Archief van Blog:

Belanghebbende-begrip in het omgevingsrecht – checklist

Met de recente uitspraak van 23 augustus jl. (ECL:NL:RVS:2017:2271) heeft de Raad van State voor de praktijk duidelijkheid willen scheppen over de vraag wie als belanghebbende kan worden aangemerkt bij een besluit met ruimtelijke impact. Dit is relevant voor de vraag wie wel en niet op kan/mag komen tegen een bestemmingsplan, (omgevings)vergunning en/of handhavingsbesluit welke verband houdt met milieugevolgen. Alleen een persoon, bedrijf of groepering die als ‘belanghebbende’ kan worden aangemerkt mag bezwaar, beroep en/of hoger beroep instellen.

Voor juristen biedt deze uitspraak absoluut bruikbare handvaten, maar een niet-jurist schiet er (vrees ik) weinig mee op. Hieronder een poging om de uitspraak voor niet-juristen te vertalen in een bruikbare checklist.

Checklist:

    1. Worden als gevolg van het besluit de volgende milieugevolgen ervaren?

      a. Uitzicht
      b. Geur
      c. Geluid
      d. Licht
      e. Trilling
      f. Emissie
      g. Risico’s als gevolg van gevaarlijke stoffen

      Als op één van bovenstaande punten aangetoond kan worden dat daarvan sprake is, dan is in beginsel voldaan aan de eisen voor het belanghebbende-begrip.

    2. Zijn de milieugevolgen van enige betekenis?

               i.  Soort (aard)
                    a. Uitzicht (voorkant/zijkant/achterkant eigen gebouw etc.)
                    b. Geur (penetrant/zoet/zuur etc.)
                    c. Geluid (in dbA’s etc.)
                    d. Licht (voorkant/zijkant/achterkant eigen gebouw etc.)
                    e. Trilling (vrachtwagens/machines etc.)
                    f. Risico’s (brand/explosie etc.)

                ii.  Intensiteit
                          Impact a t/m g ten opzichte van de huidige situatie

                iii. Frequentie
                          Hoe vaak zal/zullen a t/m g zich naar verwachting voordoen

    Het bevoegd gezag (gemeente/provincie) zal bovenstaande moeten nagaan om tot de conclusie te kunnen komen dat de gevolgen onvoldoende zijn om ‘van enige betekenis’ te spreken en bezwaar/beroep en hoger beroep niet mogelijk zijn. Daartoe zullen ze vragen moeten stellen aan de betreffende persoon/organisatie en vooral ook zelf onderzoek doen.

    3. Welk type besluit is het?

    • Bestemmingsplan
      Ik verwacht dat bij een bestemmingsplan sneller voldaan zal zijn aan het belanghebbende-begrip, omdat een bestemmingsplan een belangrijke toetsingsgrond is voor andere besluiten en het (veelal) om een breder gebied gaat, reden waarom er naar verwachting een grotere kring van belanghebbenden zal zijn.

    • Omgevingsvergunning
      De kring van belanghebbenden zal kleiner zijn naarmate de omgevingsvergunning voor een activiteit wordt afgegeven met minder ruimtelijke impact en andersom groter als het veel impact heeft. Zo zal bij een omgevingsvergunning voor een kerncentrale de kring van belanghebbenden vele mate groter zijn dan voor een bouwplan van een privé persoon.

    • Handhavingsbesluit
      De groep van belanghebbenden zal mede worden bepaald door de milieugevolgen waarop de (potentiële) handhaving ziet. Als het gaat om bouwwerkzaamheden die niet conform het besluit zijn uitgevoerd, dan zal de kring van belanghebbenden kleiner zijn dan als het gaat om een overschrijding van emissiegrenswaarden voor bepaalde (vervuilende) stoffen. De milieugevolgen die feitelijk worden ervaren zullen wel enig verband moeten houden met de overtreding waartegen mogelijk handhavend wordt opgetreden.

    Nadere toelichting (voor juristen)

    Voornoemde uitspraak van 23 augustus volgt op de uitspraak van 16 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:737) waarin de Raad van State de terminologie ‘gevolgen van enige betekenis’ heeft geïntroduceerd. Om als belanghebbende te worden aangemerkt moet dus sinds deze uitspraak aannemelijk zijn dat ter plaatse van de woning of perceel van de rechtzoekende ‘gevolgen van enige betekenis’ worden ondervonden. De Raad van State constateerde dat deze uitspraak voor de praktijk nog onvoldoende duidelijkheid bood, reden waarom de recente uitspraak expliciet beoogt concrete aanknopingspunten te bieden. In feite komt de kern van de verduidelijking er naar mijn mening op neer dat alle omstandigheden van het geval bij de boordeling moeten worden betrokken. De overwegingen dat ‘de aard, intensiteit en frequentie van de feitelijke gevolgen’ van belang zijn, alsmede het ‘type besluit’ en dat de ‘geldende milieunorm niet bepalend’ is, wijzen immers op een (zeer) casuïstische benadering. Ik verwacht dan ook dat de motivering bij de gerechtelijke toetsing (geheel in lijn met de bestuursrechtelijke traditie) centraal zal staan.

    De meeste duidelijkheid schept de Raad van State naar mijn mening met de overweging dat het de taak van het bevoegd gezag is om de kring van de belanghebbenden vast te stellen. Van de rechtzoekende mag alleen worden verwacht dat hij/zij stelt feitelijke milieugevolgen te ondervinden. Zodra milieugevolgen worden ervaren kwalificeert de persoon, rechtspersoon of groepering in beginsel als belanghebbende. Het ligt vervolgens op de weg van het bevoegd gezag om aannemelijk te maken dat de milieugevolgen geen ‘gevolgen van enige betekenis zijn’. Over de rol van de derde-belanghebbende (veelal de aanvrager) laat de Raad van State zich niet uit. Door de verantwoordelijkheid expliciet bij het bevoegd gezag te leggen ben ik van mening dat de Raad van State een ruime beoordelingsvrijheid aan het bestuursorgaan laat. De derde-belanghebbende zal denk ik van goeden huize moeten komen om de rechter te dwingen het belanghebbende-begrip beperkter vast te stellen dan het bevoegd gezag in het bestreden besluit heeft gedaan.

