Archief van Blog:

Kredietunies: een nieuwe lente, een nieuw geluid

Enige tijd geleden blogde ik over de (moeizame) kredietverlening aan het MKB. Recent is een initiatiefwetsvoorstel aangenomen dat kredietverlening door zogenaamde kredietunies mogelijk maakt. De wet toezicht kredietunies (ofwel WTKU) is begin dit jaar door het parlement aangenomen. Er was amper politieke weerstand tegen het wetsvoorstel, wat vrij uitzonderlijk is. Overigens zal het nog wel even duren voordat de WTKU in werking treedt. Kort gezegd dient de wet namelijk nog door de Europese Commissie te worden goedgekeurd.

Wat is een kredietunie? 

In essentie is een kredietunie een coöperatie (een soort vereniging met winstoogmerk) die optreedt als bank voor en door haar leden, doorgaans bedrijven in een bepaalde regio of branche. De kredietunie trekt dus geld aan bij haar leden, en zet dat geld ook weer bij haar leden uit. 

Het idee achter de WTKU is dat MKB-ondernemers soms geen bankfinanciering kunnen krijgen. Daarnaast zullen ondernemers uit eenzelfde branche (of van eenzelfde branchevereniging, zoals de BOVAG) elkaar over en weer willen helpen. Omdat men elkaar goed kent zal er bovendien sprake zijn van onderlinge (sociale) controle. Dat zou ervoor moeten zorgen dat er weinig ‘slechte’ leningen worden verstrekt. In sommige landen (o.a. het V.K. en de V.S.) zijn kredietunies een bekend verschijnsel.

Strekking wetsvoorstel

Omdat kredietunies een soort banken zijn, zouden zij zonder de WTKU een bankvergunning nodig hebben. De vergunningseisen voor banken zijn erg streng en vormen voor kredietunies dus een onneembare hobbel. De WTKU voorziet in een vrijstellingsregeling voor ‘kleine’ kredietunies (maximaal balanstotaal van EUR 10 miljoen), en voor een verlicht vergunningsregime voor grotere kredietunies (maximaal balanstotaal van EUR 100 miljoen, maximaal 25.000 leden). Deze grensbedragen zijn overigens nog niet vastgesteld in de WTKU. Wel zijn de hier genoemde getallen als ‘voornemens’ genoemd tijdens de parlementaire behandeling van de WTKU.

Voor – en nadelen van de WTKU

Het is goed nieuws dat de WTKU de deur opent naar meer financieringsmogelijkheden voor het MKB. Er zijn in Nederland al diverse initiatieven om kredietunies op te zetten. Tegelijk is het geen wondermiddel: naar verwachting zullen banken de hoofdmoot van de MKB-financiering blijven verzorgen. 

De WTKU zal niet leiden tot ‘systeemrisico’s’: kredietunies zullen in tegenstelling tot banken niet zo groot kunnen worden dat zij, als zij failliet gaan, het hele financiële stelsel in gevaar brengen. Wel zie ik risico’s voor de ondernemers die via kredietunies geld uitlenen. Die risico’s zullen kleiner zijn als men de structuur goed begrijpt en men de geldnemers (collega-ondernemers) goed kent. Het helpt ook als de risico’s van de leningen over alle leden van de kredietunie worden gespreid. Toch dienen ondernemers zich te realiseren dat hun geld soms voor langere tijd uitgeleend zal zijn en dat de geldnemer(s) failliet kunnen gaan. Het is geen goudgerande investering, eerder een manier om solidair te zijn met collega-ondernemers en minder afhankelijk te zijn van banken.

Kredietunies kunnen voor MKB-ondernemers een welkome aanvullende financieringsmogelijkheid vormen. Tegelijk zijn zij voor de deelnemers niet zonder risico’s. De tijd zal leren of kredietunies ook in Nederland een succes worden.

Geothermie: warm aanbevolen!

Energie is een ‘hot topic’. De laatste jaren is er veel aandacht voor energiebesparing en verduurzaming. De recente aardbevingen in Groningen leiden tot rechtszaken en politieke aandacht. We worden met onze neus op het feit gedrukt dat het Nederlandse aardgas een eindige energiebron is.

Beleidsmatig was er al enige tijd aandacht voor energiebesparing en verduurzaming. In Nederland dient als onderdeel van het ‘energieakkoord’ in 2020 14% van de energie duurzaam opgewekt te worden. Het halen van die doelstelling lijkt overigens heel lastig te worden. Duurzame energie komt in vele gedaanten, zoals windenergie, waterkracht en energie uit biomassa. Ook is er toenemende aandacht voor warmte. Op 2 april jl. stuurde Minister Kamp van Economische Zaken zijn ‘Warmtevisie’  naar de Tweede Kamer. Hierin wordt aandacht besteed aan de bouw van warmtenetten, het gebruik van industriële restwarmte, en aardwarmte.

