Archief van Blog:

Design: hoe bescherm je je ontwerpen optimaal?

Lees hier de 6 belangrijkste voordelen van het beschermen van ontwerpen via het modellenrecht vs. het auteursrecht en merkenrecht.

Foto: Edho Pratama

Ontwerpers en bedrijven besteden in het ontwerpproces vaak geen of weinig aandacht aan juridische bescherming van hun designs. Met als resultaat dat je alleen op het auteursrecht kan terugvallen als je design wordt gekopieerd. Een gemiste kans. Vormgeving kan namelijk eenvoudig worden beschermd via het modellenrecht. Wat een model is, hoe je een model beschermt en wat de 6 voordelen zijn van een modelregistratie, lees je in dit artikel.

Wanneer wordt een ontwerp gezien als een model?

Daarvoor moeten we eerst weten wat een model precies is. De wet definieert een ‘model’ als volgt: ‘Als tekening of model wordt beschouwd het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan’. Daaronder vallen naast tweedimensionale tekeningen (zoals een logo of het patroon op kleding) ook driedimensionale producten: een kast, tafel, jurk, ketting, oorbel, koffiemok, etalagepop, lamp, iPhone, de velg van een auto et cetera.

Alles wat zichtbaar is in een product – het uiterlijk dus, niet de techniek – kan een model zijn. Anders dan vaak wordt gedacht, betekent dit dus ook dat het uiterlijk van gebruiksvoorwerpen voor modelbescherming in aanmerking komt; het gaat niet alleen maar om siervoorwerpen en logo’s. Zoals deze tafels die in 2014 door Eichholtz B.V. als EU-model zijn geregistreerd:

Eichholtz B.V. tafel: het op 6 mei 2014 aangevraagde en op 14 juli 2014 ingeschreven Gemeenschapsmodel met registratienummer 002458653-0014

En:

Eichholtz B.V. tafel: het op 6 mei 2014 aangevraagde en op 14 juli 2014 ingeschreven Gemeenschapsmodel met registratienummer 002458653-0032

Of deze kaarthouder van Secrid:

Secrid kaarthouder: Benelux modelregistratie 38548-01, gedeponeerd op 10 juni 2010 en ingeschreven op 11 maart 2011

Deze lamp van Edelman:

Edelman kerstboom-model met registratienummer 003844174-0003

Of verpakkingsmateriaal:

Het uiterlijk wordt volgens de regels in het modellenrecht afgeleid uit ‘de kenmerken van met name de lijnen, de omtrek, de kleuren, de vorm, de textuur of de materialen van het voortbrengsel zelf of de versiering ervan’. Er zijn dus allerlei factoren die het uiterlijk van een product bepalen.

Voordelen van een modelregistratie

Bescherming van design/vormgeving kan op verschillende manieren worden geclaimd. De meest gangbare manieren zijn:

  • Via het auteursrecht
  • Via het geregistreerde (EU-)modellenrecht
  • Via het merkenrecht

Bescherming via een geregistreerd EU-model heeft (veel) oordelen. Op zichzelf, maar ook ten opzichte van de hiervoor genoemde beschermingsvormen. De belangrijkste voordelen zijn:

  1. Registratiecertificaat
    Na registratie van een model krijg je een registratiecertificaat – een van de belangrijkste voordelen van een modelregistratie. Alleen al het hebben van een registratiecertificaat schrikt concurrenten en copycats vaak af, zodat je ze kunt dwingen te stoppen met het verhandelen van een product met een zelfde of gelijkend design. Dit is anders in bijvoorbeeld het auteursrecht. Het kost namelijk vaak veel moeite te bewijzen dat je design auteursrechtelijk beschermd is én dat je de rechthebbende bent. Met de registratie van een EU-model, is dat bewijs snel geleverd.
  2. Geldigheid
    Het geregistreerde modelrecht wordt geacht geldig te zijn – daar gaat de rechter automatisch van uit. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak over de bescherming van de vormgeving van kasten. Het is vervolgens aan de mogelijke inbreukmaker om aan te tonen dat het model niet geldig is (zie voor de geldigheid van een model dit artikel). Dat is voor de modelrechthebbende een veel comfortabeler positie dan voor de auteursrechthebbende, die zijn auteursrecht moet bewijzen. Ook ten opzichte van het merkenrecht is dit een groot voordeel: aan de registratie van design als vormmerk worden namelijk zware eisen gesteld en aanvragen hiervoor worden vaak geweigerd door het merken- en modellenbureau dat de merken en modellen inschrijft (bij EU-merken en EU-modellen: het EUIPO en bij Benelux merken en modellen: het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom – BBIE).De registratie van design als model gaat echter zonder veel moeite. Het bureau beoordeelt de aanvrage van een model alleen op formele eisen (zoals: is de naam van de modelhouder ingevuld?) en kijkt niet naar de inhoudelijke eisen (oftewel: voldoet het model aan de eisen die gelden voor het verkrijgen van een geldig model, zoals de vereiste nieuwheid? Zie over die eisen dit artikel).
  3. Rechthebbende
    De geregistreerde modelhouder wordt geacht de rechthebbende te zijn. De rechter gaat dus niet alleen uit van de geldigheid van het geregistreerde model, maar de rechter gaat er ook van uit dat de modelhouder die wordt genoemd in de registratie de daadwerkelijke rechthebbende is. Dat bewijs is in het auteursrecht veel lastiger – en regelmatig zelfs niet – te leveren.
  4. Bescherming in alle EU-landen
    Met een EU-model krijg je bescherming in alle EU-landen. Dat betekent dat je in elk EU-land dat modelrecht kunt inzetten, zonder dat je product in elk EU-land op de markt hoeft te zijn. Maar het betekent ook dat als je vindt dat er inbreuk wordt gemaakt, de rechter in één bepaald land een verbod kan geven dat geldt voor álle EU-landen. Dat is een groot voordeel ten opzichte van bijvoorbeeld het auteursrecht dat vooral nationaal is geregeld en waarbij je nog steeds in elk land waar inbreuk wordt gemaakt een aparte procedure moet starten.
  5. Geen gebruikseis
    Er is geen gebruikseis. Anders dan in het merkenrecht, waar een merk vervallen kan worden verklaard als het gedurende vijf jaar na de registratie niet normaal is gebruikt, hoeft een model niet gebruikt te worden om geldig te zijn/blijven.
  6. Lage kosten
    De kosten van een geregistreerd EU-model zijn relatief laag: ongeveer EUR 350 als je het zelf online indient (wat overigens niet aan te raden is, omdat het meer behelst dan alleen het invullen van een formuliertje; klik hier voor meer informatie over de registratieprocedure) of rond de EUR 1.000 als je de registratie door een professioneel merken- en modellenbureau laat verzorgen. Het model wordt geregistreerd voor een periode van 5 jaar (met de mogelijkheid om het te vernieuwen tot maximaal 25 jaar).

Wat kun je met een EU-modelregistratie?

Met een EU-modelregistratie kun je tegengaan dat anderen een gelijke(nde) vormgeving hanteren voor producten. Elk gebruik kan worden verboden: het aanbieden, importeren, in voorraad houden, verkopen, exporteren, afbeelden op een website of in reclamemateriaal et cetera. Niet alleen in Nederland, maar in de hele EU.

Bedrijven die alleen belang hebben bij goede bescherming in de Beneluxlanden, kunnen in plaats van een EU-model een Beneluxmodel registreren. Daarmee kan tegen iets lagere kosten elk gebruik in de Benelux van producten met een gelijke(nde) vormgeving worden tegengegaan. Beperkter dus dan bij een EU-model, maar toch ook zeer waardevol vanwege de genoemde voordelen van een modelregistratie.

Voorbeelden uit de rechtspraak

Dat een EU-modelregistratie van grote waarde is, volgt ook uit diverse juridische procedures waarbij de inzet inbreuk op een (geregistreerd) EU-model is.

Lamzac

Zo is sinds 2016 regelmatig geprocedeerd over de Lamzac loungebag, de inmiddels bekende met lucht gevulde zak waar je op kunt liggen:

Lamzac Loungebag

Een product dat erg populair blijkt, zowel bij consumenten als bij concurrenten, die het design en masse hebben gekopieerd. Omdat de Lamzac als EU-model geregistreerd is, kan de modelrechthebbende (Fatboy, bekend van de zitzakken) de inbreuken vrij eenvoudig en snel tegengaan. Er is al tegen meerdere partijen een EU-verbod uitgesproken. Zie bijvoorbeeld: hier en hier. Een duur grapje voor de inbreukmakers. De verliezende partij moet in dit soort zaken bij de Nederlandse rechter namelijk de volledige proceskosten, inclusief advocaatkosten, betalen.

Het EUIPO, het merken- en modellenbureau dat alle EU-modellen inschrijft, heeft op verzoek van een concurrent ook al een oordeel gegeven over de vraag of het EU-modelrecht van de Lamzac wel geldig is (zie hier voor de eisen die aan een modelregistratie worden gesteld om geldig te zijn). Dat is het geval. Fatboy heeft daarmee dus een sterk recht, dat ingezet kan worden tegen de vele copycats die er zijn in de EU.

Dat Fatboy niet álle zogenaamde ‘namaak’ kan tegengaan, volgt uit een aantal uitspraken uit 2018 – 2020 van het EUIPO waarin Fatboy de nietigheid van modelregistraties van (vooral Chinese) concurrenten inriep vanwege inbreuk op haar eigen modelrechten. Het EUIPO heeft de claims van Fatboy afgewezen en geoordeeld dat geen inbreuk is gemaakt op de EU-modelrechten op de Lamzac. Dat was bijvoorbeeld het geval bij een nietigheidsprocedure tegen dit ‘loungebed’:

Casa Vigar – afwasborstels

Dat modelregistraties in elke productbranche van belang kunnen zijn, blijkt uit de hieronder afgebeelde afwasborstels. Rechts: de afwasborstels van Casa Vigar, zoals geregistreerd als EU-model. Links: de afwasborstels van Edco die onder meer via Kruidvat werden verkocht.