Landjepik: welke overheid kent dit probleem niet?

Illegaal grondgebruik vormt al jaren een probleem, met name voor overheden zoals gemeenten. Grondeigenaren betrekken te kwader trouw een strook gemeentegrond bij hun tuin en na een periode van 20 jaar ondubbelzinnig bezit verjaart de rechtsvordering van de gemeente tot revindicatie. De bezitter wordt eigenaar en de gemeente staat met lege handen. Of toch niet?

Bij arrest van 24 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:309) heeft de Hoge Raad in een overweging ten overvloede geoordeeld dat de voormalige eigenaar een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen de nieuwe eigenaar en schadevergoeding “in natura” kan vorderen, inhoudende dat de strook grond weer aan de oorspronkelijke eigenaar dient te worden terug gegeven.

Een interessant en baanbrekend arrest! Maar…… hoe zit het met de rechtszekerheid, die nu juist ten grondslag heeft gelegen aan artikel 3:105 BW waarin is bepaald dat degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Dient het recht niet bij de feiten aan te sluiten?

Ook rept de Hoge Raad met geen woord over het bepaalde in artikel 3:312 BW en het in de parlementaire geschiedenis bij dit artikel genoemde voorbeeld waaruit alom wordt aangenomen dat artikel 3:312 BW een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad in de weg staat. Is de Hoge Raad hier bewust aan voorbij gegaan of niet? In ieder geval is het laatste woord hierover nog niet gezegd.

Voor een nadere toelichting over dit onderwerp, verwijs ik u graag naar mijn noot bij dit arrest, zoals gepubliceerd in de laatste aflevering van De Gemeentestem.

IP Update 1

 

Don’t forget the moral rights of architects!

At the Dutch museum ‘Naturalis’ (an internationally recognized authority on biodiversity) the ‘T.Rex in Town-exposition’ can now be visited. This exposition attracts many visitors, Dutch as well as from abroad. The rest of the museum is closed for a large-scale renovation in order to be able to deal with the increasing number of visitors.

That renovation led to a tough legal dispute over copyrights and the accompanying moral rights of the architect Fons Verheijen who originally designed the museum. The architect claimed that with the planned renovation his design would be crippled which could jeopardize his reputation. This can be seen as a violation of his moral rights (the so-called ‘droit au respect’). During the legal proceedings, the renovation of the museum could no longer be postponed and had already started. Stopping the renovation and turning it back would be a disaster for Naturalis. Yet, that is what the court in interim injunction proceedings did: Naturalis had to stop the renovation until the court in the simultaneous proceedings on the merits would decide whether the renovation would mean an infringement of the rights of the architect.

But then the parties settled: the only thing the architect could do was claim a high amount of damages. And the only thing Naturalis could do was pay. Ignoring the moral rights of the architect cost Naturalis 1.5 Million Euros… An expensive lesson. Hopefully the visitors do not have to pay for that.

Animal drinks

Over 10 years ago, a legal battle started between Red Bull and the Dutch coffee shop operator The Bulldog. This battle was caused by the registration and use of the trademark THE BULLDOG for energy drinks.

In the opinion of Red Bull this trademark was confusingly similar to its own RED BULL mark, or at least The Bulldog would take unfair advantage of or could be detrimental to the reputation of Red Bull’s well-known trademark.

The clash between the bulls ended up in a complicated legal battle about interpretation of law which – via the Dutch Supreme Court – even went all the way up to the highest European Court, the European Court of Justice in Luxemburg. The European Court gave its judgment and after referral decisions and more than 10 years of legal battle the court of appeal in The Hague simply ruled that the trademarks could not even be considered similar. As a consequence, to put it as simply as possible: in the view of this court Red Bull did not have a case and the court did not have to look into all the legal nitty-gritties that the parties had been debating about for years. Looking at the past, we would be surprised if this judgment is really the end of this sage. Red Bull is probably not ready to give up yet…

 

Sometimes the strength lies in its simplicity

The Dutch like beschuit, unique to the Netherlands and best described as a kind of dry, crunchy and brittle toast, always round of shape. This typical breakfast materialplays an important role in a typically Dutch tradition to celebrate the arrival of a baby (if you wonder, search for: ‘beschuit met muisjes’). The usual packaging for beschuit is a tight foil wrapping, which opens from the top. One disadvantage: how to get the biscuits out of the wrapping without breaking them… A problem that many Dutch experienced for decades, and which was solved by a Dutch man, Mr. Tempel, in 1999. He made a cut-out in the beschuit, which acts as a finger hold and filed a patent for this invention. A very simple but genius solution that is appreciated by many. Not surprisingly, premium biscuit brands wish to offer their customers with premium handling comfort provided by this cut-out technique, preferably without paying royalties to Mr. Tempel.

Two Dutch biscuit players, Bolletje and Van der Meulen, have tried to invalidate the beschuit patent, without success. This ended in entering into a license agreement with Tempel.

Recently, Continental Bakeries (CB) also wanted to have cut-out beschuit. CB invited Tempel for a meeting to discuss a license. For health reasons Tempel was not able to join any discussions at that moment and he asked for some patience. CB’s patience was tested and apparently it did not have much. Instead awaiting better moments, it initiated invalidity proceedings, once more trying to wipe the patent. CB stated that the claimed solution, as simple as it is, is obvious and cannot be considered a patentable invention. A wrong assessment and likely prompted by hindsight. Again, a multimillion company could not stand up against the patent of Mr. Tempel. After this defeat, at the end of 2016 in other court proceedings, CB tried to force Tempel to grant a license on the patent after all. But also these proceedings turned out in Tempel’s advantage, leaving CB empty handed.

Registered design rights prove valuable again

Every now and then the value of registered design rights (‘RCDs’ – Registered Community Designs) becomes clear in lawsuits over design protection. RCDs appear to be a hidden IP-secret.

Recently, a new toy was launched: small plastic Velcro play balls in various colours named ‘Bunchems’. By ‘sticking’ these play balls to each other, many forms and figures can be made. The manufacturer, Spin Master, has protected the play balls i.a. with an RCD for the fluffy design of the play balls.

