Archief van Blog:

Rome II en overlijdensschade. Uitleg van het begrip schade.

Bij grensoverschrijdende overlijdensschade kan het voorkomen dat nabestaanden in verschillende landen, anders dan het land waar het ongeval plaatsvond, schade lijden. De vraag doet zich in zo’n geval voor welk recht op de vordering van toepassing is. Moet deze schade als directe schade beschouwd worden of moet het worden aangemerkt als indirect gevolg van het ongeval, zelfs indien de schadevergoedingsvordering als een iure proprio (een eigen recht) wordt aangemerkt?

Deze vraag werd recentelijk voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EU (verder: HvJEU) in de zaak Florin Lazar/Allianz SpA C-350/14.

De dochter van Florin Lazar, een Roemeens staatsburger, was overleden als gevolg van een verkeersongeval in Italië met een niet geïdentificeerd voertuig.  Zij woonde ten tijde van het ongeval in Italië evenals haar moeder en grootmoeder.

Vader Florin Lazer dagvaardt verzekeringsmaatschappij Allianz SpA in haar hoedanigheid van door het garantiefonds voor verkeersslachtoffers aangewezen vennootschap. Moeder en grootmoeder interveniëren in het geding en vorderen eveneens vergoeding van de door hen geleden materiële en immateriële schade. Op de vordering van moeder en grootmoeder is Italiaans recht van toepassing. De vraag die aan het HvJEU wordt voorgelegd is of op de vordering van Florin Lazar Roemeens recht van toepassing is.

Uit overwegingen 16 en 17 van de Rome II verordening volgt dat bij bepaling van het toepasselijk recht aanknoping gezocht wordt met het land van de plaats waar de directe schade zich heeft gedaan. (de ‘lex loci damni’). Het toepasselijk recht moet worden bepaald volgens de plaats waar de schade zich voordoet, ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Bij letsel- en materieel schade moet het land waar die schade is opgelopen gelden als het land waar de schade zich voordoet.

De uitzondering op de regels zijn gegeven in artikel 4 lid 2 en 3. Ingeval degene wiens aansprakelijkheid in het geding is en degene die de schade lijdt beiden hun gewone verblijfplaats hebben in hetzelfde land op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing. Verder kan het recht van een ander land van toepassing zijn indien hiermee een kennelijk nauwere band bestaat.

Artikel 15 onder c en f bepalen dat het recht dat van toepassing is het bestaan, de aard en de begroting van de schade regelt alsook bepaalt wie er recht heeft op vergoeding van persoonlijk geleden schade.

Het HvJEU overweegt dat uit overweging 17 van Rome II volgt dat wanneer het intreden van directe schade kan worden vastgesteld, de plaats waar deze directe schade zich heeft voorgedaan het relevante aanknopingspunt zal zijn voor het bepalen welk recht van toepassing is. Dit ongeacht de indirecte gevolgen van het ongeval.

In dit geval bestaat de directe schade uit het letsel van de dochter als gevolg waarvan zij is overleden. Deze schade heeft zich in Italië voorgedaan. De schade die vervolgens door de familieleden is geleden moet worden beschouwd als indirect gevolg van het ongeval. Dit betekent dat hierop derhalve dus ook ten aanzien van Florin Lazar Italiaans recht van toepassing is.

Het HvJEU overweegt dat deze uitleg ook strookt met artikel 15 onder f. Hierin wordt immers bepaald dat het toepasselijk recht bepaalt wie schade kunnen vorderen. Het draagt voorts bij tot het verwezenlijken van de doelstelling om te zorgen voor voorspelbaarheid en uniformiteit. Het HvJEU overweegt daarbij dat hiermee ook voorkomen wordt dat de onrechtmatige daad wordt ontleed in verschillende delen die aan verschillend recht onderworpen zijn naargelang de plaats waar andere personen dan het directe slachtoffer schade lijden.

Het HvJEU verklaart dan ook voor recht: dat voor het bepalen van het recht dat van toepassing is op een niet-contractuele verbintenis voortvloeiend uit een verkeersongeval, artikel 4 lid 1 van de verordening aldus moet worden uitgelegd dat schade in verband met overlijden van een persoon bij een verkeersongeval dat zich in de forumstaat heeft voorgedaan, die wordt geleden door de in een andere lidstaat wonende familieleden van die persoon als “indirecte gevolgen” van dat ongeval in de zin van die bepaling moet worden aangemerkt.

Alhoewel het HvJEU verwijst naar verkeersongevallen zal, gezien de uniformiteit die wordt nagestreefd, dit ook van toepassing zijn op andere overlijdensschade zaken waarop artikel 4 Rome II van toepassing is en waarbij de directe schade kan worden vastgesteld. Bovendien zal deze uitleg van het begrip schade in verband met overlijden ook van toepassing zijn bij vaststelling van de bevoegde rechter op grond van artikel 7 lid 2 Herschikking EEX-Verordening.   

Voor de Nederlandse praktijk is de uitspraak voor wat betreft bepaling van het toepasselijk recht bij grensoverschrijdende verkeersongevallen minder relevant wanneer het Haags Verkeersongevallenverdrag van toepassing is. In die zaken wordt immers aan de hand van de regels van het Haags Verkeersongevallenverdrag bepaald welk recht van toepassing is. Voor andere grensoverschrijdende overlijdensschade waarop artikel 4 Rome II van toepassing is, is dat echter wel het geval.   

Belangrijk: wijzigingen in het arbeidsrecht die je niet mag missen

De Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) heeft in 2015 geleid tot grote veranderingen in het arbeidsrecht. We zijn er nog niet. Ook 2016 brengt belangrijke wijzigingen met zich mee. Een overzicht van de meest relevante wijzigingen per 1 januari 2016.