Casa Vigar - afwasborstels

De rechter vond dat de Edco-borstels dezelfde totaalindruk tonen als de borstels van Casa Vigar: “een staande vrouwelijk figuur met een lange hals/nek, zonder armen, in een strakke avondjurk met een sleepje, met de borstelkop en borstel als ‘gezicht’ en ‘haar’. Beide borstelkoppen hebben een vergelijkbare ronde vorm, met een gezichtje en een deel van het kapsel erop getekend. De positionering van de borstelharen op de borstelkop is eveneens vergelijkbaar: de borstelharen zijn bovenop de borstelkop aangebracht, zodanig dat het ‘haar’ van de vrouwfiguur bovenop het hoofd strak omhoog naar achteren staat, in een ‘gekleed’ kapsel.

Simplot-friet

Ook in de voedingsindustrie zijn modellen van belang. Over de gedraaide friet van Simplot, geregistreerd als model (zie hieronder), is al lange tijd een juridische discussie gaande.


Model friet zoals gebruikt


Model friet zoals ingeschreven

 

De bekende frietproducent McCain startte in 2017 een nietigheidsprocedure tegen de modelregistratie van Simplot. Tevergeefs. Het EUIPO heeft twee keer bevestigd dat het model geldig is. Simplot startte in de tussentijd een procedure tegen McCain. McCain maakt volgens Simplot inbreuk op haar modelrechten door het op de markt brengen van McCains ‘Rustic Twist’-friet:

In de eerste spoedprocedure (kortgeding) heeft Simplot zowel bij de rechtbank als in hoger beroep bij het gerechtshof gewonnen en heeft McCain een EU-verbod opgelegd gekregen. In de uitvoeriger bodemprocedure moet nog een eindbeslissing worden genomen, omdat het inmiddels verschenen eindoordeel in de nietigheidsprocedure bij het EUIPO moest worden afgewacht. Of McCain ook in de bodemprocedure een EU-verbod om de oren krijgt, is dus nog even afwachten. Maar onwaarschijnlijk is het niet, nu de modelregistratie van Simplot overeind is gebleven en de Rustic Twist-friet veel overeenkomsten vertoont.

Ook in dit geval dus een slimme zet om de productvormgeving als model te registreren. Zo zijn er tal van voorbeelden te noemen waaruit het belang van EU-modelregistraties blijkt. Maar veel bedrijven en ondernemers zijn nog onvoldoende op de hoogte van het belang en de vele voordelen van een geregistreerd EU-modelrecht. Bescherming van je design via het modellenrecht is een – nog altijd – te goed bewaard geheim. Dat zou het niet moeten zijn!


Meer weten over de bescherming van design/vormgeving? Lees het boek ‘IE in Bedrijf – Vormgeving’. In hard cover en als e-book te bestellen via de reguliere en online boekhandels, zoals Managementboek.

Nieuwe regels voor platform-to-business platforms

Internet platforms met zakelijke klanten die producten of diensten aan consumenten verkopen krijgen op zeer korte termijn te maken met nieuwe regels. Zij hebben tot 12 juli 2020 om te zorgen dat zij voldoen aan de nieuwe regels in de ‘Platform-to-business Verordening’.

De Verordening geldt voor platforms als Bol.com, booking.com, marktplaats.nl maar ook vergelijkingssites en reserveringsplatforms waarop zakelijke gebruikers producten of diensten aan consumenten aanbieden. Het moet gaan om zakelijke klanten en consumenten in de EU. Het platform zelf hoeft niet in de EU gevestigd te zijn.

Dergelijke platforms moeten aantal wijzigingen doorvoeren in hun websites, processen en algemene voorwaarden.

De Verordening moet zorgen voor meer transparantie en een beter evenwicht in de relatie tussen platforms en hun zakelijke gebruikers. Zo moeten platforms in hun algemene voorwaarden meer transparantie geven over bepaalde onderwerpen als de ratingsystematiek, de voorwaarden voor het blokkeren van accounts en producten of diensten die zij zelf verkopen.

Verder moeten zij zorgen voor een intern klachtenafhandelingssysteem, moeten zij in hun algemene voorwaarden mediators benoemen die kunnen bemiddelen bij geschillen en is er procedure voor wijziging van de algemene voorwaarden.

Uitzonderingen voor kleine platforms

Voor kleinere platforms is er op dit punt een beetje goed nieuws: er zijn twee verplichtingen waar zij niet aan hoeven te voldoen: zij hoeven geen klachtenafhandelingsprocedure te hebben en hoeven ook geen bemiddelaars aan te wijzen in hun algemene voorwaarden.

Wanneer is een platform klein? Daar is een ingewikkelde formule voor maar samengevat komt het er op neer dat een bedrijf dat zelf minder dan 50 personen in dienst heeft en minder dan 10 miljoen euro jaaromzet heeft is aan te merken als klein.

Wat zijn de nieuwe regels?

Dit zijn samengevat de nieuwe regels:

  1. Informatie in algemene voorwaarden. Een belangrijk speerpunt van de verordening is dat er in de algemene voorwaarden meer informatie moet worden opgenomen over een aantal verschillende onderwerpen.
    1. Inzicht in de rankings op platforms, zoals dat gebruikers kunnen betalen om hoger in de ranking komen;
    2. Een omschrijving van de omstandigheden waaronder het account van een zakelijke gebruiker kan worden geblokkeerd of opgeheven;
    3. Informatie over de mogelijkheden die het platform biedt om de producten of diensten van de zakelijke gebruiker op de markt te brengen;
    4. Informatie over de redenen van eventuele beperkingen die het platform aan zakelijke gebruikers oplegt om via andere kanalen producten en diensten te verkopen;
    5. Informatie over de eventuele aanvullende producten of diensten die het platform of andere partijen aan de consumenten aanbieden voordat de transactie wordt afgerond;
    6. De voorwaarden waaronder de zakelijke klant het account kan opheffen (de overeenkomst kan beëindigen) en een uitleg over toegang tot de informatie in het account;
    7. De afspraken over de intellectuele eigendomsrechten van zakelijke gebruikers;
    8. Een uitleg over de eventuele toegang die zakelijke gebruikers hebben tot data op het platform;
    9. Informatie over het interne klachtenafhandelingssysteem (zie ook onder 6);
    10. Een indicatie van de mediators die worden aangewezen om te bemiddelen bij eventuele geschillen (zie ook onder 7).
  2. Eisen aan de algemene voorwaarden zelf. De algemene voorwaarden zelf moeten eenvoudig beschikbaar zijn en in duidelijke en begrijpelijke taal zijn opgesteld.
  3. Wijziging van de algemene voorwaarden. Voor wijziging van de algemene voorwaarden geldt een procedure: zakelijke klanten moeten daar uiterlijk 15 dagen vooraf over worden geïnformeerd. Als de zakelijke klanten zelf voorzieningen moeten treffen om de wijzigingen te faciliteren en 15 dagen daar niet genoeg voor is, moet een langere termijn worden gegund. Als zakelijke klanten het niet eens zijn met de wijzigingen, moeten zij hun account kunnen opheffen.
  4. Procedure voor blokkeren of opheffen accounts. Wanneer het platform het account van een zakelijke gebruiker wil blokkeren of opheffen geldt hier ook een procedure voor: de zakelijke gebruiker moet er over worden geïnformeerd en moet de mogelijkheid krijgen om zijn visie kenbaar te maken in een interne klachtenafhandelingsprocedure (zie onder 6).
  5. Informatie verstrekken op het platform zelf:
    1. De identiteit van de zakelijke gebruikers moet voldoende duidelijk zichtbaar zijn op het platform;
    2. Er moet informatie worden gegeven over de redenen van eventuele beperkingen die het platform aan zakelijke gebruikers oplegt om via andere kanalen producten en diensten te verkopen.
  6. Invoeren van een intern klachtenafhandelingsprocedure. Platforms moeten een interne klachtenafhandelingsprocedure hebben die kosteloos is en makkelijk toegankelijk voor de zakelijke gebruikers. Deze verplichting geldt niet voor kleine platforms.
  7. Zorgen voor mediation. Om geschillen die niet kunnen worden opgelost in de klachtenafhandelingsprocedure toch proberen op te lossen, moeten platforms twee of meer bemiddelaars (mediators) aanwijzen. Van de zakelijke klant en het platform wordt vervolgens verwacht dat zij meedoen aan deze mediation. Het platform moet de ‘redelijke kosten’ van de mediation dragen maar de mediator kan de uiteindelijke verdeling van de kosten voorstellen die door de beide partijen moet worden vastgesteld. Beide partijen mogen wel gewoon naar de rechter stappen. Ook deze verplichting geldt niet voor kleine platforms.

Wat als een platform zich niet aan de regels houdt?

Als algemene voorwaarden niet voldoen aan de transparantie-eisen en wijzigingen van de algemene voorwaarden plaatsvinden in strijd met de wijzigingsprocedure, zijn ze nietig en daarmee niet bindend voor de zakelijke gebruiker.

Daarnaast kunnen ondernemers, als een platform zich niet aan de nieuwe regels houdt, de rechter vragen een einde te maken aan de niet-naleving van de regels. Dit kunnen ondernemersorganisaties of -verenigingen ook doen.

