Archief van Blog:

H&M maakt merkinbreuk door gebruik van CHIEF op sweaters

Jeans Centre is houder van het merk CHIEF. Dit merk is ingeschreven voor kleding. Dat betekent dat Jeans Centre andere partijen kan verbieden het merk CHIEF, of een gelijkend merk, te gebruiken voor dezelfde of soortgelijke producten.

H&M verkoopt deze sweater:

Jeans Centre is daar niet blij mee en vraagt H&M de verkoop te staken. Jeans Centre baseert zich bij dat verzoek op haar geregistreerde merk CHIEF. H&M vindt dat zij geen inbreuk maakt op het merk CHIEF waarna Jeans Centre een rechtszaak start.

Jeans Centre is van mening dat H&M inbreuk maakt op haar merkrechten door een identiek merk te gebruiken voor identieke producten (kleding). Tussen partijen bestaat geen discussie dat de producten identiek zijn. H&M is alleen van mening dat zij geen identiek merk gebruikt op haar sweaters: daar staat namelijk ook een indianenhoofd en het getal 17 op. De rechtbank in Amsterdam gaat daar niet in mee en oordeelt op 19 oktober 2016 dat het teken CHIEF op de sweaters van H&M wél identiek is aan het geregistreerde merk van Jeans Centre. Het teken CHIEF neemt namelijk een dominante plaats in op de sweaters:

“Het teken “chief” is immers als bovenste teken op de sweater geplaatst. Doordat de andere tekens daaronder zijn geplaatst, staat het teken “chief” daarmee los van de afbeelding van het indianenopperhoofd en ook geheel los van het als derde element op de sweater aanwezige cijfer “17”. Het teken “chief” neemt aldus op de sweater een zelfstandig te onderscheiden plaats in. Daar komt bij, zoals door Jeans Centre aangevoerd, [dat] het teken “chief” het enige woordteken op de sweater is. Het teken “chief” zal daardoor door de gemiddelde consument als eerste worden waargenomen. Aannemelijk is daarmee, zoals door Jeans Centre aangevoerd, dat de gemiddelde consument de onder het teken “chief” geplaatste afbeelding van een indianenopperhoofd slechts zal beschouwen als een verwijzing naar het voorgaande teken “chief”, aldus de rechtbank.

H&M maakt met de verkoop van de sweaters dus inbreuk op de merkrechten van Jeans Centre. H&M moet stoppen met het gebruik van het teken CHIEF, de aantallen geproduceerde en verkochte sweaters opgeven en de schade van Jeans Centre vergoeden. En daarbovenop: H&M moet € 37.087,71 aan proceskosten vergoeden (naast haar eigen advocaatkosten).

Al met al is de verkoop van de CHIEF-sweaters voor H&M een duur grapje gebleken. Opvallend vind ik dat er geen discussie is gevoerd over de vraag of H&M het teken ‘CHIEF’ wel als merk gebruikt op de sweaters. Kleding is bij uitstek geschikt voor allerlei opdruk, zoals woorden en andere versiering. Om als merkhouder een andere partij te kunnen verbieden eenzelfde merk te gebruiken, moet het (een – hier niet nader besproken – uitzonderingsgeval daargelaten) wel gaan om gebruik als mérk. Dus als onderscheidingsteken. CHIEF moet door H&M dus gebruikt worden ter onderscheiding van haar sweaters. Dat is naar mijn mening niet het geval. Het teken CHIEF is door H&M gebruikt als versiering. Ik denk niet dat er een consument is die denkt dat ‘ie een sweater van het merk CHIEF koopt, juist ook omdat het woord zo prominent en groot op de sweaters is afgedrukt.

Misschien iets voor hoger beroep?

Meer weten over (het belang van) de bescherming van handelsnamen en merken? Download het handboek IE in Bedrijf deel 1 – Handelsnamen en merken via www.ie-inbedrijf.nl of neem contact op.

Loon tijdens (opgebouwde) vakantiedagen: een duur grapje

Een werknemer heeft recht op betaling van zijn loon tijdens vakantie én op uitbetaling van zijn loon over de openstaande vakantiedagen bij uitdiensttreding. Maar wat houdt het begrip ‘loon’ in dit verband eigenlijk in? Kaal maandloon? Of moeten ook looncomponenten zoals vakantietoeslag, dertiende maand, toeslagen, werkgeversdeel pensioen en/of bonussen meegenomen worden? Dat maakt nogal een verschil.

De omvang van het vakantieloon heeft de afgelopen periode steeds vaker tot juridische procedures geleid. Recent heeft het gerechtshof Den Haag een uitspraak gedaan waarmee er weer wat meer duidelijkheid is gekomen (ECLI:NL:GHDA:2016:2587). In elk geval kan op basis van zowel Europese als Nederlandse rechtspraak inmiddels worden vastgesteld dat vakantieloon meer is dan sec het kale maandloon.