 

As in many cases, successful products can count on being copied. High5 sells almost identical small plastic Velcro play balls in various colours: ‘Linkeez’. Spin Master started interim injunction proceedings based on its registered EU design rights and won: the Linkeez play balls infringe the design rights of the Bunchems play balls. The interlocutory judge deems the RCD of Spin Master to be valid and the Linkeez play balls to be infringing. Besides being prohibited to use the Linkeez play balls in all EU-countries, High5 needs to publish a rectification.

This newsletter can also be received automatically by e-mail. If you would also like to receive our IP Updates by e-mail, please subscribe via ipupdate@legaltree.nl

Wat kost een merken-, auteursrecht of handelsnaamzaak? En andere zaken die intellectueel eigendom (IE) betreffen.

Aan wat voor bedragen moet je denken als je gaat procederen over een merk of handelsnaam, of over auteursrechten?

Uitgangspunt: kosten procedure komen voor eigen rekening

De kosten van een rechtszaak komen voor eigen rekening. Meestal bestaan deze kosten voor het grootste deel uit advocaatkosten.

De verliezende procespartij wordt (meestal) door de rechter veroordeeld in de kosten van de procedure, zodat hij de kosten van de winnende partij moet vergoeden. Dat levert alleen niet veel op. Deze kostenvergoeding is een zogeheten forfaitair bedrag en dekt bij lange na niet de werkelijke advocaatkosten. Nadeel hiervan is dus dat over het algemeen bij een goede afloop van een rechtszaak nog steeds een aanzienlijk deel van de gemaakte kosten voor eigen rekening komt. Er is ook een voordeel:  bij verlies zijn de bijkomende kosten van de wederpartij veelal te overzien.

In IE-zaken kan de verliezer veroordeeld worden in de werkelijke kosten, inclusief advocaatkosten van de winnende partij

In intellectuele eigendomszaken, zoals merken-, handelsnaam- en auteursrechtzaken, gelden andere regels. In dit soort zaken wordt de verliezer doorgaans veroordeeld tot vergoeding van de werkelijke kosten, inclusief advocaatkosten van de winnende partij. Maar: ook in IE-zaken (met uitzondering van octrooizaken) geldt dat de te vergoeden advocaatkosten niet ongelimiteerd zijn.

Al sinds 2008 hanteren rechtbanken zogenaamde ‘indicatietarieven’ aan de hand waarvan de redelijkheid en de evenredigheid van de gemaakte advocaatkosten kunnen worden beoordeeld en die de procespartijen verder de mogelijkheid geeft het kostenrisico in een vroeg stadium beter te kunnen inschatten.

Het indicatietarief is in beginsel de maximale verschuldigde vergoeding voor advocaatkosten van de wederpartij. Het geldt niet in octrooizaken

Vanaf 1 april 2017 gelden nieuwe indicatietarieven en lijkt het erop dat de rechter ook strenger zal gaan vasthouden aan deze tarieven. De Hoge Raad heeft al beslist dat de rechter de taak heeft de hoogte van de proceskosten ambtshalve, dus uit zichzelf (zonder dat partijen daar een beroep op doen), te toetsen. In de toelichting bij de nieuwe indicatietarieven is dan ook expliciet vermeld dat hogere bedragen – dus boven het maximale indicatietarief (zie over de hoogte hieronder) – alleen nog maar worden toegewezen in uitzonderlijke gevallen.

Dit geeft vooraf meer zekerheid over het maximale financiële procesrisico als je – naast je eigen kosten die je al dient te dragen – ook in de kosten van de wederpartij veroordeeld wordt. Ook geeft het je vooraf meer zekerheid over wat je als winnende partij eventueel vergoed kan krijgen. Daarnaast geven indicatietarieven veelal een goed beeld van de te verwachten eigen advocaatkosten voor de procedure.

Hoe hoog zijn de indicatietarieven bij de rechtbank?

Nieuw is dat voor ‘zeer eenvoudige’ zaken vanaf 1 april 2017 geldt dat het gewone kostenregime op basis van forfaitaire bedragen van toepassing is. Van ‘zeer eenvoudig’ is sprake bij een kleine inbreuk, bijvoorbeeld een foto op de website van een particulier die op eerste verzoek zal worden verwijderd.

Los van de ‘zeer eenvoudige’ zaken, variëren de indicatietarieven in een kort geding bij de rechtbank vanaf 1 april 2017 van EUR 6.000 voor een eenvoudige zaak, EUR 15.000 voor een normale zaak tot EUR 25.000 voor een complexe zaak.

In een bodemprocedure gelden andere tarieven, die wat meer gedifferentieerd zijn omdat het verloop van een dergelijke procedure, nog los van de complexiteit, van zaak tot zaak kan verschillen. Het indicatietarief voor een ‘normale’ bodemzaak is EUR 17.500 tot EUR 20.000. De bandbreedte ligt in ieder geval tussen EUR 8.000 voor een eenvoudige zaak tot EUR 45.000 voor een complexe zaak, waarin ook nog procedurele incidenten zijn opgeworpen. In het weinig voorkomende geval dat de rechtbank vragen stelt aan het Hof van Justitie in de EU, wordt dit bedrag nog verhoogd met EUR 15.000. Dus EUR 60.000 lijkt het absolute plafond in een bodemprocedure bij de rechtbank.

Het Indicatietarief rechtbank voor de advocaatkosten in een normaal kort geding is EUR 15.000 en voor een bodemprocedure EUR 17.500 tot EUR 20.000

Deze indicatietarieven zien alleen op de advocaatkosten exclusief BTW en ze zien niet op andere kosten zoals griffierechten, deurwaarderskosten en dergelijke. Deze kosten komen dus nog bovenop de advocaatkosten en dienen bij verlies van de procedure meestal ook aan de wederpartij vergoed te worden. 

Als de zaak niet eindigt bij de rechtbank…

In geval van hoger beroep of (daarna) cassatie, lopen de indicatietarieven verder op. Omdat de meeste IE-zaken eindigen na een beslissing van de rechtbank volsta ik met de opmerking dat de indicatietarieven in hoger beroep min of meer vergelijkbaar zijn. Je advocaat kan je hierover zo nodig verder informeren.