WW

  • De maximale WW-duur wordt tussen 1 januari 2016 en 1 april 2019 stapsgewijs – met een maand per kwartaal – ingekort tot 24 maanden. De maximale duur is nu nog 38 maanden, per 1 april 2016 wordt de duur 36 maanden, per 1 juli 2016 35 maanden etcetera. 
  • Werknemers bouwen minder WW-rechten op. In plaats van een opbouw van 1 maand WW voor elk gewerkt jaar, geldt nu dat een werknemer weliswaar gedurende de eerste tien jaar 1 maand WW opbouwt per gewerkt jaar maar daarna maar een halve maand per gewerkt jaar. WW-rechten die zijn opgebouwd voor 1 januari 2016 wijzigen niet.

Tip: Informeer werknemers waar nodig bij het einde van het dienstverband over de (gewijzigde) WW-regels (onder meer om te voorkomen dat iemand terugkomt op zijn opzegging of de beëindiging met wederzijds goedvinden).

Werken na de AOW-leeftijd

  • In de WWZ is al geregeld dat een werkgever de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-leeftijd zonder tussenkomst van UWV of rechter kan opzeggen. Er hoeft dan geen transitievergoeding betaald te worden. Daarnaast moeten bij bedrijfseconomisch ontslag (‘reorganisatie’) eerst de AOW-gerechtigde werknemers ontslagen worden. Per 1 januari 2016 gelden aanvullende regels om doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd te bevorderen.
  • De loondoorbetalingsverplichting en het opzegverbod tijdens ziekte voor AOW-gerechtigde werknemers is teruggebracht tot 13 weken (dat was 2 jaar). Daarnaast geldt dat als de werkgever de arbeidsovereenkomst op wil zeggen wegens langdurige ziekte slechts aannemelijk hoeft te worden gemaakt dat er binnen 13 weken geen herstel zal optreden (in plaats van 26 weken, zoals bij ‘niet-AOW-gerechtigden’). In 2018 wordt geëvalueerd of de termijn van 13 weken verder teruggebracht zal worden naar 6 weken.
  • De re-integratieverplichtingen ten aanzien van AOW-gerechtigde werknemers zijn versoepeld. Zo zijn er geen verplichtingen wat betreft re-integratie tweede spoor.
  • De opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst met AOW-gerechtigde werknemers is beperkt tot 1 maand.
  • De ketenregeling wat betreft arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zijn aangegaan na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is verruimd naar maximaal 6 tijdelijke arbeidsovereenkomsten in maximaal 4 jaar (in plaats van maximaal 3 arbeidsovereenkomsten in 2 jaar).
  • De verplichting om in te gaan op een verzoek van een AOW-gerechtigde werknemer om uitbreiding (of vermindering) van het aantal werkuren is vervallen.

Tip: Overweeg of het al dan niet verstandig is om een pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen en wees je bewust van de (verruimde) mogelijkheden om een AOW-gerechtigde werknemer te laten doorwerken.

Afschaffing VAR

  • Tot 1 april 2016 blijft de VAR geldig, maar daarna wordt er waarschijnlijk geen VAR meer verstrekt. De Tweede Kamer heeft hiervoor het voorstel voor de ‘Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelaties’ goedgekeurd. De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel nu in behandeling. Het voorstel is dat de Belastingdienst (model)overeenkomsten beschikbaar stelt en de mogelijkheid biedt om opdrachtovereenkomsten ter beoordeling voor te leggen teneinde zekerheid te krijgen over de arbeidsrelatie.

Tip: Het is verstandig nu al te anticiperen op de wijzigingen door gebruik te maken van de reeds beschikbare modelovereenkomsten van de Belastingdienst (te vinden op de site) of (model-)opdrachtovereenkomsten reeds nu aan de Belastingdienst ter beoordeling voor te leggen.

Transitievergoeding

  • De transitievergoeding is verhoogd naar maximaal € 76.000 bruto of als het jaarsalaris van de werknemer hoger is dan € 76.000 bruto, een bruto jaarsalaris.

Flexibel werken

  • De Wet flexibel werken (van toepassing op werkgevers met meer dan 10 werknemers) geeft de werknemer het recht te verzoeken om een aanpassing van de arbeidsduur, werktijd of arbeidsplaats. Verzoeken om aanpassing van de arbeidsduur en werktijd moet door de werkgever worden ingewilligd, tenzij zwaarwegende bedrijfsbelangen zich daartegen verzetten. Voor het verzoek om aanpassing van de arbeidsplaats geldt dit criterium niet. Wel zal de werkgever het verzoek in overweging moeten nemen en daarover in overleg moeten gaan met de werknemer. 
  • Om een verzoek te kunnen indienen, moet de werknemer op de beoogde ingangsdatum ten minste 26 weken in dienst zijn. Het verzoek moet 2 maanden voor de ingangsdatum worden ingediend en de werkgever moet 1 maand voor de ingangsdatum een beslissing nemen over het verzoek.
  • De werknemer kan 1 keer per jaar een verzoek doen tot aanpassing.

Tip: Behandel ieder verzoek tot aanpassing serieus en beslis tijdig (anders wordt het verzoek van de werknemer automatisch ingewilligd). In geval van een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur is relevant dat de Arbeidstijdenwet in acht genomen wordt en in geval van een verzoek tot thuiswerken de Arbowetgeving.

Wet bescherming Persoonsgegevens

  • De naam van het College Bescherming Persoonsgegevens is veranderd in ‘de Autoriteit Persoonsgegevens’. De Autoriteit Persoonsgegevens kan direct boetes opleggen als de wet wordt overtreden. De maximale boete is € 820.000.
  • Er geldt een verplichting om aan de Autoriteit Persoonsgegevens een ernstig datalek te melden dat mogelijk leidt tot privacybescherming van personen in het gelekte databestand (bijvoorbeeld in geval van een ‘hack’ waarbij privé-gegevens buit zijn gemaakt). Op de site van de Autoriteit Persoonsgegevens staan beleidsregels over de meldplicht datalekken die helpen vast te stellen of er sprake is van een datalek dat gemeld moet worden.

Tip: Stel een stappenplan op dat weergeeft hoe datalekken te voorkomen en hoe te handelen in geval van een datalek (en check de verzekeringsportefeuille op dit punt).