Europese rechtspraak

Het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat als het loon van de werknemer uit verschillende componenten bestaat, per component bekeken moet worden of het tot het ‘normale loon’ behoort. De gedachte is namelijk dat de werknemer tijdens zijn vakantie het loon moet ontvangen dat vergelijkbaar is met het (‘normale’) loon dat hij ontvangt wanneer hij werkt. Doel is immers om de werknemer in staat te stellen zijn vakantie daadwerkelijk op te nemen: hij mag hiervan geen financieel nadeel ondervinden (Robinson-Steele en Lock/British Gas). Voor vergoeding van vakantiedagen aan het einde van het dienstverband moet worden aangesloten bij het loon dat tijdens vakantie doorbetaald moet worden (Schultz-Hoff). Meer concreet heeft het Europese Hof van Justitie vervolgens bepaald dat onder het ‘normale loon’ dient te vallen: het kale maandsalaris en alle looncomponenten die ‘intrinsiek samenhangen met de werkzaamheden’ en ‘vergoedingen die de werknemer ontvangt uit hoofde van zijn persoonlijke en professionele status’ (bijvoorbeeld vergoedingen met betrekking tot anciënniteit, beroepskwalificaties, representatie, provisie). Incidentele vergoedingen en onkostenvergoedingen worden niet meegerekend. Deze kosten worden tijdens vakantie niet gemaakt en ze hangen bovendien niet samen met de werkzaamheden (Williams/British Airways).   

Nederlandse rechtspraak

Ook uit de Nederlandse rechtspraak volgt dat steeds een analyse moet worden gemaakt van de verschillende looncomponenten en de intrinsieke samenhang met de werkzaamheden om vast te stellen of deze componenten meetellen bij de berekening van het vakantieloon. Daarbij kan van de volgende uitgangspunten worden uitgegaan:

  • Het kale maandsalaris, de vakantietoeslag en de dertiende maand (mits structureel) behoren in elk geval tot het vakantieloon.

  • Een (gemiddelde) bonus kan tot het vakantieloon behoren als de hoogte afhankelijk is van de inspanningen/prestaties van de werknemer. Maar ook als de werknemer de bonus zou hebben ontvangen als hij gedurende zijn vakantie gewerkt zou hebben bijvoorbeeld als de bonus afhankelijk is van het team- of bedrijfsresultaat).

  • De lijn lijkt te zijn dat ook het werkgeversdeel pensioenpremie dient te worden meegenomen bij uitbetaling van de vakantiedagen, mits de werkgever de premie ook zou hebben betaald als de werknemer in dienst was gebleven en zijn vakantiedagen daadwerkelijk had genoten (wat doorgaans het geval is).  

    Onregelmatige behoren tot het vakantieloon als er een intrinsiek verband bestaat met de werkzaamheden. Aan dat vereiste is over het algemeen voldaan als de werkzaamheden waarvoor de toeslag verstrekt wordt als standaardoordeel van het werk gezien worden.

    Overigens zal steeds sprake moeten zijn van een representatieve periode en een zekere regelmaat waarmee de betrokken looncomponenten worden uitbetaald (anders is geen sprake van intrinsieke samenhang met de werkzaamheden). Dit zal met name ook bekeken moeten worden in geval van inconveniëntie-, ploegen- en overwerktoeslagen. 

    Conclusie

    Conclusie is dat in de Europese en Nederlandse rechtspraak een ruime opvatting van het begrip vakantieloon wordt gehanteerd. De in de inleiding genoemde uitspraak van het gerechtshof Den Haag voegt daar nog een belangrijk element aan toe: bovenwettelijke vakantiedagen dienen op eenzelfde manier gewaardeerd te worden als wettelijke vakantiedagen. Er mag geen afwijkende berekeningsmaatstaf overeengekomen worden. En CAO-bepalingen waarin staat dat bepaalde looncomponenten niet meetellen, worden nietig bevonden.

    Maar dit is toch niet in lijn met wat er gebeurt in de praktijk?

    Nee, in veel gevallen niet. In de praktijk betalen werkgevers tijdens vakantie lang niet altijd alle looncomponenten door en nemen zij regelmatig niet alle emolumenten mee bij de berekening van de vergoeding van niet genoten vakantiedagen bij einde dienstverband. Duidelijk is dat dit niet in lijn is met voornoemde rechtspraak en het risico met zich brengt dat werknemers achteraf (tot vijf jaar na de aanspraak) alsnog betaling claimen. Dit kan de werkgever, wanneer dat er daadwerkelijk van komt, duur komen te staan…

Een jaar WWZ: ontslag moeilijker maar bij succes goedkoper

Heeft de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) het beoogde doel bereikt en is het ontslagrecht inderdaad eenvoudiger en goedkoper geworden?

Onderzoeksrapport VAAN/VvA

De WWZ was per 1 juli 2016 precies een jaar van kracht en de conclusie na dit jaar is dat ontslag substantieel bemoeilijkt is en ‘vast dus vaster’ is geworden.

Het stelsel is voor werkgevers wel minder kostbaar geworden voor zover het de gemiddelde hoogte van vergoedingen betreft. Daar staat tegenover dat werkgevers onder het oude recht gebruik konden maken van de ‘gratis’ UWV-route, terwijl nu bij elk ontslag in beginsel de transitievergoeding verschuldigd is. Voor sommige werkgevers kan ontslag hierdoor wel kostbaarder zijn geworden. Ook het feit dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst is bemoeilijkt, zou het stelsel – bijvoorbeeld doordat ontslag meer voorbereidingstijd of (juridisch) werk vergt – voor werkgevers kostbaarder kunnen uitpakken.