Wat zijn de actiepunten voor platform-to-business platforms?

Platforms met zakelijke klanten die de verkoop van producten of diensten aan consumenten faciliteren zullen:

  1. hun algemene voorwaarden moeten updaten;
  2. hun procedure voor wijziging van de algemene voorwaarden moeten reviewen en waar nodig updaten;
  3. hun procedure voor het blokkeren en opheffen van accounts moeten reviewen en waar nodig updaten;
  4. een klachtenafhandelingsprocedure moeten opzetten of, als ze deze al hebben deze moeten aanpassen waar dat nodig is;
  5. mediators moeten benoemen in hun algemene voorwaarden.

De laatste twee verplichtingen gelden niet voor kleine platforms.

Extra informatie over duurzaamheid beleggingen: nadere regels

Zoals al eerder aangekondigd treden op 10 maart 2021 extra regels in werking over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen op grond van de Europese Verordening 2019/2088 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (in het Engels: Sustainable Finance Disclure Regulation of SFDR). Veel vereisten uit de SFDR worden nader uitgewerkt in technische reguleringsnormen (regulatory technical standards of RTS). Deze worden hieronder besproken.

RTS

Zoals gebruikelijk bij Europese regels vindt regelgeving plaats op meerdere niveaus. Om die reden wordt de SFDR nader uitgewerkt in RTS. Onlangs is een concept gepubliceerd ten behoeve van de consultatie. Deze concept-RTS bevatten naast wat algemene regels, gedetailleerde regels over de vorm en inhoud van de informatieverschaffing en transparantievereisten voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Algemene regels

Informatie die op grond van de RTS moet worden verstrekt moet makkelijk toegankelijk, niet-discriminerend, kosteloos, eenvoudig, beknopt, begrijpelijk, redelijk, duidelijk en niet-misleidend zijn. Hiernaast moet de presentatie zodanig zijn dat de informatie eenvoudig te lezen is waarbij tekens van redelijke grootte worden gehanteerd en de presentatie moet in een zodanige stijl zijn opgesteld dat dit het begrip vergemakkelijkt. Tevens dient informatie in een doorzoekbaar elektronisch formaat te worden verschaft en moeten partijen de informatie op hun websites actueel houden. Updates moeten als zodanig herkenbaar zijn: de datum van de update en de wijzigingen moeten duidelijk worden aangegeven. Tot slot moeten bij verwijzing naar rechtspersonen en financiële instrumenten, de LEIs en ISINs worden weergegeven.

Met name deze algemene eisen aan vorm en inhoud van de informatie klinken zeer vergaand. De vraag is of dat echt zo is. Ook nu al geldt een aantal van deze uitgangspunten voor een belangrijk deel al op grond van de bestaande toepasselijke regimes (zoals MiFID II, AIFMD, UCITS, etc.). Op grond van artikel 4:19 Wft geldt bijvoorbeeld al dat informatieverstrekking door financiële ondernemingen correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn terwijl op grond van het BGfo diverse (verplichte) informatie ook kosteloos moet worden verstrekt. Daarbij dwingt het civiele recht partijen ook nu al om, ter voorkoming van eventuele aansprakelijkheid, informatie begrijpelijk te presenteren. De vraag is dus in hoeverre deze algemene eisen op grond van de RTS echt verdergaand zijn. Dat laat onverlet dat van partij tot partij moet worden bekeken of de nieuwe algemene vereisten op onderdelen toch een uitbreiding van het al van toepassing zijnde regime betekenen.

Inhoud

De RTS schrijven in verregaande mate voor welke informatie moet worden verschaft in het kader van de SFDR. Afhankelijk van het specifieke transparantievereiste, bevatten de RTS diverse lijstjes met onderwerpen die moeten worden meegenomen bij informatieverschaffing. Deze lijstjes worden op hun beurt veelal verder uitgewerkt in nadere lijstjes met (sub)onderwerpen (en soms nadere regels) per (hoofd)onderwerp. Ter illustratie:

De verplichting om informatie te verschaffen over belangrijke ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen vereist dat daarover op de website een aparte verklaring wordt opgenomen. Deze verklaring moet worden opgesteld in de vorm als opgenomen in tabel 1 van Annex I (in totaal 11 blz.) en moet de volgende onderwerpen bevatten:

  • Samenvatting
  • Beschrijving van belangrijke ongunstige effecten
  • Beschrijving van beleid om belangrijke ongunstige effecten te identificeren en te rangschikken
  • Beschrijving van acties ter adressering van belangrijke ongunstige effecten
  • Betrokkenheidsbeleid (engagement)
  • Verwijzingen naar internationale standaarden.

De RTS bepalen vervolgens per onderwerp wat aan de orde moet komen. Zo moet de samenvatting de naam van de betreffende partij bevatten, het feit dat belangrijke ongunstige effecten in ogenschouw worden genomen en de periode waar de verklaring op ziet. Daarnaast mag de samenvatting niet langer zijn dan twee A4 en moet deze aan de hieronder te bespreken taaleis te voldoen.

In andere gevallen wordt geen gebruik gemaakt van lijstjes met onderwerpen in een Annex maar bevatten de RTS zelf een nadere opsomming zoals voor producttransparantie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen op websites.

Het komt er dus op neer dat per transparantieverplichting in de RTS wordt bepaald welke (hoofd- en sub)onderwerpen moeten worden belicht en op welke wijze dat moet gebeuren. In die zin hebben de RTS een zeker ‘vinkgehalte’. Zolang de lijstjes de lading goed dekken is dit vanuit transparantieoogpunt prima maar het risico bestaat wel dat transparantie eerder een compliance-exercitie wordt die niet noodzakelijk het inzicht vergroot. Vergelijk in dit verband de eisen die aan een prospectus worden gesteld die hebben geleid tot lijvige documenten die niet altijd begrijpelijker waren.

Vorm

De RTS bevatten een vijftal templates die moeten worden gebruikt voor bepaalde informatieverschaffing:

  • een template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen
  • twee templates voor precontractuele informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen
  • twee templates voor periodieke rapportages over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Op dit moment bevat de conceptversie van de RTS echter alleen nog de template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen. De inhoud van de overige templates is nog opengelaten en moet verder worden afgewacht.

Taal

De samenvatting van de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen moet in ieder geval worden opgesteld in één van de officiële talen van de thuislidstaat van de financiëlemarktdeelnemer en, indien van toepassing, in een taal die in internationale financiële kringen gebruikelijk is. Dit betekent voor financiëlemarktdeelnemers die Nederland als thuislidstaat hebben dat zij deze samenvatting dus in ieder geval in het Nederlands ter beschikking moeten stellen. Alleen een Engelstalige samenvatting volstaat dus niet. Hier moet dus rekening mee gehouden worden vanaf 10 maart 2021.

Nadere eisen voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen

De RTS bevatten specifieke en gedetailleerde eisen voor informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen. De eisen betreffen precontractuele informatie, informatie op websites en periodieke rapportage. Ook hier is weer sprake van dezelfde getraptheid. Ter illustratie:

Precontractuele informatie over duurzame beleggingen moet een zevental onderwerpen bevatten aan de hand van de template uit Annex III (waarvan de inhoud nog onbekend is):

  • Duurzame doelstelling van de belegging
  • Afwezigheid van materiële schade aan deze doelstelling door de beleggingen
  • Beleggingsbeleid
  • Duurzame indicatoren
  • Gebruik van derivaten
  • Verwijzing naar de website
  • Al naar gelang het product: duurzame doelstelling met gebruik van een index of vermindering van CO2-uitstoot.

De RTS werken vervolgens per onderwerp nader uit welke informatie moet worden verschaft.

De transparantievereisten voor websites gaan, wat betreft het aantal onderwerpen, nog verder want websites moeten op 12 onderwerpen informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen bevatten. Extra onderwerpen zijn bijvoorbeeld de gebruikte methodologie om de impact te berekenen, de uit te voeren due diligence en het te hanteren engagementbeleid. Bij de rapportage achteraf ligt de nadruk vervolgens op zes onderwerpen zoals een beschrijving in hoeverre het beoogde (ESG- of duurzame) doel bereikt is, ook in vergelijking tot eerdere verslaggevingsperioden (vanaf 2022).

Overigens is wat betreft duurzaamheid tevens de voorgestelde Verordening voor een raamwerk voor duurzame beleggingen (ook wel Taxonomieverordening) van belang omdat deze verordening nadere invulling geeft aan de criteria voor duurzaamheid.

Wanneer meer duidelijkheid?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021 en ook de RTS zullen vanaf die datum van toepassing zijn.

De consultatie van de concept-RTS loopt tot 1 september 2020. Aandachtspunt hierbij is dat verschillende Annexen bij de RTS op dit moment niet bekend zijn. Het is de verwachting dat de definitieve RTS eind 2020, begin 2021 door de Commissie zullen worden vastgesteld.

Financiëlemarktdeelnemers moeten in ieder geval met ingang van 10 maart 2021 op basis van de SFDR en de RTS vrij gedetailleerde informatie verschaffen. Dit noopt tot het tijdig nagaan welke extra informatie vereist zal zijn, het opstellen van de vereiste informatie en het (voorbereiden van) beschikbaarstelling daarvan. Het is de vraag of het raadzaam is te wachten tot de definitieve RTS door de Commissie zijn vastgesteld omdat er dan nog weinig tijd rest tot 10 maart 2021. Het zou daarbij niet de eerste keer zijn dat de definitieve RTS pas kort voor de datum waarop de nieuwe regels van toepassing zijn, worden gepubliceerd. Enig vooruitwerken lijkt daarmee op zijn plaats.