Wat laatste gedachten

Het lijkt mooi: als je wint dan kost de procedure je (bijna) niets en zit je niet zelf met al die advocaatkosten. Wat belet je nog om een zaak aan de rechter voor te leggen? De praktijk leert echter dat de vergoedingsregeling in intellectuele eigendomszaken vaak juist averechts werkt. Veel zaken zijn niet zwart/wit en de uitkomst van de meeste procedures laten zich niet van te voren raden. In het beste geval maak je een hele goede kans op een overwinning, maar een hele goede kans is nog geen 100%. En juist het risico dat je bij een verlies grofweg twee keer de kosten moet betalen, durven veel, met name wat kleinere, partijen niet te dragen.

Met de nieuwe regeling per 1 april 2017 lijkt het iets beter te worden. Er wordt meer onderscheid gemaakt tussen verschillende niveaus van complexiteit, waarbij het niet langer mogelijk is om de werkelijke kosten te verhalen op de verliezende partij in zeer eenvoudige zaken. Ook lijken de indicatietarieven een harde grens aan te geven, zodat je in principe niet meer hoeft te vrezen voor een nog hogere advocaatkostenveroordeling. Maar zaligmakend is het niet.

Zeven vragen over grensoverschrijdende verkeersongevallen in Europa

Bij een verkeersongeval in Europa waarbij een auto met een buitenlands kenteken betrokken is, kan een Nederlands slachtoffer zijn schade rechtstreeks claimen bij de verzekeraar van de auto. Dat kan door contact op te nemen met de buitenlandse verzekeraar. Het nadeel is dat het slachtoffer dan veelal in een andere taal moet communiceren en vaak niet bekend is met de wijze waarop de aansprakelijkheid en schade wordt vastgesteld. Het slachtoffer kan er ook voor kiezen om de schade te verhalen via de vertegenwoordiger van de buitenlandse verzekeraar in Nederland. Welke regels daarbij gelden, leest u in dit blog.

Schade verhalen via de vertegenwoordiger van de buitenlandse verzekeraar in Nederland kan op grond van richtlijn 2009/103/EG van het Europese Parlement en de Raad van 16 september 2009 Deze richtlijn is in Nederland verwerkt in de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (‘WAM’).

Wat de bevoegdheid van de schaderegelaar inhoudt en hoever deze strekt beantwoord ik aan de hand van een 7-tal vragen.

1. Hoe kun je een vertegenwoordiger vinden?

Na een ongeval wordt vaak een aanrijdingsformulier ingevuld. Hierop staat de naam van de verzekeraar van de auto vermeld. Ook op de groene kaart van de auto staat de verzekeraar vermeld en meestal ook de vertegenwoordiger. Op de website van het Nederlands Bureau voor Motorrijtuigen kan de naam van de vertegenwoordiger opgezocht worden.

2. Wat doet de vertegenwoordiger?

De vertegenwoordiger zal alle inlichtingen verzamelen om de schade te kunnen afhandelen en onderhandelt ook over een regeling. De vertegenwoordiger onderhoudt het contact met het slachtoffer. De vertegenwoordiger kan de zaak dus zelfstandig behandelen maar zal hiervoor steeds toestemming aan de buitenlandse verzekeraar moeten vragen.

3. Is de vertegenwoordiger een tussenpersoon?

Ja, de door de verzekeraar aangewezen schaderegelaar vervangt de verzekeraar niet, maar treedt uitsluitend op als tussenpersoon. Dit betekent bijvoorbeeld dat de schaderegelaar een beperkt takenpakket heeft.

4. Past de vertegenwoordiger Nederlands recht toe?

Dit hangt af van de feiten. Als een ongeval in het buitenland heeft plaatsgevonden dan zal op basis van de toepasselijke internationaal privaatrechtelijke regels bepaald moeten worden welk recht van toepassing is.

De Nederlandse rechter zal bij verkeersongevallen het Haags Verkeersongevallen Verdrag toepassen. De basisregel is dat het recht van toepassing is van het land waar het ongeval plaatsvond.

In een aantal gevallen zal het recht van het land van registratie van het kenteken van toepassing zijn.

Rechters in een groot aantal landen in Europa passen niet het Haags Verkeersongevallen Verdrag toe, maar Verordening (EU) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet contractuele verbintenissen (Rome II).

De hoofdregel van dit verdrag is dat het recht van het land waar de schade is geleden van toepassing is.

Zie ook mijn blog van 21 januari 2016.

Een uitzondering op de regel geldt wanneer de aansprakelijke persoon en het slachtoffer ten tijde van het voorval in hetzelfde land woonachtig zijn. In dat geval is het recht van dat land van toepassing.

Dit betekent dat een vertegenwoordiger per zaak beoordeelt welk recht van toepassing is en op basis van dat recht de schade zal regelen.

5. Waar kan een procedure gestart worden?

Het is mogelijk dat over aansprakelijkheid , causaal verband, schade of andere onderwerpen verschil van mening bestaat tussen partijen en er een procedure gestart moet worden.

Als het slachtoffer een procedure start, zal hij de buitenlandse verzekeraar kunnen dagvaarden:
– in de plaats waar hij woont (zie ook HvJEU C-463/06 Fbto/Odenbreit);
– in het land waar de aansprakelijke partij woont;
– in het land waar de verzekeraar gevestigd is;
– in het land waar het ongeval plaatsvond.

De verzekeraar kan alleen dagvaarden in het land waar het slachtoffer woont.
Zie hiervoor ook art 10-16 van Verordening (EU) 1215/2012 Brussels l (herschikking).

Meer over deze verordening kunt u lezen in mijn blog van 12 maart 2013.

6. Kan een dagvaarding tegen de verzekeraar op het kantoor van de vertegenwoordiger betekend worden?

Kiest het slachtoffer ervoor om in eigen land te dagvaarden dan kan hij de dagvaarding laten betekenen op het kantoor van de vertegenwoordiger.

Zie ook het arrest Spedition Welter Gmbh / Avanssur SA C-306/12 EU:C:2013:650

Ik schreef hierover ook in een eerdere blog van 10 december 2013.

7. Kan de vertegenwoordiger ook zelf gedagvaard worden?

De vraag is of een vertegenwoordiger ook zelf gedagvaard kan worden in plaats van of naast de verzekeraar. Hierover heeft het Europese Hof van Justitie op 15 december 2016 een uitspraak gedaan in de zaak Azevedo/CED e.a. C-558/15.