Een en ander blijkt uit een inventarisatie van de uitspraken die rechters het afgelopen jaar hebben gedaan in ontslagzaken. Het onderzoek is uitgevoerd door de Erasmus Universiteit in Rotterdam in opdracht van twee beroepsverenigingen van arbeidsrechtadvocaten, juristen en rechters (VAAN en VvA). Naast alle gepubliceerde uitspraken zijn ook niet-gepubliceerde uitspraken van een viertal rechtbanken (Amsterdam, Rotterdam, Zeeland-West-Brabant en Gelderland) geanalyseerd. Het volledige onderzoeksrapport is hier te vinden en een artikel hierover in de Volkskrant hier.

Relevante conclusies voor de praktijk

Een aantal concrete conclusies is interessant om te vermelden:

  • Het aantal afwijzingen is sinds de WWZ meer dan verdubbeld. Bij de rechtbanken Amsterdam en Rotterdam is het aantal geweigerde ontbindingsverzoeken zelfs verviervoudigd.

  • ‘Disfunctioneren’ (d-grond) is de minst kansrijke ontslaggrond: ongeveer 1 op de 5 ontbindingsverzoeken op basis van disfunctioneren wordt door de rechter toegewezen.

  • De ontslaggrond ‘andere omstandigheden’ (h-grond) is evenmin kansrijk: ongeveer 1 op de 3 ontbindingsverzoeken wordt toegewezen.

  • De ontslaggrond ‘verstoorde arbeidsrelatie’ (g-grond) geeft slechts iets meer kans: ongeveer 1 op 2 ontbindingsverzoeken wordt toegewezen. Dit  lijkt daarmee nog de meest ‘succesvolle’ ontslaggrond.

  • De gemiddeld toegekende transitievergoeding bedraagt ongeveer 0,4 maand/dienstjaar (+/- € 19.000 bruto). Indien dat wordt afgezet tegen de ontbindingsvergoeding voor de WWZ (inclusief C=0) is de ontslagvergoeding (meer dan) gehalveerd (0,98 maand/dienstjaar in 2014).

  • Uit alle rechtspraak van de hierboven genoemde rechtbanken blijkt dat slechts in ongeveer 1 op de 20 ontbindingszaken de werknemer in aanmerking komt voor een additionele billijke vergoeding. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat dit in 1 op de 5 zaken het geval is.

  • De hoogte van de billijke vergoeding bedraagt gemiddeld tussen de 1,02 tot 1,28 maand/dienstjaar. Dit is lager dan de gemiddeld toegekende vergoeding (exclusief C=0) van 1,34 maand/dienstjaar vóór de WWZ. De hoogte van de billijke vergoeding loopt overigens sterk uiteen (van 0,13 maand/dienstjaar tot 5,56 maand/dienstjaar).

  • Er worden meer schikkingen bereikt onder de WWZ. De overeengekomen vergoeding is dan doorgaans lager dan voor de WWZ en ligt tussen de transitievergoeding en de neutrale kantonrechtersformule in. 

Dus niet eenvoudiger, maar bij succes wel goedkoper. De onderzoeksresultaten onderstrepen het belang van goede en professionele dossieropbouw. Investering in het ‘voortraject’ zal tegenwoordig meer dan voor de WWZ noodzakelijk zijn en daadwerkelijk lonen.

Antwoord: ja, de LAMZAC® hangout © heeft (voorlopig) gewonnen van Kaisr

In april schreef ik een blog over de nieuwste rage voor deze zomer: de zogenoemde hangout. Een ligzak die wordt gevuld met lucht en daardoor overal mee naartoe te nemen is. Het oorspronkelijke idee voor deze ligzakken komt – naar eigen zeggen – van Marijn Oomen. De ligzak van Oomen die nu door Fatboy wordt vermarkt heet Lamzac:

Bron: Fatboy.com

De Lamzac ligzak is geregistreerd als EU-model. Een verstandige zet. Een modelregistratie biedt namelijk allerlei voordelen ten opzichte van bijvoorbeeld het auteursrecht, dat automatisch en zonder kosten ontstaat, maar veel lastiger aan te tonen is. Door vormgeving als model te registreren heb je een registratiebewijs voorhanden en dat alleen al maakt dat concurrenten vaak wel uitkijken om een vergelijkbaar product op de markt te brengen.

Massive Air startte begin dit jaar een crowdfundingsactie via Indiegogo voor haar nieuwe product, de ‘Kaisr Original’. Net als de Lamzac Hangout is ook de Kaisr Original een met lucht te vullen ligzak:

Bron: Indiegogo.com

Oomen en Fatboy vinden dat de Kaisr Original teveel lijkt op de Lamzac Hangout. Massive Air trekt zich daar echter niets van aan. De Kaisr Original is wat aangepast ten opzichte van het oorspronkelijke model dat op de markt zo

Model technisch bepaald?

Massive Air vindt (1) dat de modelregistratie van de Lamzac niet geldig is en (2) dat de Kaisr Original geen inbreuk maakt. Zij voert aan dat (een aantal van) de uiterlijke kenmerken van de Lamzac technisch bepaald zijn. Dat wil zeggen dat de vormgeving zo is gekozen omdat dat een bepaalde technische/functionele uitkomst biedt. De ligzak moet bijvoorbeeld lang en stabiel genoeg zijn om op te kunnen liggen. De ligzak moet snel te vullen zijn en de lucht moet er snel uit kunnen. De ligzak moet gesloten kunnen worden en in lege toestand zo min mogelijk plek innemen, maar wel sterk zijn.