Verlenging NOW: andere voorwaarden

In eerdere nieuwsberichten informeerden wij u over de NOW-regeling die afloopt per 1 juni a.s. Op 20 mei jl. heeft het Kabinet het volgende steunpakket aangekondigd. Onderdeel hiervan is een verlenging van de NOW die opnieuw voor drie maanden geldt, maar waarvoor andere voorwaarden gelden. Het doel blijft gelijk: het voor werkgevers met een terugval in omzet van ten minste 20% mogelijk maken zoveel mogelijk werknemers in dienst te houden. In deze nieuwsbrief geven wij een samenvatting van de verlengde NOW-regeling.

Voorwaarden

  • Aanvragen van subsidie kan per (uiterlijk) 6 juli 2020.
  • Aanvraag geldt voor de loonkosten over de periode juni, juli en augustus.
  • Er moet sprake zijn van ten minste 20% verwacht omzetverlies over een tijdvak van 3 maanden, beginnend op 1 juni, 1 juli of 1 augustus.
  • Als er voor een tweede keer een beroep wordt gedaan op de NOW, moet het gekozen tijdvak aansluiten op het tijdvak dat bij de eerste aanvraag was gekozen.
  • De subsidie betreft maximaal 90% van de loonsom gerelateerd aan het omzetverlies.
  • UWV verstrekt wederom een voorschot van 80% van de aangevraagde subsidie.
  • De referentiemaand voor de loonsom wijzigt van januari naar maart 2020 (peildatum 15 mei).
  • Als loonsom van maart-mei 2020 hoger is dan loonsom januari 2020 x 3 dan geldt de loonsom maart-mei voor de berekening van de subsidie. De loonsommen van april en mei worden dan gemaximeerd op de loonsom van maart (peildatum 15 mei). Dit geldt met terugwerkende kracht ook voor aanvragen gedaan in het eerste NOW-tijdvak.
  • Het aanvraagtijdvak voor de eerste periode NOW wordt vanwege voornoemde wijziging verlengd van 31 mei naar 5 juni.
  • Subsidieaanvragen staan open voor werkgevers die al een aanvraag voor eerste periode van de NOW hebben gedaan én voor werkgevers die voor het eerst een beroep gaan doen op NOW.
  • Werkgevers worden geacht (niet verplicht) om de lonen 100% door te betalen.
  • Bij ontslag tijdens de tweede NOW-periode wegens bedrijfseconomische redenen, geldt geen ontslagboete van 150% van het loon van de ontslagen werknemer, maar wordt 100% van het loon van de werknemer op de subsidie in mindering gebracht.
  • Een werkgever die gebruikmaakt van de tweede periode van de NOW en een subsidiebedrag ontvangt waarvoor een accountantsverklaring vereist is, mag over 2020 geen winstuitkering aan aandeelhouders doen, geen bonussen (waaronder ook begrepen winstdeling) uitkeren aan bestuur en directie en geen eigen aandelen inkopen. Dit verbod geldt tot en met de datum van de aandeelhoudersvergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld in 2021. Toekenning van bonussen aan overige werknemers is wel toegestaan.
  • Werkgevers die subsidie aanvragen voor de tweede periode van de NOW, krijgen een inspanningsverplichting om hun werknemers te stimuleren aan bij- en omscholing te gaan doen en moeten daarover een verklaring afleggen bij aanvraag van de subsidie.
  • De forfaitaire opslag voor werkgeverslasten wordt per 1 juni 2020 verhoogd naar 40% (was 30%).
  • Als in januari 2020 een dertiende maand is uitbetaald, neemt het UWV deze niet mee bij de berekening van de hoogte van de loonsom. Dit geldt ook als alleen onder de eerste periode van de NOW subsidie is aangevraagd.
  • Vanaf eind juni wordt de naam van de aanvrager van subsidie op de website van het UWV gepubliceerd.

De vaststelling van de subsidie over het eerste tijdvak (maart, april, mei) kan worden aangevraagd vanaf 7 september a.s., mits alleen voor dit tijdvak subsidie is aangevraagd. Is (ook) voor het tweede tijdvak subsidie aangevraagd, dan vindt de vaststelling per een nader bekend te maken datum plaats.

Accountantsverklaring

Werkgevers die een voorschot op de subsidie hebben ontvangen van € 100.000 of meer zijn verplicht een accountantsverklaring te verstrekken. Om te voorkomen dat een aanvrager een laag voorschot krijgt, maar bij de uiteindelijke vaststelling toch een subsidie ontvangt die (veel) hoger is dan € 125.000, wordt ook bij een vastgestelde subsidie van € 125.000 of meer een accountantsverklaring vereist. Werkgevers die een voorschot van minder dan € 100.000 hebben ontvangen, zullen zelf moeten inschatten of de definitieve subsidie op € 125.000 of meer zal worden vastgesteld, waardoor ook zij een accountantsverklaring nodig hebben. Om de berekening die daarvoor nodig is te kunnen maken, zal een online rekentool beschikbaar worden gesteld.

In situaties waarin geen accountantsverklaring vereist is, dient de werkgever met betrekking tot de omzet en de loonsom een zodanig controleerbare administratie te beheren dat achteraf gecontroleerd kan worden of een subsidie terecht is verstrekt. Dit wordt steekproefsgewijs gecontroleerd.

Is geen accountantsverklaring vereist, dan moet bij een verzoek om vaststelling van een subsidie met een voorschot boven de € 20.000 of een vaststellingsbedrag boven de € 25.000 een verklaring van een derde (bijvoorbeeld een administratiekantoor, financieel dienstverlener of branche-organisatie) overgelegd worden die de omzetdaling bevestigt.

Andere steunmaatregelen

Ook andere steunmaatregelen aan bedrijven en zelfstandigen worden verlengd, eveneens onder andere voorwaarden. Zo kunnen MKB-ondernemers tot 250 werknemers die direct getroffen zijn door de crisis (de sectoren uit de TOGS-regeling, waaronder sportscholen, horeca, evenementen en recreatie) in aanmerking komen voor een tegemoetkoming in de vaste lasten. Deze wordt verhoogd naar maximaal € 20.000.

De tegemoetkoming voor zelfstandigen (TOZO-regeling die loopt tot 31 mei) wordt eveneens met drie maanden verlengd. Hiervoor geldt bij de tweede tranche bijvoorbeeld wel een toets komen op het partnerinkomen maar niet op het vermogen.

Tot slot geldt er nog een aantal andere financieringsmaatregelen en fiscale steunmaatregelen. Een overzicht van en toelichting op bovenstaande maatregelen is terug te vinden in de Kamerbrief Noodpakket banen en economie 2.0 van 20 mei 2020.

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

Extra informatie over duurzaamheid beleggingen: vereisten voor fondsbeheerders

Zoals eerder aangekondigd treden op 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking op grond van de Europese Verordening 2019/2088 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (in het Engels: Sustainable Finance Disclure Regulation of SFDR). Hieronder worden de gevolgen van de SFDR voor fondsbeheerders besproken.

Fondsbeheerders

De SFDR is van toepassing op beheerders van beleggingsinstellingen en beheerders van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s). De SFDR is dus ook van toepassing op durfkapitaalfondsen, sociaalondernemerschapsfondsen en lange termijn beleggingsfondsen (hoewel die laatste niet worden genoemd in de lijst met financiëlemarktdeelnemers in de SFDR). Geldmarktfondsen vallen buiten het bereik van de SFDR. Dat is gezien de aard van deze fondsen niet zo vreemd.

Zoals al aangegeven is niet altijd duidelijk of de SFDR van toepassing is op bepaalde partijen omdat ‘materiële’ definities worden gebruikt. Zo is niet duidelijk of een ‘kleine’ beheerder van beleggingsinstellingen die op grond van artikel 2:66a Wft is uitgezonderd van nagenoeg alle Wft-regels, toch onder de SFDR valt. De SFDR lijkt dit voor te schrijven wat vreemd is omdat de extra transparantievereisten uit de SFDR slecht aansluiten bij het gebrek aan transparantieverplichtingen voor dergelijke ‘kleine’ beheerders van beleggingsinstellingen op grond van de Wft. Het is voorlopig afwachten of dit een vergissing blijkt te zijn.

Beheerders van beleggingsinstellingen van buiten de EU zonder vergunning vallen gewoon onder de SFDR als zij op grond van artikel 1:13b Wft in Nederland actief zijn. Zij moeten dan immers ook de prospectusplicht uit artikel 4:37l Wft naleven en dan is het logisch dat zij ook transparantie over duurzaamheid op grond van de SFDR verschaffen.

Extra verplichtingen

De vier hoofdverplichtingen uit de SFDR hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsbeleid moet worden aangepast omdat daarin duurzaamheidsrisico’s moeten worden meegenomen; ook het beloningsbeleid moet worden aangepast.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleid en het meewegen van duurzaamheidsrisico’s, inclusief uitleg hoe negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt, moet op de website worden opgenomen, net als informatie over het nieuwe beloningsbeleid.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.
  4. Duurzame beleggingen: indien beleggingen als duurzaam worden aangemerkt moet extra voorgeschreven informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen worden verschaft, om te voorkomen dat allerlei beleggingen zonder onderbouwing als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing).

Hieronder wordt verder besproken wat deze hoofdverplichtingen betekenen voor fondsbeheerders. Inmiddels is op Europees niveau ook een consultatie gestart over de uitwerking van de hoofdverplichtingen in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Die technische standaarden hebben met name betrekking op de vorm waarin informatie moet worden verstrekt (verplichte templates), verplichte onderdelen van die rapportage (indicatoren, eigenschappen uitgedrukt in marktwaarde, getallen of percentages) en nadere eisen voor duurzame beleggingen. Deze uitgebreide technische standaarden worden hier niet nader besproken.