Wat is geothermie?

Geothermie (ofwel aardwarmte) is een relatief onbekende energiebron. De binnenzijde van de aarde is zeer warm: de aardkern (ongeveer 6000 kilometer diep) is ongeveer 6000 graden warm. Hoewel lokale omstandigheden verschillen, is de grond in Nederland op 2 kilometer diepte op veel plaatsen al zo’n 90 graden warm. Ga je dieper, dan wordt het nog warmer: op 7 kilometer diepte bedraagt de temperatuur vaak al 250 graden. Die warmte kan als energiebron gebruikt worden door twee putten te boren die op enige afstand van elkaar uitkomen in een waterdoorlatende aardlaag (een doublet). Via de ene put pomp je koud water naar beneden, en via de andere put pomp je warm water omhoog. Dit warme water is ideale warmtebron voor kassen (zoals in het Westland), woningen en kantoren. De warmtebron kan tientallen jaren functioneren, de boortechniek is op zichzelf ‘bewezen techniek’, en de Nederlandse ondergrond is, mede door jarenlange olie- en gaswinning, vrij gedetailleerd in kaart gebracht. Bovendien zijn aardwarmte-installaties in tegenstelling tot windmolens nauwelijks zichtbaar in het landschap, omdat ze zich bijna geheel ondergronds bevinden.

Waarom wordt geothermie dan niet vaker toegepast?

Hiervoor zijn verschillende oorzaken. In de eerste plaats is geothermie een relatief nieuwe energiebron. Voor financiers (banken) geldt vaak: onbekend maakt onbemind. Dat is ook wel begrijpelijk: omdat de wet van de grote getallen nog niet geldt, zijn de risico’s niet zo goed in te schatten. In de tweede plaats is de omvang een aardwarmteproject relatief gering. Hoewel er miljoenen mee gemoeid zijn, is dat vergeleken met de bouw van bijvoorbeeld een gas-of kolengestookte energiecentrale een kleine investering. Dat betekent dat de transactiekosten (de kosten voor het opzetten van het project, inclusief bijbehorende contracten) over een relatief kleine investering dienen te worden terugverdiend. In de derde plaats worden bij aardwarmteprojecten bijna alle kosten bij aanvang van het project gemaakt. De hele investering dient dus te worden voorgefinancierd. Als er sprake is van een ‘misboring’ (een situatie waarin het doublet geen warmte produceert) zijn bijna alle kosten gemaakt, maar is de opbrengst nul. In de vierde plaats is een geothermieproject sterk afhankelijk van de initiatiefnemers ervan, bijvoorbeeld een groep glastuinbouwers. Die afhankelijkheid geldt zowel voor de financiering van het project als voor de afname van de warmte. Omdat warmte in tegenstelling tot bijvoorbeeld elektriciteit niet aan een landelijk net geleverd kan worden, moeten de initiatiefnemers de warmteafname doorgaans garanderen. Deze verplichting, in combinatie met de hoge aanvangsinvestering, trekken vaak een zware financiële wissel op de initiatiefnemers. Daar komt bij dat glastuinbouwers (vaak de initiatiefnemers van aardwarmteprojecten) niet altijd beschikken over voldoende financiële armslag om grote investeringen te doen.

Steun voor geothermie

De politiek is bekend met een deel van factoren die aan de populariteit van geothermie in de weg staan. In de ‘Warmtevisie’ komen diverse stimuleringsmaatregelen voor aardwarmte aan de orde.

Zo is de overheid onder omstandigheden bereid het grootste projectrisico (namelijk dat van een misboring) af te dekken. Daarvoor de garantieregeling RNES Aardwarmte ingevoerd. Naar mijn mening is dit een zinnige regeling, omdat hij een groot en praktisch onverzekerbaar risico kan ondervangen. Tegelijk kost de regeling de overheid (en dus de belastingbetaler) alleen geld als een project onverhoopt (veel) minder warmte produceert dan verwacht. Ook op andere terreinen springt de overheid bij. Zo zijn naast de garantieregeling RNES Aardwarmte diverse nationale en lokale subsidieregelingen van toepassing op aardwarmteprojecten.

Uit de Warmtevisie blijkt dat de overheid ook bereid is een proefboring naar ‘diepe aardwarmte’ (4 kilometer diepte) grotendeels te bekostigen, en dat de overheid een actieve rol wil spelen bij het opzetten van grotere en/of geschakelde warmtenetten, wat moet leiden tot een markt voor aardwarmte. Producenten van warmte zijn dan niet meer gedwongen de warmte in de directe nabijheid van de warmtebron af te zetten. Ook lokale overheden zijn vaak enthousiast over dit soort initiatieven. Een goed voorbeeld is de Zuid-Hollandse warmterotonde, waarbinnen overheden en marktpartijen gezamenlijk de mogelijkheden voor een regionaal warmtenet verkennen.