(Uitsluitend) technisch bepaalde vormgeving kan niet worden beschermd op basis van het modellenrecht of auteursrecht. De rechter gaat daar in de uitspraak van 13 mei jl. deels in mee, maar vindt de twee lange buisvormen die bij het hoofdeinde samenkomen in een iets verhoogde (‘kano’)punt, met centraal in de lengterichting één smalle diepe spleet, vormgevingskenmerken waarbij sprake is van voldoende ontwerpvrijheid. Die zijn dus modelrechtelijk beschermd.

Eerdere ligzakken

Dan is het de vraag of de Kaisr Original inbreuk maakt. De rechter kijkt voor die beoordeling niet alleen naar de twee producten, maar ook naar producten met een vergelijkbare vormgeving die al bestonden. Een daarvan is de zogenoemde ‘Sensory Pea Pod’:

 

Brexit: wat gebeurt er nu met EU-merken en EU-modellen?

Een EU-merk (voorheen: ‘Gemeenschapsmerk’) en een EU-model (‘Gemeenschapsmodel’) geven de houder rechten voor alle landen van de Europese Unie. Met zo’n merk of model kun je anderen verbieden een vergelijkbaar merk of model te gebruiken, in álle landen van de EU. Zelfs als je als houder dat merk of model niet eens gebruikt in een bepaald EU-land.

Sinds de introductie van het EU-merk in 1996 en het EU-model eind 2001 hebben we alleen de situatie gehad dat er een nieuw land toetrad tot de EU. Dat betekent dat bestaande EU-merk- en modelregistraties zich automatisch uitbreiden tot deze nieuw toetredende landen. Niet eerder hebben we de situatie gehad dat een land uit de EU stapt. Tot 24 juni 2016, de dag dat bekend werd dat het Verenigd Koninkrijk (hierna: ‘UK’) de EU zal verlaten.

Wat betekent een Brexit nu eigenlijk voor bestaande EU-merken en -modellen?

Op de korte termijn zijn de gevolgen te overzien. Het zal nog een hele tijd duren voordat de onderhandelingen over Brexit zullen zijn afgerond en het UK dus daadwerkelijk de EU verlaat. Tot die tijd strekken de EU-rechten zich nog gewoon uit tot het UK.

Het daadwerkelijke vertrek van het UK uit de EU heeft natuurlijk consequenties en roept allerlei vragen op. Worden de EU-rechten automatisch omgezet in een EU-merk/-model en een nationaal recht voor het UK? Moeten de merk- en modelhouders een geheel nieuwe merk- of modelregistratie aanvragen voor het UK als ze daar bescherming willen? Wat wordt de taal waarin procedures bij het Europese Merken- en Modellenbureau (‘EUIPO’) worden gevoerd, nu voor gebruik van de huidige eerste taal (Engels) geen aanknopingspunten meer zullen bestaan? Hoe zit het met beslissingen van rechters die een verbod hebben uitgesproken voor de gehele EU? Zijn die beslissingen straks niet (meer) uitvoerbaar in het UK? En zijn beslissingen van UK-rechters die gelding hebben voor de hele EU straks niet meer uitvoerbaar? Hoe moeten bedrijven omgaan met licenties en andere overeenkomsten waarin ze het gebruik van een EU-rechten door een andere partij hebben geregeld?

Tal van vragen dus en bedrijven doen er goed aan hierover na te denken en de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen, waar mogelijk, ruim voordat het UK de EU daadwerkelijk verlaat.

Nieuwe beleidsregels Autoriteit Persoonsgegevens: wat mag een werkgever (niet) aan een zieke werknemer vragen?

Algemeen

Een werkgever heeft informatie over een zieke werknemer nodig, bijvoorbeeld om vast te stellen of het loon moet worden doorbetaald of om re-integratiemogelijkheden in kaart te brengen. Werkgevers mogen echter vanwege het recht op privacy van de werknemer niet informeren naar zaken als de aard en oorzaak van de ziekte. Alleen een arbodienst of bedrijfsarts mag deze medische gegevens verwerken. Werkgevers mogen enkel vragen naar informatie die noodzakelijk is om te kunnen bepalen hoe het verder moet met de werkzaamheden, zoals de (verwachte) duur van de ziekte.

De zieke werknemer kan wel uitdrukkelijk toestemming geven voor het verwerken van meer (persoons-)gegevens, maar van een dergelijke uitdrukkelijke toestemming is in de arbeidsverhouding niet snel sprake. Gelet op de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer zal een werknemer zich immers al snel gedwongen voelen om toestemming te verlenen.   

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) houdt toezicht op de naleving van de wettelijke regels voor de bescherming van persoonsgegevens die zijn neergelegd in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). De AP kan op grond van de Wbp tegenwoordig hoge boetes opleggen bij een overtreding van de wet, wat maakt dat de werkgever belang heeft bij naleving daarvan. Eind april 2016 publiceerde de AP de beleidsregels ‘De zieke werknemer’ (Beleidsregels). Het doel is om hiermee een kader te stellen aan werknemers, werkgevers en andere partijen die gegevens over de gezondheid van zieke werknemers verwerken, zoals arbodiensten, bedrijfsartsen en het UWV.