Het Hof heeft in die zaak geoordeeld dat dit niet mogelijk is tenzij de wet van een land dit anders bepaalt. Richtlijn 2000/26/EG verplicht hiertoe echter niet. In de Nederlandse WAM is dit dan ook niet opgenomen.

De Advocaat-Generaal bij het Europese Hof had hierover een andere mening.

Hij was van mening dat de bevoegdheid van de vertegenwoordiger zo ruim moest zijn dat zij ook zelf gedagvaard moesten kunnen worden.

Zie voor meer informatie hierover mijn blog van 9 december 2016.

Het gevolg hiervan zou zijn geweest dat de nationale wetgever hiertoe de mogelijkheid had moeten scheppen en bovendien dat de vertegenwoordigingsovereenkomsten tussen verzekeraars en schaderegelingskantoren gewijzigd hadden moeten worden. Dat is met de uitspraak van het Hof niet het geval.

Conclusie

Bij een internationaal verkeersongeval in Europa heeft het slachtoffer een rechtstreeks vorderingsrecht op de verzekeraar. Hij heeft hierbij de keuze om in eigen land schade af te wikkelen met hulp van de vertegenwoordiger van de buitenlandse verzekeraar. Deze zal de zaak zelf behandelen en proberen te regelen maar heeft daarvoor meestal wel toestemming nodig van de buitenlandse verzekeraar. Mocht een procedure nodig zijn dan kan het slachtoffer er voor kiezen in eigen land te gaan procederen. Hij zal de verzekeraar moeten dagvaarden en niet de vertegenwoordiger. De dagvaarding kan wel op het kantoor van de vertegenwoordiger betekend worden.

De familie MOSZKOWICZ blijft onderwerp van juridische geschillen

Auteursrecht Robert Moszkowicz

Een paar dagen geleden was al in diverse media te lezen dat Robert Moszkowicz, broer van onder andere Bram Moszkowicz, het niet voor elkaar heeft gekregen om de VPRO te verbieden de televisieserie ‘De Maatschap’ uit te zenden.

Robert Moszkowicz vindt dat de VPRO met de serie inbreuk maakt op zijn auteursrechten op de autobiografie ‘De Straatvechter’. Moszkowicz probeerde daarmee bescherming te claimen op bepaalde feiten en gebeurtenissen die al voor het verschijnen van zijn boek openbaar waren. Dat is niet mogelijk, oordeelt de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam terecht.

Auteursrecht rust niet op feiten. Er kan alleen auteursrecht worden geclaimd op werken die een ‘eigen, intellectuele schepping’ opleveren. Oftewel: creaties waarbij eigen – persoonlijke – keuzes zijn gemaakt. De auteur moet dus eigen, persoonlijke keuzes maken om auteursrecht te kunnen claimen. Dat is niet het geval bij feiten of gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden.

De Maatschap mag dus gewoon worden uitgezonden.

Merkrecht MOSZKOWICZ

Maar dit is niet het enige ‘Moszkowicz-geschil’ waarover deze week werd bericht. Twee jaar geleden was de naam MOSZKOWICZ al onderwerp van een merkenrechtelijk geschil (zie hierover mijn blog ‘Moszkowicz, Moszkowicz of Moszkowicz: wie heeft recht op het gebruik als merk?’), toen binnen de familie zelf. Dit keer bericht Advocatie dat het merk MOSZKOWICZ is ingezet om de Toneelgroep Maastricht te verbieden de naam ‘Moszkowicz’ te gebruiken voor het opvoeren van een toneelstuk over de komst en ondergang van voormalig advocaat Bram Moszkowicz.

Inzet van het geschil is het merk MOSZKOWICZ dat een van de Moszkowicz-broers, Max (jr.), heeft geregistreerd (tegen ditzelfde merk werd vorig jaar nog bezwaar gemaakt door David en Max (sr.) Moszkowicz, zoals hiervoor beschreven). Het merk is in 2015 ingeschreven voor onder andere ‘het samenstellen, produceren, regisseren, uitvoeren en presenteren van radio-, televisie-, audiovisuele, muziek- , amusements- en theaterprogramma’s’.

Bij merkregistraties is het zo dat het merk na inschrijving de eerste 5 jaar niet gebruikt hoeft te worden. Maar ná die 5 jaar geldt dat een merkregistratie vervallen kan worden verklaard voor die producten en/of diensten waarvoor het merk weliswaar is ingeschreven, maar waarvoor het niet is gebruikt.

Voor het merk MOSZKOWICZ geldt dat deze vijfjaarstermijn voorlopig nog niet voorbij is en Max Moszkowicz het merk dus ook nog niet hoeft te gebruiken voor bijvoorbeeld het uitvoeren van theaterprogramma’s. Hij kan zijn merkregistratie dus voorlopig nog inzetten tegen partijen zoals de Toneelgroep Maastricht. De vraag is alleen of dat na afloop van de vijfjaarstermijn nog steeds zo is. Hij zal het merk dan wel normaal moeten gebruiken. De advocaat van de Toneelgroep Maastricht vindt trouwens dat ‘Max de geslachtsnaam niet kan monopoliseren’, aldus Advocatie, maar dat is niet juist.

Een geslachtsnaam kan wel degelijk als merk worden gemonopoliseerd. Denk maar aan bekende merken, tevens geslachtsnamen, als Heineken, Philips, McDonalds, Karen Millen, Louis Vuitton, Ralph Lauren et cetera. Dat betekent natuurlijk niet dat je als merkhouder anderen kunt tegengaan hun naam als persoonsnaam te gebruiken, dus gewoon als (achter)naam in het dagelijkse verkeer. Maar je kunt anderen met die geslachtsnaam wel verbieden de naam als merk, dus ter onderscheiding van producten of diensten, te gebruiken.

Is dit alles nu vervelend voor de Toneelgroep Maastricht, dat de voorstelling heeft omgedoopt tot ‘De Advocaat’? Dat valt wel mee denk ik. Door deze actie hebben ze de nodige publiciteit gekregen wat waarschijnlijk meer bezoekers zal trekken die inmiddels wel weten dat ‘De Advocaat’ gaat over Bram Moszkowicz.