Wet aanpak schijnconstructies

  • De bedragen op loonstroken moeten duidelijk zijn toegelicht. De Inspectie SZW kan werkgevers controleren en een boete opleggen in geval van tekortkomingen.
  • Werkgevers mogen het minimumloon niet meer contant betalen. Wat een werknemer meer verdient dan het minimumloon mag wel contant worden uitbetaald. Ook dit controleert de Inspectie SZW waarbij zij de namen van de organisaties bekend maakt die zijn gecontroleerd.

Tip: Betaal het (minimum)loon per bank en controleer of de loonstroken transparant zijn.

Bijzonder Beheer tracht executoriale verkoop tegen beter weten in door te drukken

Op 3 november 2015 heeft de Rechtbank Overijssel de goede intenties van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank openlijk in twijfel getrokken omdat de bank een huis per se executoriaal wilde verkopen met als gevolg dat de klant zou achterblijven met een omvangrijke restschuld. De Rechtbank steekt daar een stokje voor.

Wat was er aan de hand in deze zaak?

Rabobank gaf in 2006 aan een klant in verband met de aankoop van een woning met een koopsom van EUR 315.000,– een hypotheek van EUR 425.000,–, waarvoor Rabobank vervolgens een eerste recht van hypotheek op de woning vestigde. In 2008 respectievelijk 2010 is er nog tot tweemaal toe een geldleningsovereenkomst gesloten met de betreffende klant waarbij Rabobank in totaal circa EUR 80.000,– leende waarvoor zij een tweede recht van hypotheek op de woning kreeg. In 2010 ontstonden betalingsachterstanden. Betalingsregelingen werden getroffen waarna de bank na een laatste aanmaning liet weten de financieringsrelatie formeel op te zeggen. Dit, onder sommatie van de klant tot betaling van het verschuldigde (inmiddels circa EUR 600.000,–) teneinde openbare verkoop van de woning te voorkomen. Partijen hebben sindsdien veelvuldig contact met elkaar gehad en het executietraject is in 2013 niet doorgezet. In april 2015 vindt er een gesprek tussen Rabobank en de klant plaats waarbij de stand van zaken omtrent de verkoop van de woning is besproken en laat Rabobank weten dat de klant tot uiterlijk 9 juli 2015 de tijd krijgt om de woning onderhands te verkopen en in eigendom over te dragen bij gebreke waarvan Rabobank de notaris zal verzoeken om het pand aan te bieden op de eerstvolgende veiling. De klant levert vervolgens twee kant- en klaar- getekende koopovereenkomsten aan waarbij de kopers aangeven de woning te kopen voor EUR 320.000,– met een leveringsdatum van 1 mei 2016 resp. 28 februari 2016. De koopsommen liggen ver boven de taxatiewaarde van EUR 270.000,– en de executiewaarde van circa EUR 167.000,–. De bank wijst echter beide overeenkomsten af, omdat zij meent dat de data van levering te ver in de toekomst gelegen zijn en het de bank te lang duurt. Een koper die EUR 265.000,– voor de woning biedt en per oktober van 2015 bereid is de woning af te nemen, krijgt wel groen licht. Die verkoop strandt echter doordat een andere schuldeiser beslag heeft gelegd op de woning, waarna de bank opdracht geeft tot executoriale verkoop, waardoor de klant met zo’n EUR 400.000,– restschuld zal blijven zitten.

Wat doet de Rechtbank?

De Rechtbank Overijssel trekt echter een streep door de veiling door middel van haar uitspraak van 2 november 2015. De Rechtbank geeft de bank een duidelijke tik op haar vingers. Voordat zij dat doet, bevestigt ze overigens dat de Rabobank als hypotheekhouder in beginsel het recht van parate executie heeft, maar dat aan de orde is de vraag of de Rabobank, gelet op de geschetste omstandigheden, door uitoefening van dat recht al dan niet misbruik maakt van haar bevoegdheid.

De bank wil uiteraard zo snel mogelijk geld zien maar daar staat het belang van de klant (en de bank) tegenover, namelijk het verkrijgen van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst van de woning, zo betoogde de klant. Een restschuld in geval van openbare verkoop van EUR 400.000,– is ook niet in het voordeel van de bank. De bank daarentegen stelde dat zij veel geduld heeft getoond maar dat de maat nu vol is en dat er geen vertrouwen meer bestaat dat het nog goed komt. Dit gelet op het langdurig tijdsverloop tussen de verkoop en de levering, de vele betalingsafspraken die niet zouden worden nagekomen, etc. De bank meent dat niet kan worden gezegd dat zij door het ingezette executietraject misbruik maakt van haar bevoegdheid.

Nog los van het feit dat “pijnlijk duidelijk werd dat er verschillen en onjuistheden bleken te bestaan in de informatieverschaffing en stellingen van de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank enerzijds en (het optreden van) de plaatselijke vestiging van de Rabobank anderzijds” oordeelde de rechter wat betreft de veilingverkoop dat de bank onvoldoende argumenten heeft aangevoerd om niet in te stemmen met de eerdere koopovereenkomsten die boven de taxatiewaarde liggen. Het feit dat de bank coûte te que coûte lijkt aan te sturen op een openbare verkoop die blijkens de taxatie minstens een ton minder opbrengt dan de laagste verkoopprijs uit de koopovereenkomsten, doet vermoeden dat de bank andere drijfveren heeft dan het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. Een hard oordeel. De bank handelt volgens de rechter nodeloos schadend voor de klant. Beide partijen hebben uiteraard belang bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst en is het zo dat de bank niet eindeloos hoeft te wachten om gebruik te maken van haar recht op executie in afwachting van vage onderhandse verkoopmogelijkheden maar van het laatste was geen sprake. De door de bank opgegeven redenen kwamen in wezen neer op een niet nadere geconcretiseerd “we zijn het vertrouwen verloren”, hetgeen onvoldoende is om niet mee te werken aan onderhandse verkoop. De veiling is van de baan!