Ter herinnering: duurzaamheidsbegrippen

Duurzaamheidsrisico’s zijn gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben. Denk aan de gevolgen van stijging van de temperatuur op aarde of van achterstelling van bepaalde groepen. Indien deze risico’s tot gevolg kunnen hebben dat bepaalde beleggingen aanzienlijk minder waard kunnen worden, is er sprake van duurzaamheidsrisico’s. Duurzaamheidsfactoren zijn factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping. Dit begrip heeft dus een (nog) ruimer bereik dan duurzaamheidsrisico’s.

Wat te doen?

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van fondsbeheerders moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s. Dat betekent dat gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief effect op de waarde van beleggingen kunnen veroorzaken, moeten meewegen bij beleggingsbeslissingen. Overigens is het zo dat hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, het strikt genomen mogelijk lijkt dat bij herziening van het beleggingsbeleid wordt geconcludeerd dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. Denk aan verplichte risicoanalyses (zoals een SIRA) die dienen om relevante risico’s in kaart te brengen opdat kan worden bepaald in hoeverre bepaalde risico’s worden meegenomen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet geraakt worden door duurzaamheidsrisico’s. Er zullen toch altijd bepaalde duurzaamheidsrisico’s moeten worden meegewogen.

Beloningsbeleid

Ook in het beloningsbeleid moeten duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van bepaalde duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren. Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat verwerkt wordt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

Het aangepaste beleggingsbeleid, of een beschrijving daarvan, moet worden gepubliceerd op de website. Tevens dient een verklaring over het due diligence-beleid met betrekking tot de in aanmerking genomen materieel negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren, te worden opgenomen. Deze verklaring dient in ieder geval betrekking te hebben op de vaststelling en prioriteit van de belangrijkste materieel negatieve effecten, de geplande maatregelen, eventueel shareholder engagement-beleid en verwijzing naar de naleving van internationaal erkende principes. Als gekozen wordt dergelijke effecten niet in aanmerking te nemen bij due diligence, dient dit in een verklaring te worden uitgelegd.

Voor ‘grote’ fondsbeheerders gelden extra eisen. ‘Groot’ in dit verband betekent dat de fondsbeheerder zelf, of tezamen met haar dochtermaatschappijen, ten minste 500 werknemers in dienst heeft. Dergelijke ‘grote’ fondsbeheerders dienen aanvullende verklaring over het due diligence-beleid op hun website te publiceren.

Daarnaast moet de website informatie over het aangepaste beloningsbeleid bevatten waarbij wordt uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat het hele beloningsbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving lijkt voldoende.

Precontractuele informatie

Precontractuele informatie voor beleggers moet worden aangepast. Daarin moet worden beschreven in hoeverre, en de wijze waarop, rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement zullen hebben. Ook hier bestaat de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico niet relevant worden geacht. De precontractuele informatie dient onderdeel te zijn van het informatiememorandum of prospectus.

In aanvulling hierop dient voor elke beleggingsinstelling of icbe informatie te worden verschaft of, en zo ja hoe, de belangrijkste ongunstige effecten of duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. Daarnaast moet een verklaring worden verstrekt dat (verdere) informatie over deze effecten beschikbaar is in het jaarverslag van de beleggingsinstelling of icbe. De laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Duurzame beleggingen

Indien er sprake is van aanbieding van duurzame (of groene) beleggingen (en alleen dan), gelden nadere regels over duurzaamheid. Belangrijk is dat er hierdoor een betere onderbouwing komt in hoeverre een beleggingsinstelling of icbe duurzaam is. Daartoe moet bijvoorbeeld worden onderbouwd in hoeverre aan duurzame kenmerken wordt voldaan en of een gehanteerde index of benchmark daaraan bijdraagt. Bij gebrek aan een duurzame index of benchmark, moet worden uitgelegd hoe de duurzame doelen worden bereikt. Ook dienen de websites van de beheerders informatie te bevatten over de duurzame doelen en de methoden om deze te beoordelen, meten en monitoren. Tot slot dienen ook jaarverslagen de relevante informatie te bevatten. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022. Belangrijk is dat deze verplichtingen dus alleen gelden voor ‘duurzame’ (of ‘groene’) beleggingsinstellingen en icbe’s.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten financiële ondernemingen aan de nieuwe regels voldoen, met uitzondering van de regels over precontractuele informatie op productniveau en informatie over duurzame beleggingen in jaarverslagen, die pas vanaf 30 december 2022 gelden. Het overgrote deel van de verplichtingen uit de SFDR treedt dus op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat fondsbeheerders nog tien maanden hebben om het nodige te doen om op tijd klaar te zijn.

Bij niet-naleving moet rekening worden gehouden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met het nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, bijvoorbeeld boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

NOW-regeling versoepeld voor concerns

In de Kamerbrief van 22 april jl. heeft Minister Koolmees een aantal aanvullende maatregelen bekend gemaakt. In deze nieuwsbrief gaan wij hierop kort in.

Toezeggingen Minister Koolmees

  1. Toepassing van NOW bij (buitenlandse) concerns: Voor concerns met minder dan 20% omzetverlies wordt het mogelijk gemaakt dat individuele werkmaatschappijen subsidie voor hun loonkosten aanvragen op basis van de omzetdaling van de betreffende werkmaatschappij. Aan deze mogelijkheid worden voorwaarden verbonden die wij in deze nieuwsbrief hieronder weergeven.
  2. Aanvullend vangnet voor flexwerkers: Het Kabinet verkent de mogelijkheden voor een vangnet voor flexwerkers (met name wanneer zij niet in aanmerking komen voor een uitkering).
  3. Seizoenswerk: Het Kabinet stelt vast dat het complex is om te komen tot een aparte (en uitvoerbare) regeling voor seizoenswerk en zoekt intensief naar een oplossing.
  4. Overwerk en premiedifferentiatie WAB: De bepaling dat voor vaste werknemers die in een kalenderjaar meer dan 30% hebben overgewerkt de hoge WW-premie moet worden afgedragen wordt voor 2020 voor alle werkgevers opgeschort. Aanleiding vormden de vele zorgverleners en andere werkgevers (zoals supermarkten) die personeel meer uren laten draaien vanwege Covid-19 en daarmee het risico lopen in het hoge WW-tarief te belanden.
  5. Werktijdverkorting en tewerkstellingsvergunningen: De Inspectie SZW zal tijdelijk niet handhaven in situaties waarin vanwege werktijdverkorting niet langer aan het salariscriterium in de kennismigrantenregeling wordt voldaan.

Toepassing NOW bij (buitenlandse) concerns

De NOW-regeling is een loonsubsidie aan ondernemingen die onder de huidige bijzondere omstandigheden te maken hebben met een omzetverlies van meer dan 20% in een periode van drie maanden. Met deze loonsubsidie dienen werkgevers de salarissen van hun werknemers in de maanden maart tot en met mei volledig door te betalen. Uitgangspunt in de regeling is dat bij een grotere samenstelling van rechtspersonen (of natuurlijke personen) de omzetdaling van de groep de basis is. Deze hoofdregeling blijft ongewijzigd.

Nieuwe afwijkingsmogelijkheid individuele werkmaatschappijen

Minister Koolmees heeft in de Kamerbrief laten weten dat individuele werkmaatschappijen van een concern subsidie voor hun loonkosten kunnen aanvragen op basis van de omzetdaling (van meer dan 20%) van de individuele werkmaatschappij (in plaats van op concernniveau) als voor het gehele concern sprake is van minder dan 20% omzetdaling. Voor concerns die een omzetdaling hebben van ten minste 20%, geldt de hoofdregeling. Om van de nieuwe afwijkingsmogelijkheid gebruik te kunnen maken, moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

Voorwaarden

  1. De werkmaatschappij moet een eigen rechtspersoonlijkheid hebben. Onderdelen van rechtspersonen, zoals een vestiging of business unit, komen niet in aanmerking.
  2. De afwijkingsmogelijkheid geldt niet voor personeels-B.V.’s. Concerns met een personeels-B.V. moeten uitgaan van omzetdaling op concernniveau.
  3. Concerns moeten verklaren over 2020 geen dividend of bonus uit te keren en geen eigen aandelen terug te kopen, tot en met de datum van de aandeelhoudersvergadering waarin de jaarrekening van 2020 wordt vastgesteld.
  4. Een werkmaatschappij met 20 of meer werknemers moet een akkoord sluiten met de (belanghebbende) vakbond(en) (of bij het ontbreken daarvan met een andere vertegenwoordiging van werknemers, zoals een ondernemingsraad) over werkbehoud. Bij werkmaatschappijen met minder dan 20 werknemers volstaat het akkoord van een vertegenwoordiging van werknemers.

Controlewaarborgen

Met het oog op het beperken van misbruik van de afwijkingsmogelijkheid gelden de volgende nader uit te werken waarborgen:

  1. Andere werkmaatschappijen binnen het concern mogen geen opdrachten of projecten uitvoeren die de subsidie vragende werkmaatschappij normaliter zou uitvoeren.
  2. Als werknemers van de subsidie vragende werkmaatschappij tijdens het subsidie-tijdvak activiteiten ondernemen bij een andere werkmaatschappij, dan dient omzet die hieruit voortvloeit bij de omzet van de subsidie vragende werkmaatschappij te worden opgeteld voor de berekening van de subsidie.
  3. Het Transferpricing systeem dat bij de jaarrekening 2019 (of laatst vastgestelde jaarrekening) is gebruikt, mag niet worden aangepast voor de meetperiode 2020.
  4. De ‘mutatie voorraden gereed product’ worden aan de omzet toegerekend. Bijvoorbeeld: een productie-B.V. produceert goederen en verkoopt deze normaal direct aan de verkoop-B.V. De productie-B.V. mag de goederen niet langer in voorraad houden om zo de omzet te drukken.