Ook binnen de private sector wordt er gewerkt aan de verbetering van de financierbaarheid van aardwarmteprojecten, onder meer door binnen de bankensector kennis te ontwikkelen en te delen. Ook praten financiële partijen mee over het verbeteren van bestaande subsidie- en garantieregelingen, en denken zij na over de mogelijkheid om risico’s te spreiden. Hierbij kan worden gedacht aan het bundelen van meerdere projecten in één financiering, waardoor de risico’s gespreid worden en er dus geen sprake meer is van een ‘total loss’ als er bij één project sprake is van een misboring.

Aardwarmte is duurzaam, efficiënt, heeft weinig effecten op het landschap, en verdient dus meer bekendheid en toepassing. De recente publieke én private initiatieven lijken de weg vrij te maken voor een groei van het aantal aardwarmteprojecten.

Heksenkaas vs. Magic Cheese: over smaak valt niet te twisten?

Bij een auteursrechtelijk conflict zullen de meeste mensen in de eerste plaats denken aan een geschil over een foto, tekst of bijvoorbeeld design kleding, maar in ieder geval niet aan smaak. Want: over smaak valt niet te twisten.

Dat is verleden tijd.

Levola, een bedrijf dat in het oosten van het land is gevestigd en bijvoorbeeld yoghurt in van die gezellige boeren emmertjes produceert, brengt sinds een paar jaar het succesvolle product ‘Heksenkaas’ op de markt, bijvoorbeeld via Albert Heijn. Levola heeft het product, dat gebruikt wordt als dipsaus, broodbeleg alsook smaakversterker in warme gerechten, niet zelf ontwikkeld. Het creatieve brein achter de Heksenkaas is ene meneer Voerman. Hij heeft ‘de rechten’ op Heksenkaas aan Levola overgedragen. Die rechten omvatten het auteursrecht op ‘de smaakzintuiglijke kenmerken’. Oftewel, in gewone mensentaal: ‘de smaak’.

En dat is precies waar nu een zaak over speelt.

Er is namelijk nog een producent van een ‘smeerdip’, de naam die Levola voor de Heksenkaas heeft verzonnen zodat iedereen weet waar Heksenkaas – de merknaam – voor staat. Dat is European Food Company, kortweg: EFC. EFC brengt het product ‘Magic Cheese’ op de markt. Levola is daar niet blij mee. De namen Magic Cheese en Heksenkaas lijken niet op elkaar. Maar wat wel lijkt is de smaak van de Magic Cheese smeerdip. Die blijkt één-op-één te zijn nagebootst!

Levola vraagt EFC vriendelijk de Magic Cheese dip van de markt te halen, maar krijgt nul op rekest. Voor Levola reden om de rechter om toestemming te vragen op allerlei correspondentie, testrapporten en andere documenten die verband houden met (de ontwikkeling van) Magic Cheese beslag te mogen leggen. Dat gaat niet zonder slag of stoot. Het is namelijk niet eerder voorgekomen dat een bedrijf een beroep doet op het auteursrecht op een smaak (het gaat dus niet om de receptuur, maar om de – subjectief – waar te nemen smaakzintuiglijke kenmerken van een product). Omdat een geur auteursrechtelijk beschermd kan zijn (zie de uitspraak van de Hoge Raad uit 2006 over het auteursrecht op de geur van parfum), “is voorshands aannemelijk dat er auteursrecht op een smaak kan rusten en dat (de smaak van) het product van verzoekster [Levola] voldoet aan de vereisten voor auteursrechtelijke bescherming. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster voldoende aannemelijk gemaakt dat er inbreuk op haar recht is gemaakt (…).” aldus de kortgedingrechter in Den Haag.

Een smaak kan dus auteursrechtelijk beschermd zijn en EFC maakt (naar het voorlopig oordeel van de rechter) inbreuk op de auteursrechten op de smaak van Heksenkaas.

De vraag is natuurlijk hoe de rechter tot dit oordeel is gekomen? Precies: door de producten te proeven. Over smaak valt dus te twisten!

Vergeet mij toch maar liever wel

Het “Google arrest” van het Europese Hof van Justitie (Hof van Justitie EU 13 mei 2014, zaaknummer C-131/12) deed vorig jaar veel stof opwaaien. Doordat het Hof van Justitie vaststelde dat het “recht om vergeten te worden” ook geldt voor zoekmachines was de angst dat de informatievrijheid in het geding zou komen en er “internetcensuur” zou ontstaan.