Meer weten over merken, auteursrecht en andere intellectuele eigendomsrechten? Download de (gratis) eBooks IE in Bedrijf via: www.ie-inbedrijf.nl.

Wijziging Arbeidsomstandighedenwet uitgesteld tot (naar verwachting) 1 juli 2017

Wat is de stand van zaken?

In september 2016 is het voorstel tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet aangenomen door de Tweede Kamer. Het ligt nu ter goedkeuring bij de Eerste Kamer. De Eerste Kamer heeft in oktober 2016 kritische vragen gesteld en vervolgens op 20 december 2016 een nadere memorie van antwoord ontvangen. Op 17 januari 2017 bespreekt de Eerste Kamer de nadere procedure.

Het aanvankelijke doel om de wijzigingen per 1 januari 2017 door te voeren, is niet gehaald. De verwachting is nu dat – in geval de Eerste Kamer het wetsvoorstel aanneemt – de implementatie van de gewijzigde Arbeidsomstandighedenwet op zijn vroegst per 1 juli 2017 zal plaatsvinden. Het is nog niet duidelijk of er dan nog een overgangstermijn zal gelden, waarna de Inspectie SZW pas handhavend op zal treden.

Wat zijn de belangrijkste wijzigingen?

Ter herinnering, de belangrijkste beoogde wijzigingen zijn:

Rol bedrijfsarts

  • Er wordt vastgelegd dat een werknemer het recht heeft om zelf een consult bij de bedrijfsarts aan te vragen. Tijdens ziekte, maar ook als er nog geen sprake is van verzuim. De werkgever is verplicht om die mogelijkheid kenbaar te maken aan de werknemers en er mogen geen onnodige drempels zijn wat betreft tijd en plaats. De werkgever zal door de bedrijfsarts niet worden geïnformeerd over het consult, de aanleiding of de uitkomsten daarvan op tot werknemer herleidbaar niveau.

  • De werknemer krijgt het recht op een second opinion door een andere bedrijfsarts (dit is iets anders dan een second opinion van UWV).

  • De werkgever wordt verplicht om de bedrijfsarts in de gelegenheid te stellen om de werkplekken te bezoeken. Daarnaast heeft de bedrijfsarts het recht op overleg met het medezeggenschapsorgaan (bijvoorbeeld OR of personeelsvertegenwoordiging), de preventiemedewerker of belanghebbende werknemers over beleid met betrekking tot gezond en veilig werken.

  • Verder bevat de wet een aantal verplichtingen specifiek voor de bedrijfsarts. De bedrijfsarts moet bijvoorbeeld een klachtenprocedure hebben, adviseren over preventieve maatregelen wat betreft arbobeleid, beroepsziekten melden en er worden in de wet minimumeisen gesteld aan het contract tussen de werkgever en de arbodienstverleners (‘basiscontract arbodienstverlening’).

Rol preventiemedewerker

  • Het medezeggenschapsorgaan heeft instemmingsrecht wat betreft de keuze voor de persoon van de preventiemedewerker. Ook zullen het medezeggenschapsorgaan en werkgever met een gemeenschappelijke opvatting moeten komen over de rol van de preventiemedewerker binnen de organisatie. Doel is meer draagvlak en een duidelijkere taak voor de preventiemedewerker.

  • Er wordt expliciet vastgelegd dat de preventiemedewerker adviseert aan en nauw samenwerkt met de bedrijfsarts/arbodienst.

  • Het medezeggenschapsorgaan, de werkgever, de preventiemedewerker en de bedrijfsarts/arbodienst moeten tenminste één keer per jaar de stand van zaken op het terrein van gezond en veilig werken binnen de organisatie bespreken. De preventiemedewerker moet in ieder geval ingeschakeld worden bij de risico-inventarisatie en -evaluatie (‘RI&E’) en bij de advisering en uitvoering van arbeidsbeschermende maatregelen.

Rol Inspectie SZW

  • De Inspectie SZW krijgt meer mogelijkheden tot handhaving ten opzichte van werkgevers, arbodiensten en bedrijfsartsen. Sanctionering is mogelijk. Zo kan er bijvoorbeeld een boete worden opgelegd als blijkt dat een werkgever geen contract heeft met een bedrijfsarts/arbodienst.

Wat kunt u ter voorbereiding al doen?

Ondanks dat er geen garantie is dat het wetsvoorstel wordt aangenomen en eventuele implementatie is uitgesteld, kunnen betrokken partijen alvast nagaan welke stappen ondernomen zullen moeten worden om voorbereid te zijn op de nieuwe wetgeving.

Zo kunt u nagaan of de positionering van de preventiemedewerker (functiebeschrijving, taakomvang, benodigde uren e.d.) reeds is opgenomen in de RI&E. Daarnaast kunt u het contract met de bedrijfsarts/arbodienst erbij pakken en vaststellen in hoeverre hierin al afspraken zijn opgenomen over bijvoorbeeld: de samenwerking van de bedrijfsarts/arbodienst met de preventiemedewerker, de verplichting om beroepsziekten te melden, de adviesrol bij verzuim, het recht om de werkplek te bezoeken en/of de mogelijkheid voor de werknemer tot preventief consult, een second opinion of het indienen van een klacht. Het bekijken van het verzuimbeleid van de werkgever is relevant, omdat ook dit bij aanname van het wetsvoorstel uiteindelijk in lijn zal moeten zijn met de beoogde wijzigingen.

Conclusie AG inzake Azevedo/CED C-558/15: verdere uitbreiding reikwijdte bevoegdheden van de schaderegelaar bij internationale verkeersongevallen

Bij internationale verkeersongevallen in Europa kan het slachtoffer ervoor kiezen om bij terugkeer in eigen land de vertegenwoordiger van de buitenlandse verzekeraar van de aansprakelijke partij te verzoeken om de schade te regelen.

In het geval een procedure gestart moet worden, kan het slachtoffer ervoor kiezen om in eigen land een procedure te starten tegen de buitenlandse verzekeraar. De dagvaarding kan hij betekenen op het kantoor van de vertegenwoordiger. Zie hiervoor ook het arrest van het Europese Hof van Justitie van 10 oktober 2013 (Spedition Welter/Avanssur C-306/12).