In de Beleidsregels staat welke gegevens de werkgever en andere partijen wel en niet mogen verwerken in verschillende fasen van het arbeidsproces: de sollicitatieprocedure, de ziekmelding en de re-integratie. Ook gaan de Beleidsregels in op de bewaartermijnen van gegevens.

De sollicitatieprocedure

Een werkgever mag niet naar de gezondheid, het verzuimverleden of de kinderwens/zwangerschap van een sollicitant vragen. Een sollicitant is alleen verplicht melding te maken van gezondheidsklachten waarvan hij weet of moet begrijpen dat deze hem ongeschikt maken voor de functie. Een medische aanstellingskeuring is alleen toegestaan wanneer aan de vervulling van de functie bijzondere eisen worden gesteld voor wat betreft aan de medische geschiktheid van de sollicitant. Er gelden ook dan strikte eisen, zoals dat slechts die (medische) aspecten mogen worden onderzocht die noodzakelijk zijn voor de vervulling van de functie.

De ziekmelding

De werkgever mag bij de ziekmelding slechts een beperkt aantal gegevens over de gezondheid van de zieke werknemer vragen en registreren:

  • telefoonnummer en (verpleeg)adres;

  • vermoedelijke duur van het verzuim;

  • lopende (werk)afspraken en werkzaamheden;

  • of de werknemer onder één van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt;

  • of de ziekte verband houdt met een arbeidsongeval;

  • of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een eventueel aansprakelijke derde betrokken is (regresmogelijkheid).

De re-integratie

De werkgever beoordeelt of een zieke werknemer recht heeft op loondoorbetaling en baseert zich daarbij op het advies van de bedrijfsarts/arbodienst. De bedrijfsarts/arbodienst mag aan de werkgever een beperkt aantal gegevens over de gezondheid van de zieke werknemer verstrekken:

  • De werkzaamheden waartoe de werknemer niet meer of nog wel in staat is;

  • De verwachte duur van het verzuim;

  • De mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is;

  • Eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies die de werkgever voor de re-integratie moet treffen.

De bedrijfsarts/arbodienst mag dus bijvoorbeeld geen informatie verstrekken over de specifieke klachten, therapieën, afspraken met artsen of privéproblemen. 

Bewaartermijnen

Voor administratieve verzuimgegevens (zoals de datum van de ziekmelding, de verwachte duur van het verzuim en de datum van herstel) is meestal geen wettelijke bewaartermijn. De werkgever moet deze gegevens verwijderen zodra ze niet meer noodzakelijk zijn. Aangenomen wordt als redelijke bewaartermijn dan maximaal twee jaar nadat de werknemer uit dienst is. Let echter wel: als de werkgever eigenrisicodrager is voor de Ziektewet, dan geldt dat de werkgever de gegevens vijf jaar voor het UWV moet bewaren (en de bedrijfsarts tien jaar). Voor eigenrisicodragerschap WGA mogen de gegevens voor de duur van het WGA-traject bewaard blijven (tien jaar).

Slot

De Beleidsregels bieden op zich heldere richtlijnen en de AP heeft tegenwoordig meer handhavingsbevoegdheden. Dit betekent dat het voor een werkgever belangrijk is om zorgvuldigheid te betrachten teneinde boetes en schadevergoedingsclaims te voorkomen. Tegelijkertijd loopt het in de praktijk veelal niet zo’n vaart omdat werkgevers en werknemers zich vaak niet bewust zijn van wat er wel en niet gevraagd mag worden. Wellicht brengt de publicatie van de (vernieuwde) Beleidsregels hier verandering in. 

Asscher presenteert aanpassingen WWZ en minimumloon!

Op 21 april jl. heeft minister Asscher een aantal aanpassingen van de Wet werk en zekerheid (‘WWZ’) gepresenteerd. Daarnaast wil hij ook de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (‘WML’) aanpassen. De maatregelen zijn al afgestemd met zowel de coalitiefracties als de sociale partners en zijn in een brief naar de Tweede Kamer verzonden. 

De belangrijkste aanpassingen op een rij:

  • In de WWZ is opgenomen dat werknemers na een opeenvolging van drie arbeidsovereenkomsten (met een tussenpoos van ten hoogste zes maanden) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moeten krijgen. Voor sectoren met veel seizoensarbeid is dat vaak een probleem. Ze hebben bijvoorbeeld werk voor acht maanden en vier maanden niet. De tussenpoos van zes maanden vormt dan een obstakel om steeds hetzelfde personeel te werk te stellen. Asscher heeft nu voorgesteld te zullen toestaan dat in een CAO voor werknemers die ‘vanwege natuurlijke of klimatologische omstandigheden’ maximaal negen maanden per jaar aan het werk kunnen, de tussenpoos maar drie maanden hoeft te zijn. Kortom, dat deze werknemers na een onderbreking van het dienstverband gedurende drie maanden en één dag een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden mogen krijgen zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Het is de bedoeling dat deze aanpassing al per 1 juli 2016 gerealiseerd wordt.