Conclusie

Deze uitspraak laat maar weer eens zien dat van banken wordt verlangd dat zij zorgvuldig en rechtvaardig opereren in situaties als de onderhavige. Jarenlang stil zitten (door geen executiemaatregelen voor te stellen en door te zetten) en dan vervolgens op het moment dat er daadwerkelijk zicht is op de haven de executie in te zetten voor eigen gewin daar komt een bank niet langer meer mee weg. Deze uitspraak zal belangrijke consequenties hebben voor de dagelijkse praktijk. Het laatste woord over de handelwijze van de banken in het algemeen en Bijzonder Beheer in het bijzonder is nog niet gezegd.

Safe Harbor biedt niet genoeg privacybescherming: wat nu?

Op 6 oktober 2015 verklaarde het Europese Hof van Justitie de zogenaamde “Safe Harbor regeling” ongeldig. De Safe Harbor regeling zorgt ervoor dat persoonsgegevens van Europese burgers kunnen worden doorgegeven naar de Verenigde Staten.

Wat is het Safe Harbor Programma?

In principe geldt er een verbod om persoonsgegevens naar buiten Europa (officieel: de “Europese Economische Ruimte”) door te geven naar een land waar geen “passend beschermingsniveau” voor de privacy is. In Amerika is er niet een dergelijke passend beschermingsniveau.

De Europese Commissie heeft al enige tijd geleden in samenwerking met de US Department of Commerce een zelf-certificeringsprogramma opgezet waardoor Amerikaanse bedrijven die zich aan bepaalde basis principes houden toch gegevens van Europese burgers kunnen ontvangen. Dit is het Safe Harbor programma. Binnen dat programma, is de gedachte, is er dus wel een “passend beschermingsniveau”. Veel bedrijven maken hier gebruik van. Niet alleen bedrijven die clouddiensten aanbieden aan Europese burgers, zoals Google, Facebook, Microsoft en Amazon maar ook multinationals die hun hoofdkantoor in de VS hebben en gegevens van Europese werknemers in de VS hosten en verwerken.

Maar door de onthullingen van de NSA-praktijken door Edward Snowden is duidelijk geworden dat het Safe Harbor programma geen bescherming biedt tegen de “snuffelpraktijken” van Amerikaanse overheidsinstanties. Interessant detail daarbij is dat Amerikaanse burgers wél een bepaalde mate van bescherming genieten maar Europese burgers niet omdat zij als niet-Amerikaanse burgers geen beroep kunnen doen op de Amerikaanse wetgeving.

Wat nu?

Wat betekent het oordeel van het Hof voor bedrijven die gegevens van Europese burgers doorgeven naar de Verenigde Staten? In feite heeft het oordeel tot gevolg dat de gegevens niet meer mogen worden doorgegeven op basis van het Safe Harbor programma.

Er is een belangrijk alternatief voor handen en dat is het sluiten van een zogenaamd “Model contract voor doorgifte” van de Europese Commissie. Als een dergelijk contract wordt gesloten met de ontvanger van de gegevens, wordt er geacht een “passend beschermingsniveau” te zijn.

Het is echter nog te bezien of ook die modelcontracten de toets van het Europese Hof van Justitie kunnen doorstaan. Want ook die bieden geen volledige bescherming tegen het inzien of opvragen van gegevens door lokale overheidsinstanties. Hoewel in het contract wel dezelfde “toets” wordt voorgeschreven als die we in Europa hebben voor toegang door overheidsinstanties, moet nog maar blijken of lokale overheidsinstanties daar ook zo over denken. We weten dat de Amerikaanse overheidsinstanties dat in ieder geval niet doen.

Desondanks ziet het er op dit moment naar uit dat het sluiten van een modelcontract tussen de Europese “gegevensexporteur” en de Amerikaanse “gegevensimporteur” het realistische alternatief is om de gegevens op een geldige manier naar de Verenigde Staten door te geven. Tenzij het gaat om doorgifte binnen een concern dat zogenaamde “Binding Corporate Rules” heeft, dan kan doorgifte op basis daarvan geschieden.

Het is wachten hoe de Europese Commissie en de nationale toezichthouders op het arrest van het Hof zullen reageren, en of er overleg met de Verenigde Staten zal volgen om te zien hoe doorgifte wel mogelijk kan worden gemaakt. Want dat het arrest belangrijke consequenties voor de trans-Atlantische economie heeft, dat is wel duidelijk.

Ook de beschrijvende handelsnaam is beschermd!

Met bovengemiddelde belangstelling lees ik altijd uitspraken in handelsnaamzaken. Ingegeven door merkenrechtelijke beoordelingscriteria, wordt het handelsnaamrecht naar mijn idee namelijk veelvuldig onjuist benaderd (zie ook mijn noot bij Vzr. Rechtbank Amsterdam, Torture musea, IE-Forum IEF 11912).  

Gisteren werd ik weer ‘getrakteerd’ op een lezenswaardig vonnis in een zaak die ging om de handelsnaam AKTIE-TAXI (Vzr. Rechtbank Midden-Nederland, ECLI:NL:RBMNE:2015:6242). Om maar gelijk met de deur in huis te vallen, citeer ik graag een stuk uit rechtsoverweging 4.11:

In beginsel komt gelet op het vorenstaande aan de door [eiser] gevoerde handelsnaam – zij het in zeer geringe mate – handelsnaamrechtelijke bescherming toe, tenzij – gezien de beschrijvende aard van de handelsnaam – het aannemen van deze (geringe) mate van bescherming zou leiden tot een monopolisering van de kenmerkende woorden door [eiser].

Deze overweging komt sympathiek over, maar is niet juist. Het handelsnaamrecht geeft naar zijn aard nooit een monopolie op woorden. Het geeft géén recht op een naam. Dat is juist het grote verschil met het merkenrecht.

Het handelsnaamrecht geeft een onderneming ‘slechts’ bescherming in het gebied waar zij actief is tegen de verwarring, die kan ontstaan als zijn handelsnaam (of een daarop gelijkende naam) ook door een andere onderneming in datzelfde gebied wordt gevoerd. De vraag of er sprake is van verwarringsgevaar, is het maatgevende criterium. Het feit dat een handelsnaam geheel of gedeeltelijk beschrijvend is, staat bescherming niet in de weg. Als sprake is van verwarringsgevaar, kan ook op basis van een beschrijvende handelsnaam worden opgetreden.