Inwerkingtreding

Deze aanvulling op de NOW-regeling zal op korte termijn worden gepubliceerd. Na publicatie kunnen werkmaatschappijen een aanvraag bij UWV indienen.

Hoe zat het ook alweer met ‘de hoofdregeling’ wat betreft concerns?

Mocht niet aan voornoemde voorwaarden worden voldaan, dan geldt de zogenoemde eerdere hoofdregeling. Deze hoofdregeling heeft zich in de afgelopen periode steeds verder ontwikkeld. Hieronder in het kort de stand van zaken.

Wat is een concern?

Voor de definitie van concern sluit de NOW-regeling aan bij art. 2:24b Burgerlijk Wetboek: ‘Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden’. Een belangrijk kenmerk hierbij is dat een groep een centrale leiding heeft. Ook een hiermee gelijkgestelde constructie, de moeder-dochtermaatschappij (van art. 2:24a BW) wordt voor de werking van de NOW-regeling behandeld als ware zij een groep. Hierbij valt ook te denken aan samenwerkingsverbanden. Zo kan een joint-venture een groep zijn als een van de partners overwegende zeggenschap heeft en als centrale leiding kan worden gekwalificeerd.

Buitenlandse rechtspersonen

De NOW geldt voor rechtspersonen (of natuurlijke personen) met werknemers die in Nederland sociaal verzekerd zijn (en dus bekend zijn bij de Belastingdienst en UWV). Rechtspersonen die in het buitenland gevestigd zijn en werkgever zijn van in Nederland sociaal verzekerde werknemers kunnen dus ook een beroep doen op de NOW-regeling. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij in Nederland gedetacheerde werknemers maar ook bij in Nederland opgerichte branches van buitenlandse rechtspersonen.

Omzetdaling

Als een werkmaatschappij onderdeel uitmaakt van een groep, dan wordt voor de omzetdaling in beginsel uitgegaan van de omzetdaling van de gehele groep. Hiervoor is aanvankelijk gekozen om te voorkomen dat er geschoven wordt met omzet tussen de verschillende rechtspersonen. Er moet dus in principe sprake zijn van meer dan 20% omzetdaling voor de groep van ondernemingen als geheel. Buitenlandse ondernemingen worden hierin betrokken als sprake is van betaling van loon waarover sociale verzekeringen worden betaald in Nederland. Zie echter hierboven de recent tot stand gekomen voorwaardelijke afwijkingsmogelijkheid voor individuele werkmaatschappijen.

Loonsom

Voor de bepaling van de loonsom wordt niet aangesloten bij een concern-loonsom. De loonsom wordt per werkgever berekend en is bekend bij de Belastingdienst en UWV (het loon waarover sociale verzekeringen worden betaald). Voor een buitenlandse werkgever geldt dat – voor zover zij werknemers in dienst heeft die niet sociaal verzekerd zijn in Nederland – deze lonen niet meegeteld worden voor de berekening van de loonsom waarover subsidie wordt ontvangen.

Aanvrager van de subsidie

De werkgever is degene die de subsidie aanvraagt. Iedere vennootschap (iedere werkgever) moet dus apart subsidie aanvragen, waarbij geldt dat alle vennootschappen binnen een groep die de subsidie aanvragen hetzelfde percentage omzetdaling, en ook een zelfde periode voor de verwachte omzetdaling, moeten hanteren bij de aanvraag. Een subsidie-aanvraag dient per loonheffingennummer te worden ingediend. Als een werkgever meerdere loonheffingennummers heeft, zal de werkgever dus meerdere aanvragen moeten indienen als zij voor de hele loonsom subsidie aan wil vragen (immers per loonheffingennummer).

Tips voor in de praktijk

Het voorgaande geeft inzicht in toepassing van de NOW-regeling binnen een concern. De nieuwe afwijkingsmogelijkheid kan perspectief bieden voor werkgevers in een groep waarin slechts een bepaald onderdeel verlies lijdt.

Wij adviseren u echter niet alleen in zo’n geval, maar te allen tijde te overwegen of gebruikmaking van de NOW-regeling de juiste aanpak betreft of dat er (ook) andere kostenbesparende maatregelen zijn die getroffen kunnen worden. Ook voor werkgevers die op dit moment niet aan de eis van 20% omzetverlies voldoen of werkgevers die verwachten dat de loonsom zodanig daalt in de maanden maart, april en mei 2020 dat het niet loont om een subsidie aan te vragen, kan het wenselijk zijn om andere tijdelijke maatregelen te treffen, zoals:

  • Het maken van afspraken over het opnemen van vakantiedagen of ander verlof.
  • Het maken van afspraken over het uit- of afstellen van de betaling van (variabele) beloning en/of vakantiegeld.
  • Het stopzetten van een reis- en/of onkostenvergoeding.

Tot slot: is het (nog) lastig te bepalen of de omzetdaling over de meetperiode van drie maanden (die kan starten op 1 maart, 1 april of 1 mei 2020) meer dan 20% zal zijn, dan kan het verstandig zijn om toch zekerheidshalve een aanvraag te doen (dat kan tot 31 mei 2020). Mocht uiteindelijk blijken dat de omzetdaling minder dan 20% was en er ten onrechte een voorschot is betaald, dan dient dit voorschot te worden terugbetaald, maar geldt er geen sanctie voor ‘het onterecht aanvragen van de subsidie’.

Aangezien we in de loop van komende maand pas weten of de NOW-regeling wordt verlengd na 31 mei 2020 en of alleen werkgevers voor die verlenging in aanmerking komen die voor de eerste NOW-periode een aanvraag hebben gedaan, kan het ‘better safe than sorry’ zijn. Het kan daarbij overigens verstandig zijn om nog even te wachten met het daadwerkelijk indienen van de aanvraag als (wanneer de omzetdaling niet aanzienlijk is) op een later moment beter bepaald kan worden over welke drie-maanden periode tussen 1 maart 2020 en 31 juli 2020 de omzetdaling het grootst zal zijn (en dus de subsidie het hoogst).

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

Auteursrecht: mag je foto’s en video’s van anderen embedden op je eigen site?

Gebruik van content van anderen is niet toegestaan, tenzij…

De hoofdregel in het auteursrecht is dat je voor het gebruik van content van anderen, zoals foto’s en video’s, toestemming nodig hebt. Van de rechthebbende wel te verstaan. Die bepaalt immers of en onder welke voorwaarden het werk mag worden gekopieerd of gepubliceerd. De maker is in de regel de rechthebbende zodra een creatie gemaakt is, maar de auteursrechten kunnen ook aan een ander (bedrijf) toekomen, bijvoorbeeld omdat dat de werkgever is of omdat de rechten zijn overgedragen. Wie als rechthebbende moet worden gezien lees je hier.

Uitzonderingen

Er zijn verschillende uitzonderingen op de hoofdregel ‘gebruik zonder toestemming is niet toegestaan’. Zo kan er sprake zijn van een geldig citaat, van privégebruik en mogen posts via sociale media gedeeld worden (NB: het overnemen van een sociale mediapost op je eigen website mag niet zonder toestemming). Een andere uitzondering is het embedden van content op je eigen site.

Een embedded link is een link die je in feite ‘insluit’ op je eigen webpagina, meer daarover vind je in dit (embedded) filmpje:

Door middel van embedden kun je foto’s en video’s van anderen gebruiken op je eigen website of sociale media-account zónder dat je toestemming nodig hebt van de auteursrechthebbende. Het lijkt er dus op dat je via embedden de auteursrechthebbende buiten spel kan zetten. In juridische zin is dat niet zo. Als je een embedded link plaatst, wordt er namelijk niets met het brondocument gedaan. Dat blijft gewoon op de oorspronkelijke server staan. Het wordt niet gedownload en ook niet geüpload. Er vindt geen ‘verveelvoudiging’ plaats, je maakt geen kopie. Dat maakt dat embedden is toegestaan, dus zonder dat je daarvoor toestemming nodig hebt van de auteursrechthebbende. In beginsel.

Uitzondering op uitzondering = hoofdregel

Als het namelijk gaat om een foto of filmpje waarvan je weet of moet weten dat het niet eerder openbaar is gemaakt met toestemming van de rechthebbende, geldt nog steeds de hoofdregel: ‘gebruik zonder toestemming mag niet’. Dat geldt ook als een foto of video wel openbaar is gemaakt, maar bijvoorbeeld alleen voor een beperkte groep (zoals abonnees) en je voor het elders publiceren beperkingsmaatregelen moet omzeilen.

Vreemde situatie

Door foto’s en video’s van een ander te embedden kun je die in beginsel dus op je eigen website laten zien, zónder toestemming. Dat terwijl het zonder toestemming downloaden en uploaden van een foto of video van een ander op je eigen website – dus met hetzelfde eindresultaat, namelijk het tonen van beschermd materiaal op je eigen site – niet mag. Dat verschil is er alleen omdat embedden technisch anders werkt dan downloaden en uploaden. Uit de Svensson-uitspraak van het Europese Hof over hyperlinken, kan worden afgeleid dat er met embedden geen mededeling aan (nieuw) publiek plaatsvindt en dat het daarmee is toegestaan.