  • Er is veel kritiek op de verplichte twee jaar loondoorbetalingsplicht bij ziekte, met name ten aanzien van kleine werkgevers. Asscher heeft aangekondigd dat werknemers die langdurig ziek zijn, recht op een transitievergoeding bij ontslag behouden, maar dat werkgevers die deze vergoeding betalen, financieel worden gecompenseerd uit het Algemeen werkloosheidsfonds (‘Awf’). Daar staat dan wel een verhoging van de (uniforme) premie tegenover. Dit betekent dat het niet meer loont de zieke werknemer na twee jaar ‘slapend in dienst te houden’. Bezien wordt of de maatregel met terugwerkende kracht kan worden ingevoerd.

  • Wanneer een werkgever in geval van een zieke werknemer ten onrechte het tweede spoortraject niet of te laat inzet, kan dit leiden tot een loonsanctie. Asscher stelt voor dat het wel of niet (en het moment van het) inzetten van het tweede spoortraject een keuze wordt van de werkgever en werknemer op basis van het advies van de bedrijfsarts en niet langer als zodanig gesanctioneerd wordt. UWV toetst alleen nog maar of de re-integratie conform plan van aanpak verlopen is, zodat het tweede spoortraject alleen ingezet wordt als echt toegevoegde waarde te verwachten is.

  • Het is nu zo dat een werknemer geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding als in een CAO een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Asscher komt met een mogelijkheid om onder bepaalde voorwaarden bij ontslag om bedrijfseconomische redenen in een CAO een voorziening te treffen die niet gelijkwaardig (mogelijk lager) is aan de transitievergoeding. 

  • Op dit moment geldt dat de hoogte van het minimumloon afhankelijk is van de normale arbeidsduur binnen de sector en omdat dit niet altijd even duidelijk is, is de berekening van het minimumuurloon niet altijd eenvoudig. Asscher stelt voor een wettelijk minimumuurloon te introduceren en de leeftijd waarop het wettelijk minimumloon ingaat stapsgewijs te verlagen van 23 jaar naar 21 jaar. Daardoor krijgen jonge werknemers eerder een volwaardig loon. Ook gaat het minimumjeugdloon voor 21-jarigen omhoog.

  • Asscher komt met nieuwe regels voor mensen die stukloon verdienen, zoals pakketbezorgers. Zij moeten minimaal het wettelijk minimumloon verdienen.

Gaat de LAMZAC® hangout © het winnen van Kozē en Kaisr?

Via diverse media worden we op de hoogte gehouden van de nieuwste rage voor deze zomer: de hangout. Oftewel, een soort zitzak maar dan in ligformaat en te vullen met lucht, waardoor de hangout overal mee naartoe te nemen is. Zoals zo vaak met rages, is er niet maar één partij die het succesvolle product op de markt brengt. Al snel volgen er ook andere bedrijven die een eigen versie op de markt brengen of een regelrechte kopie. Volgens de bedenkers van de Lamzac hangout en Fatboy – van de bekende Fatboy zitzakken – dat het bedrijf Lamzac ingelijfd heeft, is vooral dat laatste het geval. Er wordt regelrecht gekopieerd. Niet door één partij, maar door diverse partijen, zoals Kaisr en Kozē (spreek uit: ‘cozy’). Zie bijvoorbeeld dit artikel dat verscheen bij De Ondernemer.

De Lamzac, verkrijgbaar in zes verschillende kleuren, ziet er zo uit:

Bron: Fatboy.com

De ‘Kaisr Original’ is binnenkort verkrijgbaar in iets meer kleuren en ziet er zo uit:

Bron: Indiegogo.com

Het fijne aan de Kaisr Original is dat er ook nog allerlei zakjes voor een fles water, boek of je iPhone op zitten en zelfs een flesopener. Kaisr zegt het ontwerp in de eerste helft van 2015 te hebben gemaakt en deze maand te zijn gestart met de productie.

En tot slot de Kozē hangout, hier te zien. Kozē heeft net een Kickstartertraject achter de rug, ruim 130K opgehaald en deze hangout moet nog worden geproduceerd. Op de Kickstarter-website staat ‘Patent Pending’.

Volgens de Lamzac-ontwerper en Fatboy maken alle andere ‘hangouts’ inbreuk en zijn het schurken. Lamzac heeft het idee beschermd. Kaisr is het daar niet mee eens: de Kaisr is ‘heel anders’ (hoekiger) en ‘ook veel mooier en stoerder’. En Kozē zegt simpelweg ‘Wij hebben het patent aangevraagd’ (zie dit artikel).

Wie heeft nu welke rechten?

Allereerst het ‘idee’ van Lamzac: een met lucht te vullen ‘full size lounge chair’. Is dat idee als zodanig beschermd? Dat lijkt me niet. Ideeën – hoe goed ook – zijn als zodanig niet beschermd. Pas als een idee concreet is uitgewerkt krijg je voor die concrete uitwerking auteursrechtelijke bescherming (zie uitgebreid over dit onderwerp: IE in Bedrijf deel 2 – bescherming van ideeën). Dat betekent dus ook dat Lamzac niet kan tegengaan dat andere partijen dit idee gebruiken. Dat kan pas als de Lamzac hangout, de concrete uitwerking, auteursrechtelijk beschermd is en anderen daar inbreuk op maken.

De vraag is of daarvan sprake is. Een werk is auteursrechtelijk beschermd als er sprake is van een creatie waarbij eigen, persoonlijke keuzes zijn gemaakt. Het gaat daarbij alleen om vormgeving: functionele/technische elementen worden niet beschermd. Zo zal de sluiting van de hangout en vermoedelijk de gleuf in het midden (waardoor je blijft liggen/zitten) niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Hetzelfde geldt voor de maat: je moet er immers op kunnen liggen c.q. met vrienden op kunnen zitten.

