2004, oordeelde de Hoge Raad (arrest Van Galen q.q. / Circle Vastgoed; HR 18 juni 2004, JOR 2004,221) dat een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling een boedelschuld oplevert en dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator (daartoe gedwongen om het verder oplopen van boedelschulden te voorkomen) om die reden onder meer leidt tot een boedelschuld ter zake het in goede staat opleveren van het gehuurde. In de casus van het arrest Circle Plastics ging het om een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic dat zich nog in het gehuurde bevond en waarvan de verwijderingskosten als boedelschuld werden gekwalificeerd omdat de curator de huurovereenkomst had opgezegd. Deze uitspraak paste overigens in een reeks eerdere uitspraken van de Hoge Raad, waarin consequent werd geoordeeld dat wanneer de vordering na faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator, waaronder de opzegging van een overeenkomst, sprake is van een boedelschuld. Deze ontwikkelingen hadden een kat-en-muis-spel tussen de verhuurder en curator tot gevolg, dat niet meer in dienst stond van een principe dat het rechtsgevoel bevredigt. De curator liet de opzegging van de huurovereenkomst bij voorziene hoge kosten ten behoeve van een adequate oplevering liever over aan de verhuurder, terwijl de verhuurder in dat geval juist ging wachten op de curator zodat een eventuele schadevordering gepromoveerd zou worden tot boedelschuld. Deze poppenkast is met het arrest van 19 april 2013 teruggebracht tot een meer zekerheid biedende regel.

De Hoge Raad is op 19 april 2013 uitdrukkelijk teruggekomen van het ‘toedoencriterium’, dat overigens al enige tijd onder vuur van juristen lag. Hij overweegt dat de verplichting om het gehuurde in de oorspronkelijke staat te brengen niet een boedelschuld is op de enkele grond dat zij opeisbaar wordt als gevolg van de huuropzegging – en dus door toedoen – van de curator. De Hoge Raad merkt daarbij op dat dit niet betekent dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn en dat bijvoorbeeld nog steeds overeind staat dat de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is (en blijft) een boedelschuld.

Wetsvoorstel modernisering arbitragewet 2013

Op 16 april jl. is een wetsvoorstel ingediend om de Nederlandse arbitragewet te wijzigen. De wijzigingen zijn bedoeld om de huidige arbitragewet (uit 1986) te verbeteren en te moderniseren. De verwachting is dat het Nederlandse arbitragerecht met de voorgestelde wetswijzigingen aantrekkelijker zal worden voor de gebruikers van arbitrage, met name ook in internationaal verband.

De belangrijkste voorstellen zijn:

(i)⇥het laten deponeren van het arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank is niet langer verplicht maar optioneel (artikel 1058 lid 1, onderdeel b Rv);
(ii)⇥een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis wordt voortaan meteen bij het gerechtshof aangebracht; de rechtbank komt er niet meer aan te pas, waardoor er nog maar één feitelijke instantie is die de vernietiging beoordeelt (artikel 1064a Rv). Dit scheelt veel tijd en geld. Partijen kunnen bovendien overeenkomen dat ook cassatie wordt uitgesloten (artikel 1064a lid 5 Rv).
(iii)⇥tijdens een vernietigingsprocedure kan het gerechtshof de zaak terugverwijzen naar de arbiters, zodat het scheidsgerecht de kans krijgt de grond(en) voor vernietiging van het arbitrale vonnis weg te nemen. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van het Hof (artikel 1065a Rv).
(iv)⇥een wraking van een arbiter kan voortaan worden voorgelegd aan, en worden afgedaan door (bijvoorbeeld) het arbitrage-instituut (artikel 1035 lid 7 Rv). De overheidsrechter komt er dan niet meer aan te pas. Dit was een wens van het Nederlands Arbitrage Instituut, de International Chamber of Commerce en het Permanent Court of Arbitration.
(v)⇥de overeenkomst tot arbitrage wordt op de “zwarte lijst” geplaatst (artikel 6:236 sub (n) BW). Dit betekent dat consumenten niet zomaar aan een arbitraal beding in algemene voorwaarden gehouden kunnen worden; zij krijgen een maand bedenktijd waarin zij alsnog mogen aangeven het geschil liever door de overheidsrechter te laten beslechten.
(vi)⇥het wijzen van elektronische arbitrale vonnissen, voorzien van een elektronische handtekening, krijgt een wettelijke basis (artikel 1072b Rv). Het arbitraal geding kan ook in zijn geheel elektronisch plaatsvinden.

Het wetsvoorstel is beschikbaar op zie hier. De memorie van toelichting is te vinden op zie hier.

Enkele aspecten van het wetsvoorstel zouden m.i. verbeterd kunnen worden. Zie daarover mijn artikel over wraking (TvA 2013, 2). Ten aanzien van de mogelijkheid van terugverwijzing van de zaak tijdens een vernietigingsprocedure merk ik op dat deze oplossing niet voor de hand ligt in situaties waarin de grond voor vernietiging ziet op een motiveringsgebrek in het arbitrale vonnis. In zo’n situatie weet de verliezende partij namelijk vrij zeker dat het scheidsgerecht zijn oordeel alsnog gaat motiveren op een wijze die niet zal leiden tot een ander eindoordeel. Oftewel: van een vrije en onbevangen besluitvorming en motivering door het scheidsgerecht zal dan geen sprake meer zijn.