Dit levert een wat gekunstelde situatie op. Je hebt geen toestemming nodig om te embedden, maar het eindresultaat is hetzelfde als bij down-/uploaden (waar je wél toestemming voor nodig hebt), namelijk: je toont werk van een ander op je eigen site. Ik zou het dan ook fair vinden als embedden auteursrechtelijk gelijk wordt getrokken met het down- en uploaden van materiaal. In de V.S. is dat al eens gebeurd, in een uitspraak uit 2018 over een embedded foto. De rechter oordeelde daar dat embedden, net als downloaden en uploaden van content van anderen, niet is toegestaan als je daar geen toestemming voor hebt (tenzij natuurlijk een van de andere uitzonderingen van toepassing is). Het resultaat is immers hetzelfde. Dat betekent niet dat de heersende lijn nu is dat je in de V.S. geen materiaal mag embedden zonder toestemming, maar het heeft de discussie wel aangewakkerd.

Embedden toch niet toegestaan?

Recent heeft ook een Nederlandse rechter geoordeeld dat embedden niet is toegestaan, in een procedure over deze foto van gevulde eieren:

Foto: Studio Lipov

De oorspronkelijke foto is bijgesneden en op de website van de aangesproken partij geplaatst, bij een recept. Volgens de rechthebbende is dat zonder toestemming gebeurd waardoor het normale licentietarief is misgelopen en alsnog moet worden betaald. Een van de argumenten van de aangesproken partij is dat de foto embedded is gepubliceerd, zodat er geen sprake kan zijn van inbreuk op het auteursrecht. Normaliter is dat een reden om de inbreukvorderingen af te wijzen, natuurlijk op voorwaarde dat dat embedden ook kan worden aangetoond. Maar in dit geval ging de rechter er niet in mee en oordeelt: “Doordat de foto op de website van [gedaagde] heeft gestaan heeft zij de foto geopenbaard en dat is zonder toestemming van [eiseres] niet toegestaan, zo volgt uit artikel 25 en 27A van de Auteurswet (Aw).”.

Met de uitkomst kan ik het alleen maar eens zijn, maar zoals de auteursrechtelijke regels in de EU op dit moment zijn, is dit een uitspraak die op zichzelf staat. Uiteindelijk zal het aan het EU Hof van Justitie zijn om te beoordelen of er voor het embedden van auteursrechtelijk beschermde content van een ander toestemming moet worden gevraagd, net als voor elke andere manier van het openbaar maken van content. Als je als auteursrechthebbende overigens wil voorkomen dat je werk zonder jouw toestemming geëmbed wordt, kun je de codering op je website zo wijzigen dat embedden niet meer mogelijk is.


In de praktische handboeken voor ondernemers ‘IE in Bedrijf’ lees je alles over auteursrecht en inbreuk, met tal van voorbeelden uit de praktijk. In de laatste twee delen (5 en 6), IE in Bedrijf – Online en IE in Bedrijf – Inbreuk op IE-rechten, wordt uitgebreid ingegaan op het inbreukmakend gebruik van foto’s en andere content, wat fotografen en rechthebbenden daaraan kunnen doen, maar ook hoe je je als aangesproken partij kunt verweren tegen claims. De serie is te koop bij de reguliere en online boekhandels (bijvoorbeeld: managementboek.nl) zowel in hard cover als eBook. Kijk voor een (gratis) te downloaden inkijkexemplaar op de website IE in Bedrijf.

Auteursrecht: wie is de rechthebbende?

De maker, opdrachtgever, freelancer, werknemer, werkgever of een ander (bedrijf)?

Auteursrecht (of copyright) is het exclusieve recht om een werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Auteursrecht ontstaat automatisch. Alle ‘werken’ die vallen onder de definitie in de Auteurswet zijn dus automatisch beschermd. Aan welke voorwaarden werken moeten voldoen, lees je hier. Maar wie heeft nu eigenlijk de auteursrechten? Er zijn verschillende situaties mogelijk. Ik bespreek hieronder de hoofdregel en de zeven belangrijkste uitzonderingen.

Hoofdregel: de maker is de rechthebbende

Uitgangspunt in het auteursrecht is dat degene die een creatief werk maakt, automatisch de (auteurs)rechten daarop heeft. De maker is namelijk meestal ook degene die de creatieve – beschermde – keuzes maakt. De rechten op een foto komen dus over het algemeen toe aan de fotograaf, de rechten op een kledingstuk aan de ontwerp(st)er en de rechten op een stuk tekst aan de auteur. Maar niet altijd. Er zijn diverse uitzonderingen op de hoofdregel.

(Geen) uitzondering: opdrachtgever

Veel creatieve werken worden gemaakt in opdracht. De opdrachtgever betaalt dan natuurlijk ook de kosten van de ontwikkeling/het ontwerp van het werk. Vaak wordt gedacht dat degene die de rekening voor het maken van het werk betaalt, automatisch de rechthebbende is. Ten onrechte. Wie voor het maken van het werk betaalt, bepaalt niet wie de rechthebbende is. In beginsel, want zoals altijd kent het recht hoofdregels en uitzonderingen.

In Nederland kennen we voor opdrachtgevers bijvoorbeeld de uitzondering dat als een ontwerp voor een product op bestelling wordt gemaakt, degene die de bestelling heeft gedaan als ontwerper/rechthebbende wordt beschouwd. Maar dan moet het product wel bedoeld zijn om op industriële schaal te worden vervaardigd. Oftewel, het moet een ontwerp zijn van een product dat vervolgens op grote(re) schaal op de markt zal worden gebracht. In dat geval komen de auteursrechten op het ontwerp toe aan degene die de bestelling heeft geplaatst, ook al is dat niet de maker.

Uitzondering: werk gemaakt onder leiding/toezicht van een ander

In sommige gevallen kan het zo zijn dat het bedrijf dat de rekening betaalt ook de auteursrechten heeft/krijgt. Maar niet omdat de rekening door dat bedrijf wordt betaald. De maker is over het algemeen degene die de creatieve keuzes maakt en het denkwerk verricht op basis waarvan een werk tot stand komt. Een meubelmaker bijvoorbeeld, bepaalt meestal hoe een meubelstuk eruit komt te zien, in welke stijl het wordt gemaakt, welke kleuren en materialen worden gebruikt en hoe de verdere vormgeving moet zijn.

Maar er zijn ook situaties waarbij de opdrachtgever bepaalt hoe zo’n meubelstuk eruit moet komen te zien. In zo’n geval, waarbij de meubelmaker in feite slechts de uitvoerende partij is terwijl de opdrachtgever het creatieve denkwerk heeft verricht en aangeeft welke keuzes tot uiting moeten worden gebracht, wordt de opdrachtgever als rechthebbende gezien. Dat was bijvoorbeeld het geval in een rechtszaak over tenten die werden gemaakt door een externe partij: niet die externe partij, de feitelijk maker, maar de opdrachtgever wordt gezien als rechthebbende, aldus de rechter. Die partij heeft namelijk al het creatieve denkwerk verricht en de maker steeds aanwijzingen gegeven hoe de tenten eruit moesten komen te zien. De maker heeft onder leiding en toezicht van de opdrachtgever de tenten slechts feitelijk gemaakt.

Dezelfde situatie is denkbaar bij bijvoorbeeld de drukker van een boek. De drukker maakt feitelijk het boek, maar de schrijver van de tekst is (over het algemeen) de auteursrechthebbende.

Uitzondering: werk openbaar gemaakt door een bedrijf

Een andere uitzondering op de hoofdregel ‘wie maakt, heeft de rechten’ is als een werk voor het eerst openbaar wordt gemaakt door een bedrijf zonder dat daarbij de naam van de feitelijke maker wordt vermeld. Als bijvoorbeeld een reclamebureau een opdracht heeft gekregen een promofilmpje te maken en dat filmpje wordt voor het eerst openbaar gemaakt door de opdrachtgever, bijvoorbeeld op diens website, dan wordt dat bedrijf geacht de rechthebbende te zijn. Dat is alleen niet het geval als dat onrechtmatig zou zijn, bijvoorbeeld omdat er afspraken zijn gemaakt dat het reclamebureau (als maker) de rechthebbende blijft.

Zie hier een voorbeeld van een uitspraak waarbij in eerste instantie werd aangenomen dat het bedrijf Artworxs de auteursrechten verkreeg door openbaarmaking van schilderijen van vrolijke dieren onder een (fictieve) naam die aan Artworxs zou toebehoren. In hoger beroep werd dat oordeel teruggedraaid.

Voorbeeld van een van de vrolijke schilderijen van Vrolijk Schilderij – bron: rechtspraak.nl

Voorbeeld van een van de vrolijke schilderijen van Vrolijk Schilderij –bron: rechtspraak.nl

En hier een voorbeeld van een uitspraak over sieradenrekjes waarbij dat juist niet werd aangenomen dat er sprake was van een eerste openbaarmaking.

Als maker is het hoe dan ook belangrijk dat je goede afspraken maakt met de opdrachtgevers voor wie je werkt (of goede algemene voorwaarden hanteert), anders zou je de rechten die je normaliter zou hebben wel eens onbedoeld uit handen kunnen geven.

Uitzondering: freelancers

In het verlengde van de vorige uitzondering(en), valt de situatie dat een freelancer wordt ingeschakeld voor het opleveren van bepaalde creatieve werken, al dan niet in samenwerking met eigen werknemers (zie de uitzonderingen hieronder: werkgever/werknemer en gezamenlijk werk). Bedrijven vergeten in die gevallen nog wel eens dat freelancers niet echt bij het bedrijf horen en dat alle rechten op werken die zo’n freelancer oplevert aan hem/haar toekomen (tenzij er andere afspraken worden gemaakt). Als opdrachtgever is het dus erg verstandig om met freelancers af te spreken dat alle rechten op het op te leveren werk aan het bedrijf toekomen. Om er helemaal zeker van te zijn dat ook echt alle rechten bij het bedrijf komen te liggen, is het nog verstandiger om de rechten over te (laten) dragen (zie de uitzondering hieronder: overdracht van rechten).