En de verdere vormgeving? Mogelijk dat daar – als er nog wat overblijft – wel enige auteursrechtelijke bescherming op rust. Maar: maken Kaisr en Kozē daar inbreuk op? De vorm van de Kaisr Original lijkt toch echt wel op een aantal (wezenlijke) punten anders dan de vorm van de Lamzac (ik zeg lijkt want ik heb de concrete producten niet gezien; dat geeft soms een heel ander beeld). Voor wat betreft de Kozē is dat lastiger te beoordelen; goede afbeeldingen en het eindproduct ontbreken vooralsnog. En Kozē zegt op haar product octrooi (een patent) te hebben aangevraagd. Dat betekent dat er bescherming is aangevraagd voor een technische uitvinding. Of dat haalbaar is, is maar de vraag. Als die technische uitvinding al terug te vinden is in een eerder product, zoals de Lamzac, is de uitvinding niet nieuw en dat is vereist voor een geldig octrooi.

Fatboy heeft al aangekondigd een juridische procedure te starten tegen Kaisr. Het is afwachten hoe een rechter de producten beoordeelt. Welke hangout ook wint, ik ga er een bestellen (een Lamzac, want dat is de enige die al op de markt is)!

Wet Huis voor Klokkenluiders: welke stappen moet de werkgever ondernemen?

Inleiding

Op 1 maart 2016 heeft de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel ‘Huis voor Klokkenluiders’. De nieuwe wet (‘Wet HvK’) zal naar verwachting op 1 juli 2016 in werking treden. Het doel van de Wet HvK is allereerst om de mogelijkheden tot het melden van ‘een vermoeden van een misstand waarbij het maatschappelijk belang in het geding is’ door werknemers te verbeteren. En daarnaast om de klokkenluider beter te beschermen tegen benadeling.

Belangrijke punten

  • Omschrijving misstand met maatschappelijk belang
    Van ‘een vermoeden van een misstand waarbij het maatschappelijk belang in het geding is’ (‘een misstand’) is bijvoorbeeld sprake bij een ernstige schending van een wettelijk voorschrift. Of bij een gevaar voor de volksgezondheid, de veiligheid van personen, de aantasting van het milieu, het goed functioneren van een openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten. Vereist is dat sprake is van een patroon of structureel karakter of van een zodanig ernstige of omvangrijke misstand dat daardoor het maatschappelijk belang wordt geraakt.

  • Eerst intern melden
    Een werknemer zal in beginsel eerst een interne melding van een misstand moeten doen bij zijn werkgever. Pas als de melding intern niet naar behoren is behandeld, kan de melder een externe melding doen bij de instantie die daarvoor het meest in aanmerking komt, zoals bijvoorbeeld de inspectie, de toezichthouder of het ‘Huis voor klokkenluiders’ (‘Het Huis’) dat met de Wet HvK wordt opgericht.

  • Het Huis voor klokkenluiders
    Het Huis krijgt een afdeling Advies en een afdeling Onderzoek. De afdeling Advies heeft met name de taak om de werknemers te informeren, adviseren en ondersteunen wat betreft het melden van een misstand. Deze taak wordt op dit moment vervuld door het Adviespunt Klokkenluiders dat op zal gaan in het Huis. De afdeling Onderzoek kan na ontvangst van een verzoekschrift van een werknemer een onderzoek instellen en algemene aanbevelingen doen aan de werkgever. De werkgever (alsmede andere werknemers, getuigen en de melder) is verplicht mee te werken aan het onderzoek. Het Huis stelt een onderzoeksrapport op dat – nadat de werkgever en de melder hierop hebben kunnen reageren – openbaar gemaakt wordt.   

  • Verbod op benadeling
    De werkgever mag de werknemer niet benadelen als gevolg van het op juiste wijze melden van een misstand (nieuw art. 7:658c Burgerlijk Wetboek). Als voorwaarde voor deze rechtsbescherming geldt dat de melding te goeder trouw en naar behoren is gedaan en dat de werknemer in procedureel en materieel opzicht zorgvuldig heeft gehandeld. Het werknemersbegrip is wat dit betreft beperkt tot het werknemersbegrip in het Burgerlijk Wetboek, hieronder vallen bijvoorbeeld niet de ambtenaar, ZZP-er, vrijwilliger of stagiair. Dat is opvallend omdat de Wet HvK in algemene zin vooralsnog wel een dergelijk breder toepassingsbereik heeft.

  • Verplichte klokkenluidersregeling 50+ werkgever
    Werkgevers met meer dan 50 werknemers worden verplicht een klokkenluidersregeling te hebben met een procedure voor het melden van een misstand. Werkgevers die al een dergelijke regeling hebben, moeten deze aanpassen aan de Wet HvK. In deze procedure moet bijvoorbeeld worden geregeld hoe de organisatie omgaat met interne meldingen, bij welke functionaris(sen) en hoe een misstand kan worden gemeld, de vertrouwelijkheid, de mogelijkheid om een adviseur in vertrouwen te raadplegen over een misstand en wanneer er extern gemeld mag worden. Maar er gelden meer vereisten.