De wet stelt aan handelsnamen niet de eis van onderscheidend vermogen, zoals zij dat wel doet aan merken. Handelsnamen zijn naar hun aard overigens ook vaak beschrijvend van aard. Van oudsher dienen dergelijke namen op de eerste plaats om de onderneming te beschrijven.

In principe komt aan een beschrijvende handelsnaam dus dezelfde bescherming toe als aan een onderscheidende, te weten bescherming tegen verwarring. De wet discrimineert niet op dit punt. De overweging, die ik vaker in gerechtelijke uitspraken zie, dat een beschrijvende handelsnaam slechts in zeer geringe mate kan rekenen op bescherming, is dus onterecht.

Doet het er in de concurrentiestrijd dan helemaal niet toe of een handelsnaam beschrijvend is of niet? Jawel. Of de handelsnaam louter beschrijvend is of heel onderscheidend, kan (met nadruk op ‘kan’) namelijk wel van invloed zijn op de vraag of verwarring bij het publiek is te duchten. Immers, bij gebruik van beschrijvende aanduidingen, is het kleinste verschil veelal voldoende om het gevaar voor verwarring weg te nemen. Het publiek zal dan namelijk veelal juist die verschillen opvallen. In die zin is de zogeheten ‘beschermingsomvang’ van onderscheidende namen over het algemeen groter. Bij onderscheidende handelsnamen zal het publiek sneller een link leggen met gelijkende namen en in verwarring kunnen raken. De wellicht geringere beschermingsomvang van beschrijvende namen is echter wel iets anders dan geringe bescherming…

Kredietunies: een nieuwe lente, een nieuw geluid

Enige tijd geleden blogde ik over de (moeizame) kredietverlening aan het MKB. Recent is een initiatiefwetsvoorstel aangenomen dat kredietverlening door zogenaamde kredietunies mogelijk maakt. De wet toezicht kredietunies (ofwel WTKU) is begin dit jaar door het parlement aangenomen. Er was amper politieke weerstand tegen het wetsvoorstel, wat vrij uitzonderlijk is. Overigens zal het nog wel even duren voordat de WTKU in werking treedt. Kort gezegd dient de wet namelijk nog door de Europese Commissie te worden goedgekeurd.

Wat is een kredietunie? 

In essentie is een kredietunie een coöperatie (een soort vereniging met winstoogmerk) die optreedt als bank voor en door haar leden, doorgaans bedrijven in een bepaalde regio of branche. De kredietunie trekt dus geld aan bij haar leden, en zet dat geld ook weer bij haar leden uit. 

Het idee achter de WTKU is dat MKB-ondernemers soms geen bankfinanciering kunnen krijgen. Daarnaast zullen ondernemers uit eenzelfde branche (of van eenzelfde branchevereniging, zoals de BOVAG) elkaar over en weer willen helpen. Omdat men elkaar goed kent zal er bovendien sprake zijn van onderlinge (sociale) controle. Dat zou ervoor moeten zorgen dat er weinig ‘slechte’ leningen worden verstrekt. In sommige landen (o.a. het V.K. en de V.S.) zijn kredietunies een bekend verschijnsel.

Strekking wetsvoorstel

Omdat kredietunies een soort banken zijn, zouden zij zonder de WTKU een bankvergunning nodig hebben. De vergunningseisen voor banken zijn erg streng en vormen voor kredietunies dus een onneembare hobbel. De WTKU voorziet in een vrijstellingsregeling voor ‘kleine’ kredietunies (maximaal balanstotaal van EUR 10 miljoen), en voor een verlicht vergunningsregime voor grotere kredietunies (maximaal balanstotaal van EUR 100 miljoen, maximaal 25.000 leden). Deze grensbedragen zijn overigens nog niet vastgesteld in de WTKU. Wel zijn de hier genoemde getallen als ‘voornemens’ genoemd tijdens de parlementaire behandeling van de WTKU.

Voor – en nadelen van de WTKU

Het is goed nieuws dat de WTKU de deur opent naar meer financieringsmogelijkheden voor het MKB. Er zijn in Nederland al diverse initiatieven om kredietunies op te zetten. Tegelijk is het geen wondermiddel: naar verwachting zullen banken de hoofdmoot van de MKB-financiering blijven verzorgen. 

De WTKU zal niet leiden tot ‘systeemrisico’s’: kredietunies zullen in tegenstelling tot banken niet zo groot kunnen worden dat zij, als zij failliet gaan, het hele financiële stelsel in gevaar brengen. Wel zie ik risico’s voor de ondernemers die via kredietunies geld uitlenen. Die risico’s zullen kleiner zijn als men de structuur goed begrijpt en men de geldnemers (collega-ondernemers) goed kent. Het helpt ook als de risico’s van de leningen over alle leden van de kredietunie worden gespreid. Toch dienen ondernemers zich te realiseren dat hun geld soms voor langere tijd uitgeleend zal zijn en dat de geldnemer(s) failliet kunnen gaan. Het is geen goudgerande investering, eerder een manier om solidair te zijn met collega-ondernemers en minder afhankelijk te zijn van banken.

Kredietunies kunnen voor MKB-ondernemers een welkome aanvullende financieringsmogelijkheid vormen. Tegelijk zijn zij voor de deelnemers niet zonder risico’s. De tijd zal leren of kredietunies ook in Nederland een succes worden.

Geothermie: warm aanbevolen!

Energie is een ‘hot topic’. De laatste jaren is er veel aandacht voor energiebesparing en verduurzaming. De recente aardbevingen in Groningen leiden tot rechtszaken en politieke aandacht. We worden met onze neus op het feit gedrukt dat het Nederlandse aardgas een eindige energiebron is.