Uitzondering: werkgever/werknemer

In het auteursrecht is het zo dat als een werk wordt gemaakt door een werknemer die in dienst is van een bedrijf (geen freelancer dus) en waarvan de functie het maken van de betreffende creatieve werken inhoudt, niet de werknemer maar de werkgever automatisch de auteursrechten verkrijgt. Het is niet nodig zo’n afspraak vast te leggen in het arbeidscontract, al kan het wel verstandig zijn. Daarmee voorkom je als werkgever dat er discussie ontstaat of een bepaald werk wel binnen de functieomschrijving valt.

Het schrijven van een boek of het ontwerpen van kleding zal bijvoorbeeld niet bij de functie van verpleegster horen. Als een verpleegster in haar vrije tijd dus een boek schrijft of kleding ontwerpt, zijn en blijven de auteursrechten daarop bij haar. In het octrooirecht is het overigens precies andersom: daar komen de rechten op een uitvinding automatisch toe aan de werkgever (tenzij er andere afspraken zijn gemaakt).

Uitzondering: meerdere makers

Als er niet een specifieke maker, maar meerdere makers zijn die het creatieve denkwerk hebben verricht en er aldus voor hebben gezorgd dat een werk tot stand is gebracht, hebben die een gezamenlijk auteursrecht. Dat is een situatie die beter voorkomen kan worden, omdat de ene rechthebbende niets mag met het werk zonder medewerking van de andere(n). Die situatie leidt in de praktijk geregeld tot conflicten. Beter is het om de auteursrechten dan bijvoorbeeld onder te brengen in een aparte vennootschap, zodat de (op dat moment bestaande aandeelhouders in die) vennootschap als geheel bepaalt wat er met het werk gebeurt.

Uitzondering: overdracht van rechten

Als je er helemaal zeker van wil zijn dat je de auteursrechten op creatieve werken hebt/krijgt, zonder dat je dus overgeleverd bent aan het al dan niet van toepassing zijn van bovenbeschreven (wettelijke) uitzonderingen, is het verstandig de rechten door de maker(s) over te laten dragen. Let daarbij wel op dat de auteursrechten schriftelijk worden overgedragen, anders is zo’n overdracht niet geldig. Vaak wordt een overdrachtsbepaling in contracten opgenomen.

Het is hoe dan ook belangrijk dat vooraf goede (schriftelijke) afspraken worden gemaakt. De meeste conflicten ontstaan als dat niet is gebeurd en partijen elk van een ander uitgangspunt uitgaan en andere verwachtingen hebben.


In de praktische handboeken voor ondernemers ‘IE in Bedrijf’ lees je alles over auteursrecht en inbreuk, met tal van voorbeelden uit de praktijk. In de laatste twee delen (5 en 6), IE in Bedrijf – Online en IE in Bedrijf – Inbreuk op IE-rechten, wordt uitgebreid ingegaan op het inbreukmakend gebruik van foto’s en andere content, wat fotografen en rechthebbenden daaraan kunnen doen, maar ook hoe je je als aangesproken partij kunt verweren tegen claims. De serie is te koop bij de reguliere en online boekhandels (bijvoorbeeld: managementboek.nl) zowel in hard cover als eBook. Kijk voor een (gratis) te downloaden inkijkexemplaar op de website IE in Bedrijf.

Onderzoek DNB naar naleving kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s

Op 6 april jl. heeft DNB de belangrijkste resultaten bekend gemaakt van een onderzoek dat DNB in 2019 deed naar de naleving van kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Daaruit is gebleken dat niet altijd aan de kapitaaleisen wordt voldaan. Het gevolg daarvan kan zijn dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is met als gevolg dat er, in strijd met de vergunningeisen en de doorlopende eisen, wordt gehandeld.

Achtergrond

Beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s zijn verplicht tot het aanhouden van regulatory capital. Dit is zowel een vergunningvoorwaarde als een doorlopende verplichting. Dit kapitaal bestaat uit een minimumbedrag aan eigen vermogen en voldoende solvabiliteit. De omvang van het minimumbedrag aan eigen vermogen en de vereiste solvabiliteit is afhankelijk van diverse factoren zoals de verleende beleggingsdiensten en het beheerde vermogen.

Daarnaast moet dit kapitaal aan bepaalde kwalitatieve eisen voldoen. Het minimumbedrag aan eigen vermogen dient te bestaan uit common equity tier 1 (CET1) kapitaal. Solvabiliteit mag ook bestaan uit additional tier 1 kapitaal en tier 2 kapitaal. Om te kwalificeren als CET1 kapitaal gelden diverse voorwaarden zoals dat aandelen moeten zijn volgestort, niet door de onderneming mogen zijn voorgefinancierd, in beginsel niet mogen worden terugbetaald, er geen sprake is van onderlinge preferentie en dat dit kapitaal de laagste rangorde moet hebben bij liquidatie en faillissement.

Uitkomsten DNB onderzoek

DNB heeft in 2019 bij diverse partijen informatie opgevraagd en de jaarrekening en statuten van die partijen geanalyseerd tegen de achtergrond van de kapitaaleisen. De belangrijkste bevindingen van DNB zijn de volgende:

  • Bepaalde aandelen tellen, in tegenstelling tot wat sommige partijen wellicht denken, niet mee voor de berekening van het kapitaal. Dit geldt bijvoorbeeld voor aandelen die door de onderneming zijn voorgefinancierd door middel van een aandeelhouderslening en voor aandelen die door de onderneming zijn ingekocht.
  • Bepaalde statutaire bepalingen kunnen niet (meer) door de beugel omdat deze in strijd met de kapitaaleisen zijn of omdat deze tot problemen kunnen leiden. DNB noemt als voorbeelden het afzien van een evenredige verdeling van de winst onder aandeelhouders, voorfinanciering door de onderneming van aankopen van aandelen door aandeelhouders en te ruime uitkering van dividend. DNB beveelt aan deze bepalingen bij de volgende statutenwijziging aan te passen.
  • Bepaalde statutaire bepalingen dienen juist wel te worden opgenomen. DNB noemt als voorbeelden aparte statutaire bepalingen over verdeling van de winst en de opbrengst bij liquidatie van de onderneming. DNB beveelt aan deze bepalingen indien nodig bij de volgende statutenwijziging mee te nemen.
  • Voor diverse acties is toestemming van DNB vereist. DNB noemt als voorbeelden inkoop en intrekking van aandelen, terugbetaling van agio en uitgifte van nieuwe kapitaalinstrumenten met afwijkende voorwaarden.
  • Voor andere acties is mededeling aan DNB vereist zoals de uitgifte van CET1 kapitaalinstrumenten met dezelfde voorwaarden.
  • Voor de uitgifte van prioriteitsaandelen die slechts een klein economisch belang (< 10%) vertegenwoordigen, kan onder omstandigheden toch een verklaring van geen bezwaar voor de aandeelhouders zijn vereist.

Deze uitkomsten hebben voornamelijk betrekking op de kwalitatieve eisen die gelden voor CET1 kapitaal. Kennelijk worden die eisen niet door alle onder toezicht staande beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nageleefd. Het gevolg hiervan kan zijn dat de betreffende kapitaalbestanddelen niet meetellen voor de berekening van het kapitaal ook al suggereert de (commerciële) jaarrekening dit wel. Dat kan op zijn beurt tot gevolg hebben dat niet aan de kapitaaleisen wordt voldaan omdat er onvoldoende kapitaal aanwezig is. Mocht hier sprake van zijn, dan is dit een schending van de vergunningeisen en de doorlopende eisen en betekent dit dat het kapitaal moet worden aangevuld om weer op het vereiste niveau te komen.

Hiernaast is het van belang te onderkennen dat in bepaalde gevallen mededeling aan, of zelfs toestemming door, DNB is vereist.

Wat te doen?

Het is aan te raden dat beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nagaan in hoeverre deze problematiek tot actie dwingt. Dit geldt overigens ook voor andere financiële ondernemingen die aan vergelijkbare kapitaaleisen zijn onderworpen, want de gesignaleerde tekortkomingen zijn grotendeels generiek van aard.

Te ondernemen actie valt uiteen in drie onderdelen. In de eerste plaats moet worden nagegaan welke kwantitatieve kapitaaleisen gelden. Anders gezegd: welk minimumbedrag aan eigen vermogen en solvabiliteit is vereist. Vervolgens moet geanalyseerd worden in hoeverre het kapitaal uit de commerciële jaarrekening voldoet aan de kwalitatieve kapitaaleisen, om op basis daarvan te kunnen bepalen welk deel daarvan meetelt voor de berekening van de vereiste minima.

Apart hiervan dienen de statuten te worden nagelopen op ongewenste en ontbrekende bepalingen. Indien daarvan sprake is, dienen de statuten te worden aangepast.

Tot slot dient kennis genomen te worden van de diverse mededelings- en toestemmingseisen.

Nabije toekomst: IFD en IFR

Vanaf 26 juni 2021 zal er voor de meeste beleggingsondernemingen een nieuw kapitaalregime in werking treden. Op dat moment treden namelijk de regels op grond van de nieuwe Investment Firm Directive (IFD) en Investment Firm Regulation (IFR) in werking. Hoewel dit regime diverse wijzigingen inhoudt, sluit dit regime voor de kwalitatieve kapitaaleisen aan bij de bestaande regels uit de CRR. De bevindingen van DNB blijven dus ook na 26 juni 2021 relevant voor beleggingsondernemingen.