  • Instemmingsrecht ondermeningsraad
    De ondernemingsraad heeft instemmingsrecht over de vaststelling, wijziging en intrekking van de interne klokkenluidersregeling. Dit zal expliciet worden geregeld in art. 27 lid1 onderdeel m van de Wet op de Ondernemingsraden (‘WOR’).

  • Welke stappen moet de werkgever ondernemen?

    Het wordt voor werkgevers van groter belang om zorgvuldig met het melden van een misstand om te gaan op basis van een adequate procedure. En daarnaast om de klokkenluider daadwerkelijk te beschermen tegen benadeling. Wanneer de werkgever dit niet doet, is met de komst van het Huis onder andere het risico dat dit in de openbaarheid komt door opname in een onderzoeksrapport. Met alle reputatieschade van dien.

    Wij adviseren werkgevers op korte termijn een (aangepaste) klokkenluidersregeling op te stellen en te implementeren die voldoet aan de vereisten van de Wet HvK. De ondernemingsraad dient hierbij tijdig en op de juiste wijze betrokken te worden. Vanzelfsprekend kunnen wij u bijstaan in dit proces.  

    Handelsnaam inschrijven? – let op onjuist advies van de KvK

    De afgelopen jaren heb ik regelmatig (startende) ondernemers gesproken die een handelsnaam wilden inschrijven bij de Kamer van Koophandel (KvK), maar daarbij te horen kregen dat dit niet kon omdat de naam al in het handelsregister stond. Onlangs kreeg ik een brief onder ogen van de KvK waarin dit met zoveel woorden staat:

    De KvK meldt dus dat “het gebruik van een gelijkende naam wettelijk niet [is] toegestaan omdat dit tot verwarring kan leiden.” Er wordt geadviseerd een andere naam te kiezen. Maar is dit advies wel juist? Het antwoord laat zich raden: nee.

    De handelsnaam is ‘de naam waaronder een onderneming wordt gedreven’. Deze definitie komt uit de Handelsnaamwet (artikel 1). Het recht op een handelsnaam ontstaat door het gebruik van die naam. Veel ondernemers denken ten onrechte dat het recht op een handelsnaam ontstaat bij de inschrijving van de naam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dat dat gedacht wordt is – zeker gezien de ‘adviezen’ van de KvK zelf – niet zo vreemd, maar het is niet juist. De enkele inschrijving in het handelsregister geeft geen enkel recht.

    Bovendien mag de KvK niet weigeren een handelsnaam te registreren. De Kamer van Koophandel checkt bij de aanvraag tot registratie van een handelsnaam of die naam al is ingeschreven. Als dat het geval is, wordt dat aan de aanvrager meegedeeld en is het vervolgens aan hem/haar om te bepalen of toch voor registratie wordt gekozen, dus uitdrukkelijk niet aan de Kamer van Koophandel. Een al bestaande inschrijving van dezelfde of een gelijkende naam in het handelsnaamregister hoeft namelijk helemaal niet te betekenen dat diezelfde naam niet gevoerd kan worden.

    In artikel 5 van de Handelsnaamwet staat:
    ‘Het is verboden een handelsnaam te voeren die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen te duchten is.’

    Of gebruik van een handelsnaam inbreuk maakt op een al bestaande gebruikte handelsnaam, hangt dus van diverse factoren af. In de eerste plaats moet worden gekeken of de namen gelijk(end) zijn, daarnaast of ze voor dezelfde soort activiteiten gebruikt worden en zo ja, of de gebieden waarin ze gebruikt worden overlappen. Als die drie vragen met ‘ja’ moeten worden beantwoord, moet nog aan een vierde vereiste worden voldaan: er moet sprake zijn van verwarringsgevaar. Dat wordt over het algemeen aangenomen als aan de eerste drie vereisten wordt voldaan, maar er zijn omstandigheden denkbaar waarin dit toch niet het geval is, bijvoorbeeld als het gaat om hele beschrijvende handelsnamen. Het helpt in een juridisch conflict als je ook kunt laten zien dat er daadwerkelijk verwarring bestaat. Als afnemers zich bijvoorbeeld afvragen of de beide ondernemingen met elkaar te maken hebben (indirecte verwarring) of als gedacht wordt dat het ene bedrijf het andere is en vice versa (directe verwarring).

    Maar let op: ook als je geen gelijkende handelsnaam tegenkomt, betekent dat niet zonder meer dat je de naam kunt gebruiken. Een handelsnaam kan namelijk ook inbreuk maken op een geregistreerd merk. Een merkrecht biedt een veel ruimere beschermingsomvang dan een handelsnaam. Voorwaarde is wel dat het merk is ingeschreven in het merkenregister (gebruik telt in beginsel niet) en bovendien moet een merk – anders dan een handelsnaam – onderscheidend zijn voor de producten of diensten die ermee worden aangeboden.

    Kortom: check voordat je een handelsnaam gaat gebruiken goed of je geen inbreuk maakt op rechten van anderen. Laat je daarbij goed adviseren en laat je niet leiden door ‘advies’ van de Kamer van Koophandel.

    Meer weten over dit onderwerp? Download het (gratis) handboek voor ondernemers en bedrijven ‘IE in Bedrijf – Handelsnamen en merken’ via de website www.ie-inbedrijf.nl