Beleidsmatig was er al enige tijd aandacht voor energiebesparing en verduurzaming. In Nederland dient als onderdeel van het ‘energieakkoord’ in 2020 14% van de energie duurzaam opgewekt te worden. Het halen van die doelstelling lijkt overigens heel lastig te worden. Duurzame energie komt in vele gedaanten, zoals windenergie, waterkracht en energie uit biomassa. Ook is er toenemende aandacht voor warmte. Op 2 april jl. stuurde Minister Kamp van Economische Zaken zijn ‘Warmtevisie’  naar de Tweede Kamer. Hierin wordt aandacht besteed aan de bouw van warmtenetten, het gebruik van industriële restwarmte, en aardwarmte.

Wat is geothermie?

Geothermie (ofwel aardwarmte) is een relatief onbekende energiebron. De binnenzijde van de aarde is zeer warm: de aardkern (ongeveer 6000 kilometer diep) is ongeveer 6000 graden warm. Hoewel lokale omstandigheden verschillen, is de grond in Nederland op 2 kilometer diepte op veel plaatsen al zo’n 90 graden warm. Ga je dieper, dan wordt het nog warmer: op 7 kilometer diepte bedraagt de temperatuur vaak al 250 graden. Die warmte kan als energiebron gebruikt worden door twee putten te boren die op enige afstand van elkaar uitkomen in een waterdoorlatende aardlaag (een doublet). Via de ene put pomp je koud water naar beneden, en via de andere put pomp je warm water omhoog. Dit warme water is ideale warmtebron voor kassen (zoals in het Westland), woningen en kantoren. De warmtebron kan tientallen jaren functioneren, de boortechniek is op zichzelf ‘bewezen techniek’, en de Nederlandse ondergrond is, mede door jarenlange olie- en gaswinning, vrij gedetailleerd in kaart gebracht. Bovendien zijn aardwarmte-installaties in tegenstelling tot windmolens nauwelijks zichtbaar in het landschap, omdat ze zich bijna geheel ondergronds bevinden.

Waarom wordt geothermie dan niet vaker toegepast?

Hiervoor zijn verschillende oorzaken. In de eerste plaats is geothermie een relatief nieuwe energiebron. Voor financiers (banken) geldt vaak: onbekend maakt onbemind. Dat is ook wel begrijpelijk: omdat de wet van de grote getallen nog niet geldt, zijn de risico’s niet zo goed in te schatten. In de tweede plaats is de omvang een aardwarmteproject relatief gering. Hoewel er miljoenen mee gemoeid zijn, is dat vergeleken met de bouw van bijvoorbeeld een gas-of kolengestookte energiecentrale een kleine investering. Dat betekent dat de transactiekosten (de kosten voor het opzetten van het project, inclusief bijbehorende contracten) over een relatief kleine investering dienen te worden terugverdiend. In de derde plaats worden bij aardwarmteprojecten bijna alle kosten bij aanvang van het project gemaakt. De hele investering dient dus te worden voorgefinancierd. Als er sprake is van een ‘misboring’ (een situatie waarin het doublet geen warmte produceert) zijn bijna alle kosten gemaakt, maar is de opbrengst nul. In de vierde plaats is een geothermieproject sterk afhankelijk van de initiatiefnemers ervan, bijvoorbeeld een groep glastuinbouwers. Die afhankelijkheid geldt zowel voor de financiering van het project als voor de afname van de warmte. Omdat warmte in tegenstelling tot bijvoorbeeld elektriciteit niet aan een landelijk net geleverd kan worden, moeten de initiatiefnemers de warmteafname doorgaans garanderen. Deze verplichting, in combinatie met de hoge aanvangsinvestering, trekken vaak een zware financiële wissel op de initiatiefnemers. Daar komt bij dat glastuinbouwers (vaak de initiatiefnemers van aardwarmteprojecten) niet altijd beschikken over voldoende financiële armslag om grote investeringen te doen.

Steun voor geothermie

De politiek is bekend met een deel van factoren die aan de populariteit van geothermie in de weg staan. In de ‘Warmtevisie’ komen diverse stimuleringsmaatregelen voor aardwarmte aan de orde.

Zo is de overheid onder omstandigheden bereid het grootste projectrisico (namelijk dat van een misboring) af te dekken. Daarvoor de garantieregeling RNES Aardwarmte ingevoerd. Naar mijn mening is dit een zinnige regeling, omdat hij een groot en praktisch onverzekerbaar risico kan ondervangen. Tegelijk kost de regeling de overheid (en dus de belastingbetaler) alleen geld als een project onverhoopt (veel) minder warmte produceert dan verwacht. Ook op andere terreinen springt de overheid bij. Zo zijn naast de garantieregeling RNES Aardwarmte diverse nationale en lokale subsidieregelingen van toepassing op aardwarmteprojecten.

Uit de Warmtevisie blijkt dat de overheid ook bereid is een proefboring naar ‘diepe aardwarmte’ (4 kilometer diepte) grotendeels te bekostigen, en dat de overheid een actieve rol wil spelen bij het opzetten van grotere en/of geschakelde warmtenetten, wat moet leiden tot een markt voor aardwarmte. Producenten van warmte zijn dan niet meer gedwongen de warmte in de directe nabijheid van de warmtebron af te zetten. Ook lokale overheden zijn vaak enthousiast over dit soort initiatieven. Een goed voorbeeld is de Zuid-Hollandse warmterotonde, waarbinnen overheden en marktpartijen gezamenlijk de mogelijkheden voor een regionaal warmtenet verkennen.

Ook binnen de private sector wordt er gewerkt aan de verbetering van de financierbaarheid van aardwarmteprojecten, onder meer door binnen de bankensector kennis te ontwikkelen en te delen. Ook praten financiële partijen mee over het verbeteren van bestaande subsidie- en garantieregelingen, en denken zij na over de mogelijkheid om risico’s te spreiden. Hierbij kan worden gedacht aan het bundelen van meerdere projecten in één financiering, waardoor de risico’s gespreid worden en er dus geen sprake meer is van een ‘total loss’ als er bij één project sprake is van een misboring.

Aardwarmte is duurzaam, efficiënt, heeft weinig effecten op het landschap, en verdient dus meer bekendheid en toepassing. De recente publieke én private initiatieven lijken de weg vrij te maken voor een groei van het aantal aardwarmteprojecten.