Aangenomen werd dat het niet mogelijk is om de vertegenwoordiger zelf in rechte te betrekken. Hier zou binnenkort wel eens verandering in kunnen komen.

Op 19 oktober 2016 heeft de Advocaat-Generaal bij het Europese Hof van Justitie in de zaak Azevedo/CED Portugal Unipessoal Lda e.a. C-558/15 een conclusie genomen. Daarin geeft hij aan van mening te zijn dat artikel 4 lid 5 van richtlijn 2000/26 (de Vierde Richtlijn Motorrijtuigenverzekering, ook wel: ‘de WAM richtlijn’) aldus moet worden uitgelegd dat het begrip ‘voldoende bevoegdheden’ waarover de schaderegelaar moet beschikken, inhoudt dat de schaderegelaar in hoedanigheid van verweerder in rechte kan worden betrokken.

De casus was als volgt. Op 17 oktober 2007 vond een verkeersongeval plaats in Spanje waarbij een Portugees om het leven kwam en een andere gewond raakte. De personenauto waarmee het ongeval was veroorzaakt, was door de eigenaar verzekerd bij Helvetia Seguros, gevestigd in Spanje. De door Helvetia Seguros aangewezen vertegenwoordiger in Portugal is C.E.D. Portugal Unipessoal (CED).

Het slachtoffer en de nabestaanden van het overleden slachtoffer startten een gerechtelijke procedure in Portugal tegen CED en het Fundu de Garantie Automovel (FGA). De rechter heeft de vordering afgewezen omdat CED niet over passieve legitimatie beschikt. Met andere woorden: zij hadden de Spaanse verzekeraar in rechte moeten betrekken.

In hoger beroep stelt de rechter zich de vraag welke betekenis het begrip ‘voldoende bevoegdheid’ heeft, waarover de schaderegelaar moet beschikken in de zin van artikel 4 lid 5 van de WAM richtlijn . Ook vraagt de rechter zich af of de uitleg van dit begrip ook afhangt van concrete bedingen in de vertegenwoordigingsovereenkomst tussen de verzekeraar en de vertegenwoordiger. De rechter heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie.

Net als in de zaak van Spedition Welter/Avanssur stelt de Advocaat-Generaal dat bij bepaling van de reikwijdte van een artikel in de WAM richtlijn rekening gehouden moet worden met de bewoording, de context en de doelstellingen.

Doelstelling van de WAM richtlijn is geweest dat slachtoffers van ongevallen gemakkelijker stappen kunnen ondernemen en in staat zijn hun schadeclaim in te dienen in eigen taal en eigen land. Uit de considerans van de WAM richtlijn (punt 37) blijkt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat de schaderegelaars over voldoende bevoegdheden beschikken om de verzekeringsonderneming ten aanzien van slachtoffers te vertegenwoordigen, ook voor nationale instanties, waaronder de rechter, voor zover dit niet in strijd is met de regels van internationaal privaatrecht inzake de aanwijzing van de bevoegde rechter.

Zijn analyse is onder andere dat de vertegenwoordiger over voldoende bevoegdheid moet beschikken om verzoeken van benadeelden volledig af te handelen. Ook geeft hij aan dat het dagvaarden van de vertegenwoordiger geen strijd zal opleveren met de regels van internationaal privaatrecht inzake de aanwijzing van de bevoegde rechter noch het toepasselijk recht. Bovendien blijft er altijd de mogelijkheid bestaan om de veroorzaker van het ongeval en/of diens verzekeraar rechtstreeks aan te spreken.

De Advocaat-Generaal is dan ook van mening “dat artikel 4 lid 5 van richtlijn 2000/26 aldus moet worden uitgelegd dat tot voldoende bevoegdheden waarover de schaderegelaar moet beschikken, de bevoegdheid behoort om in hoedanigheid van verweerder in rechter te worden betrokken, in het kader van een door benadeelden van verkeersongevallen als bedoeld in artikel 1 lid 1 van richtlijn 2000/26 ingestelde rechtsvordering in de bij laatstgenoemde richtlijn vastgestelde omstandigheden waarbij de bepalingen van de overeenkomst tussen de verzekeringsovereenkomst en de schaderegelaar de bevoegdheid tot verdediging in rechte van laatstgenoemde niet kunnen aantasten.”

De verwachting is dat het Europese Hof van Justitie de conclusie van de Advocaat-Generaal zal volgen. In dat geval kan een slachtoffer bij een grensoverschrijdend verkeersongeval in Europa ervoor kiezen om ofwel de buitenlandse verzekeraar rechtstreeks aan te spreken dan wel de schaderegelaar in zijn eigen land. Bij een procedure kan hij er tevens voor kiezen om in eigen land te gaan procederen tegen de schaderegelaar of tegen de verzekeraar waarbij de dagvaarding op het kantoor van de schaderegelaar betekend kan worden.

Dit betekent dat de bevoegdheden van de vertegenwoordigers in dat geval nog verder worden uitgebreid.

Vertegenwoordigers van buitenlandse verzekeraars zullen hiermee rekening moeten houden en de overeenkomsten met de verzekeraars wellicht op punten moeten wijzigen zodat zij hun taak als partij in rechte goed kunnen uitoefenen.

Maximale transitievergoeding 2017: € 77.000 bruto

In geval van ontslag (of als een werkgever een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet verlengt) heeft een werknemer onder bepaalde voorwaarden recht op een transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding hangt af van het salaris en de duur van het dienstverband van de werknemer. 

Op dit moment bedraagt de maximale transitievergoeding € 76.000 bruto of een jaarsalaris als dat hoger is dan € 76.000 bruto. Het maximum voor de transitievergoeding wordt ieder jaar geïndexeerd conform de ontwikkeling van de contractlonen volgens de Macro-Economische Verkenningen (MEV). Minister Asscher heeft in een besluit Staatscourant 2016 nr. 58571 4 november 2016: laten weten dat op basis van deze ontwikkeling de maximale transitievergoeding voor 2017 is afgerond op € 77.000 bruto. Dit maximum van € 77.000 bruto geldt voor arbeidsovereenkomsten die eindigen op of na 1 januari 2017.