Heksenkaas vs. Magic Cheese: over smaak valt niet te twisten?

Bij een auteursrechtelijk conflict zullen de meeste mensen in de eerste plaats denken aan een geschil over een foto, tekst of bijvoorbeeld design kleding, maar in ieder geval niet aan smaak. Want: over smaak valt niet te twisten.

Dat is verleden tijd.

Levola, een bedrijf dat in het oosten van het land is gevestigd en bijvoorbeeld yoghurt in van die gezellige boeren emmertjes produceert, brengt sinds een paar jaar het succesvolle product ‘Heksenkaas’ op de markt, bijvoorbeeld via Albert Heijn. Levola heeft het product, dat gebruikt wordt als dipsaus, broodbeleg alsook smaakversterker in warme gerechten, niet zelf ontwikkeld. Het creatieve brein achter de Heksenkaas is ene meneer Voerman. Hij heeft ‘de rechten’ op Heksenkaas aan Levola overgedragen. Die rechten omvatten het auteursrecht op ‘de smaakzintuiglijke kenmerken’. Oftewel, in gewone mensentaal: ‘de smaak’.

En dat is precies waar nu een zaak over speelt.

Er is namelijk nog een producent van een ‘smeerdip’, de naam die Levola voor de Heksenkaas heeft verzonnen zodat iedereen weet waar Heksenkaas – de merknaam – voor staat. Dat is European Food Company, kortweg: EFC. EFC brengt het product ‘Magic Cheese’ op de markt. Levola is daar niet blij mee. De namen Magic Cheese en Heksenkaas lijken niet op elkaar. Maar wat wel lijkt is de smaak van de Magic Cheese smeerdip. Die blijkt één-op-één te zijn nagebootst!

Levola vraagt EFC vriendelijk de Magic Cheese dip van de markt te halen, maar krijgt nul op rekest. Voor Levola reden om de rechter om toestemming te vragen op allerlei correspondentie, testrapporten en andere documenten die verband houden met (de ontwikkeling van) Magic Cheese beslag te mogen leggen. Dat gaat niet zonder slag of stoot. Het is namelijk niet eerder voorgekomen dat een bedrijf een beroep doet op het auteursrecht op een smaak (het gaat dus niet om de receptuur, maar om de – subjectief – waar te nemen smaakzintuiglijke kenmerken van een product). Omdat een geur auteursrechtelijk beschermd kan zijn (zie de uitspraak van de Hoge Raad uit 2006 over het auteursrecht op de geur van parfum), “is voorshands aannemelijk dat er auteursrecht op een smaak kan rusten en dat (de smaak van) het product van verzoekster [Levola] voldoet aan de vereisten voor auteursrechtelijke bescherming. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster voldoende aannemelijk gemaakt dat er inbreuk op haar recht is gemaakt (…).” aldus de kortgedingrechter in Den Haag.

Een smaak kan dus auteursrechtelijk beschermd zijn en EFC maakt (naar het voorlopig oordeel van de rechter) inbreuk op de auteursrechten op de smaak van Heksenkaas.

De vraag is natuurlijk hoe de rechter tot dit oordeel is gekomen? Precies: door de producten te proeven. Over smaak valt dus te twisten!

Vergeet mij toch maar liever wel

Het “Google arrest” van het Europese Hof van Justitie (Hof van Justitie EU 13 mei 2014, zaaknummer C-131/12) deed vorig jaar veel stof opwaaien. Doordat het Hof van Justitie vaststelde dat het “recht om vergeten te worden” ook geldt voor zoekmachines was de angst dat de informatievrijheid in het geding zou komen en er “internetcensuur” zou ontstaan.

Container kwestie

Dat Google niet alle resultaten “censureert” blijkt onder meer uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. Het ging in dit geval over een partner van accountantskantoor KPMG dat een geschil had met zijn aannemer die zijn woonhuis had verbouwd. De partner had een rekening van 200.000 euro niet betaald omdat hij ontevreden was over het schilderwerk. Vervolgens verving de aannemer de sloten van het huis waardoor de partner en zijn gezin langere tijd in “containers” bij het huis moesten wonen.

De Telegraaf pikte het geschil op en vervolgens werd dit min of meer breed uitgemeten in een aantal andere (landelijke) media. Natuurlijk kwamen daardoor allerlei artikelen naar voren in de Google resultaten als de naam van de man werd ingetoetst. De man vroeg daarom om de links naar de artikelen te verwijderen. De man stelde bij de rechter dat het geschil twee en half jaar oud was, dat zijn gezin regelmatig met de kwestie werd geconfronteerd en dat het slecht was voor zijn professionele profiel en carrière.

De rechter gaat hier niet in mee.

Relevantie zoekresultaten

Opvallend is dan dat de rechter zegt dat het bij de toepassing van het zogenoemde ‘verwijderingsrecht’ vooral gaat om de relevantie van de gevonden zoekresultaten, en niet zozeer om de vraag of de inhoud van (in dit geval) de gevonden artikelen zelf ontoereikend, irrelevant of bovenmatig is. Als de man wilde dat de artikelen werden verwijderd dan had hij dat moeten verzoeken op grond van onrechtmatige perspublicatie want het verwijderingsrecht is niet bedoeld om onwegevallige maar niet onrechtmatige artikelen aan het zich van het publiek te onttrekken, aldus de rechter.

Dit is volgens mij in strijd met het oordeel van het Hof van Justitie dat het recht op verwijdering ook bestaat als de artikelen zelf rechtmatig zijn (r.o. 88 arrest). Het Hof zei dit omdat de media zich vaak kunnen beroepen op een wettelijke uitzondering voor het verwerken van persoonsgegevens. Zoekmachines kunnen dat dus juist niet want zij bedrijven geen journalistiek.

Daarnaast: als de inhoud van de artikelen niet relevant is bij de beoordeling of de resultaten relevant zijn, hoe kan dan worden beoordeeld of die resultaten nog relevant zijn? Dat lijkt mij niet juist.