Let wel, niet elke werknemer die uit dienst treedt heeft recht op een transitievergoeding. Dit recht bestaat alleen als de werknemer langer dan twee jaar in dienst is geweest en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt. Als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer eindigt, heeft de werknemer alleen recht op de transitievergoeding als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Handhaving omstreden Wet DBA uitgesteld tot 2018: wat nu?

Staatssecretaris van Financiën (Eric Wiebes) heeft laten weten de (strenge) handhaving op de Wet DBA op te schorten tot 1 januari 2018. Dat staat in de Kamerbrief Tweede voortgangsrapportage Wet DBA. Tot die tijd krijgen (goedwillende) opdrachtgevers geen boete of naheffing en in de tussenliggende periode gaat het kabinet bekijken hoe de begrippen ‘gezag’ en ‘vrije vervanging’ kunnen worden aangepast aan de moderne tijd.

Eindrapport Commissie Boot

De Staatsecretaris heeft bij zijn besluit het eindrapport van de Commissie Boot (‘Commissie’) in acht genomen. Ook de Commissie pleit voor pas op de plaats, maar adviseert wel om aan het systeem van modelovereenkomsten vast te houden. De belangrijkste punten uit het advies luiden als volgt:

  • Er dient een nadere invulling van het systeem gebaseerd op modelovereenkomsten te komen: het moet helderder worden wanneer en op basis van welke criteria overeenkomsten vooraf zullen worden goedgekeurd en achteraf zullen worden getoetst.

  • Wanneer maar heel kort (gemiddeld minder dan 5 uren per week, maar nooit meer dan 12 uur in een enkele week) wordt gewerkt, dan moet het mogelijk zijn bindend overeen te komen dat geen loonheffingen hoeven te worden ingehouden en betaald.

  • Er moet een lijst komen van indicatoren die in de richting wél-dienstbetrekking en geen-dienstbetrekking wijzen. Zo duidt een beloning die duidelijk hoger is dan die in de branche voor een werknemer gebruikelijk is, op een onafhankelijke marktpositie. Dit vormt dus een indicatie van geen-dienstbetrekking. Zie hieronder meer relevante indicatoren om een inschatting te kunnen maken van wel/geen dienstbetrekking.

  • Als de indicatoren wijzen richting geen-dienstbetrekking dan kan gebruik worden gemaakt van de (model-)overeenkomsten. Als vervolgens toch komt vast te staan dat er sprake is van een dienstbetrekking dan geldt – behoudens gevallen van fraude of indien evident niet conform de (model-)overeenkomst wordt gewerkt – voor goedwillende opdrachtgevers dat dit vooralsnog niet leidt tot naheffingen en boetes, maar (slechts en hooguit) tot een wijziging voor de toekomst. Partijen kunnen dan hun gedrag nog aanpassen.

Wat betekent dit voor de Wet DBA?

Voor bovenstaande nadere invulling is geen wetswijziging nodig: het huidige systeem kan worden gehandhaafd. Medio 2017 zal er opnieuw een evaluatie plaatsvinden wat betreft de implementatie van de wet en zal opnieuw worden besloten of een verdere verlenging van de implementatietermijn gewenst is.

Wat betekent dit voor u?

Samenvattend geldt dus dat de transitieperiode die eerst tot 1 mei 2017 zou duren, is verlengd tot (voorlopig) 1 januari 2018 en er tot die tijd geen repressieve maatregelen (naheffingen en boetes) worden getroffen, tenzij u ‘kwaadwillend’ bent. ‘Kwaadwillend’ is ‘de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet (of had kunnen weten) dat er feitelijk sprake was van een dienstbetrekking (en daarmee oneigenlijk financieel voordeel behaalt)’.

U kunt de goedgekeurde modelovereenkomsten dus in principe blijven gebruiken. U doet er wel goed aan hier vervolgens in de praktijk welwillend en zorgvuldig mee om te gaan: houdt u vooral ook in de gaten of de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden in lijn is met de inhoud van de overeenkomst. 

Als uw (model)overeenkomst nog niet door de Belastingdienst is beoordeeld of is afgewezen, ligt het wat lastiger. De definitie van ‘kwaadwillend’ blinkt niet uit in duidelijkheid, dus dan blijft het oppassen geblazen. Er zijn verschillende andere constructies (zoals payrolling, Beschikking Geen Verzekeringsplicht) die bepaalde risico’s af kunnen dekken, maar met elk ook weer voor- en nadelen.

In elk geval lijken onder meer de volgende criteria u te kunnen helpen bij het maken van een inschatting wel/geen dienstbetrekking.

Indicatie wel-dienstbetrekking Indicatie geen-dienstbetrekking
Maar één opdrachtgever Meerdere opdrachtgevers
Opdrachtgever is laatste werkgever Opdrachtgever is niet de laatste werkgever
Partijen niet gelijkwaardig Partijen wel gelijkwaardig
Afhankelijke (maatschappelijke) positie opdrachtnemer Sterke (maatschappelijke) positie opdrachtnemer
Duur overeenkomst langer dan zes maanden Duur overeenkomst korter dan zes maanden
Meer dan 5 uur per week (meer dan 12 uur) Minder dan 5 uur per week (nooit meer dan 12 uur)
Geen specialistische werkzaamheden   Wel specialistische werkzaamheden
Gedetailleerde omschrijving werkzaamheden Algemene omschrijving werkzaamheden
Uitoefening werk niet zelfstandig (geregeld instructies)    Uitoefening werk zelfstandig
Werk behoort tot ‘core business’       Werk behoort niet tot ‘core business’
Werk wordt ook verricht door werknemers Werk wordt niet verricht door werknemers
Werk wordt verricht bij opdrachtgever  Werk wordt niet verricht bij opdrachtgever
Organisatorische inbedding Geen organisatorische inbedding
Geen vervanging mogelijk  Vrije vervanging mogelijk
Gebruik van middelen opdrachtgever Gebruik van eigen middelen
Extern één partij Extern duidelijk: opdrachtgever/-nemer
Betaling niet flink hoger dan werknemerssalaris Betaling flink hoger dan werknemerssalaris (150% CAO-loon)
Wijze betaling gelijk aan die van werknemers Opdrachtnemer stuurt factuur met BTW 
Betaling bij ziekte, vakantie, onvoldoende resultaat  Geen betaling ziekte, vakantie, wanprestatie