Google en rechter: te grote nieuwswaarde om te verwijderen

Vervolgens gaat de rechter wel ín op de inhoud van de artikelen. Google heeft allerlei redenen aangevoerd waarom de artikelen nieuwswaarde hebben en de resultaten niet zouden moeten worden aangepast. Zij zegt onder andere dat de artikelen verband houden met de discussie over de financiële moraal van topmannen uit het bedrijfsleven, waartoe eiser kan worden gerekend als partner bij KPMG – er staat alleen niet vast dat deze partner ook betrokken was bij de KPMG fraude. En omdat de artikelen zijn verschenen in diverse nationale media vond Google dat het kennelijk zo veel nieuwswaarde had dat de resultaten niet moesten worden verwijderd. Ook zegt Google dat de artikelen nog relevant zijn omdat ze stammen uit de periode 2012-2014. Terzijde: er is volgens mij niet veel nieuwswaarde nodig om in de Telegraaf te worden genoemd en de artikelen hebben meer weg van leedvermaak dan daadwerkelijke nieuwswaarde.

De rechter volgt de argumenten van Google en zegt dat, hoewel het goed voorstelbaar is dat eiser het onprettig vindt om steeds door kennissen of zakelijke contacten te worden geconfronteerd met de ‘container-kwestie’, dit niet opweegt tegen “het recht van Google op informatievrijheid”. Daarbij speelt voor de rechter een rol dat niet valt in te zien dat de genoemde artikelen, zoals de man stelt, onnodig diffamerend zijn voor hem. Dat hij een geschil had met een aannemer, zoals de verschillende media berichten, zegt niets over zijn verwijtbaarheid. Ook valt niet in te zien dat het feit dat de man langer dan nodig in een noodwoning met containers heeft moeten wonen diffamerend is voor hem, “hij woonde daar immers al maanden”.

Doorstaat het oordeel de toets van het Google arrest?

Hoewel het oordeel van de rechter niet verrassend is, mede gezien de storm van kritiek na het Google arrest omdat het internet gecensureerd zou worden maar ook wel door de manier waarop de KPMG-partner in de media neer wordt gezet (als een “rode bretels drager” die veel geld uit geeft), denk ik niet dat het in dit geval de toets van het Google-arrest van het Hof van Justitie zal doorstaan.

Wat vooral opvallend is, is dat de rechter de volgende algemene overweging maakt, die ook al eerder in een uitspraak van de Amsterdamse rechter terugkwam:

“Allereerst wordt overwogen dat terughoudendheid is geboden bij het opleggen van beperkingen aan de werking van een zoekmachine als Google Search. Zoekmachines als Google Search vervullen immers een belangrijke maatschappelijke functie. De functie van catalogus, die de zoekmachine in feite is, zou ernstig worden belemmerd indien strenge beperkingen aan de werking ervan zou worden opgelegd en daarmee zou de zoekmachine aan geloofwaardigheid inboeten. Het ‘verwijderingsrecht’is een uitzondering op het algemene uitgangspunt op het recht van Google Inc op informatievrijheid, waaraan strenge eisen worden gesteld.”

Dit staat volgens mij lijnrecht tegenover de interpretatie die het Hof van Justitie in het Google arrest aan de afweging van de belangen geeft.

Het Hof stelde daarin eerst vast dat Google zoekresultaten de persoonlijke levenssfeer ernstig kunnen aantasten omdat daardoor op eenvoudige wijze wereldwijd een min of meer gedetailleerd profiel van een persoon kan worden verkregen. Dit wordt nog versterkt door de rol die zoekmachines spelen in de moderne maatschappij. Gelet op de potentiële ernst van de inmenging moet worden vastgesteld dat zij niet kan worden gerechtvaardigd door louter het economisch belang dat de exploitant van een dergelijke zoekmachine bij deze verwerking heeft.

Maar, omdat de verwijdering van de koppelingen uit de resultatenlijst, naargelang van de betrokken informatie, gevolgen kan hebben voor het gerechtvaardigde belang van de internetgebruikers die potentieel toegang daartoe willen krijgen (het Hof van Justitie zegt hier niet het “grondrecht” op “informatievrijheid” van internetgebruikers of van Google), moet worden gezocht naar een juist evenwicht tussen dat belang en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Van belang is dat het Hof vervolgens vaststelt dat in de regel het recht op eerbiediging van de levenssfeer voorrang heeft boven de belangen van internetgebruikers en in bijzondere gevallen daar een uitzondering voor kan worden gemaakt. Of dat het geval is zal afhangen van de aard van de betrokken informatie en de gevoeligheid ervan voor het privéleven van de betrokkene en van het belang dat het publiek erbij heeft om over deze informatie te beschikken, wat met name wordt bepaald door de rol die deze persoon in het openbare leven speelt.

Het uitgangspunt is dus eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en daarop kan een uitzondering op worden gemaakt in het belang van het publiek op toegang tot de informatie. De rechtbank draait dit dus om en zegt dat “het recht van Google op informatievrijheid” als uitgangspunt geldt waar bovendien “strenge eisen” aan worden gesteld (niet duidelijk is wat die eisen dan zijn) en – in feite – de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als uitzondering geldt.

Persoonlijke mening

Als je in dit geval de impact bekijkt op de privé-sfeer van de KPMG-partner en van zijn familie en op zijn professionele leven: het gaat om een privé-geschil dat niet relevant is voor zijn professionele leven, het is min of meer toevallig dat er in die periode een affaire was rond het kantoor waar hij partner is (maar waar hij kennelijk niet betrokken bij was) en het is inderdaad niet bepaald bevordelijk voor je professionele profiel als dit soort artikelen naar voren komen wanneer klanten je naam intoetsen – dan lijkt mij die impact vele malen groter dan het belang van het publiek om iets te weten over een eigenlijk oninteressante privékwestie van een KPMG partner, dat al twee en half jaar eerder is opgelost. Bovendien kunnen mensen die wel geïnteresseerd zijn in de kwestie de artikelen via Google vinden met zoekwoorden als “KPMG-partner” en “container” (probeer het maar eens) dus de informatievrijheid komt daardoor naar mijn mening niet in het geding.