Container kwestie

Dat Google niet alle resultaten “censureert” blijkt onder meer uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. Het ging in dit geval over een partner van accountantskantoor KPMG dat een geschil had met zijn aannemer die zijn woonhuis had verbouwd. De partner had een rekening van 200.000 euro niet betaald omdat hij ontevreden was over het schilderwerk. Vervolgens verving de aannemer de sloten van het huis waardoor de partner en zijn gezin langere tijd in “containers” bij het huis moesten wonen.

De Telegraaf pikte het geschil op en vervolgens werd dit min of meer breed uitgemeten in een aantal andere (landelijke) media. Natuurlijk kwamen daardoor allerlei artikelen naar voren in de Google resultaten als de naam van de man werd ingetoetst. De man vroeg daarom om de links naar de artikelen te verwijderen. De man stelde bij de rechter dat het geschil twee en half jaar oud was, dat zijn gezin regelmatig met de kwestie werd geconfronteerd en dat het slecht was voor zijn professionele profiel en carrière.

De rechter gaat hier niet in mee.

Relevantie zoekresultaten

Opvallend is dan dat de rechter zegt dat het bij de toepassing van het zogenoemde ‘verwijderingsrecht’ vooral gaat om de relevantie van de gevonden zoekresultaten, en niet zozeer om de vraag of de inhoud van (in dit geval) de gevonden artikelen zelf ontoereikend, irrelevant of bovenmatig is. Als de man wilde dat de artikelen werden verwijderd dan had hij dat moeten verzoeken op grond van onrechtmatige perspublicatie want het verwijderingsrecht is niet bedoeld om onwegevallige maar niet onrechtmatige artikelen aan het zich van het publiek te onttrekken, aldus de rechter.

Dit is volgens mij in strijd met het oordeel van het Hof van Justitie dat het recht op verwijdering ook bestaat als de artikelen zelf rechtmatig zijn (r.o. 88 arrest). Het Hof zei dit omdat de media zich vaak kunnen beroepen op een wettelijke uitzondering voor het verwerken van persoonsgegevens. Zoekmachines kunnen dat dus juist niet want zij bedrijven geen journalistiek.

Daarnaast: als de inhoud van de artikelen niet relevant is bij de beoordeling of de resultaten relevant zijn, hoe kan dan worden beoordeeld of die resultaten nog relevant zijn? Dat lijkt mij niet juist.

Google en rechter: te grote nieuwswaarde om te verwijderen

Vervolgens gaat de rechter wel ín op de inhoud van de artikelen. Google heeft allerlei redenen aangevoerd waarom de artikelen nieuwswaarde hebben en de resultaten niet zouden moeten worden aangepast. Zij zegt onder andere dat de artikelen verband houden met de discussie over de financiële moraal van topmannen uit het bedrijfsleven, waartoe eiser kan worden gerekend als partner bij KPMG – er staat alleen niet vast dat deze partner ook betrokken was bij de KPMG fraude. En omdat de artikelen zijn verschenen in diverse nationale media vond Google dat het kennelijk zo veel nieuwswaarde had dat de resultaten niet moesten worden verwijderd. Ook zegt Google dat de artikelen nog relevant zijn omdat ze stammen uit de periode 2012-2014. Terzijde: er is volgens mij niet veel nieuwswaarde nodig om in de Telegraaf te worden genoemd en de artikelen hebben meer weg van leedvermaak dan daadwerkelijke nieuwswaarde.

De rechter volgt de argumenten van Google en zegt dat, hoewel het goed voorstelbaar is dat eiser het onprettig vindt om steeds door kennissen of zakelijke contacten te worden geconfronteerd met de ‘container-kwestie’, dit niet opweegt tegen “het recht van Google op informatievrijheid”. Daarbij speelt voor de rechter een rol dat niet valt in te zien dat de genoemde artikelen, zoals de man stelt, onnodig diffamerend zijn voor hem. Dat hij een geschil had met een aannemer, zoals de verschillende media berichten, zegt niets over zijn verwijtbaarheid. Ook valt niet in te zien dat het feit dat de man langer dan nodig in een noodwoning met containers heeft moeten wonen diffamerend is voor hem, “hij woonde daar immers al maanden”.

Doorstaat het oordeel de toets van het Google arrest?

Hoewel het oordeel van de rechter niet verrassend is, mede gezien de storm van kritiek na het Google arrest omdat het internet gecensureerd zou worden maar ook wel door de manier waarop de KPMG-partner in de media neer wordt gezet (als een “rode bretels drager” die veel geld uit geeft), denk ik niet dat het in dit geval de toets van het Google-arrest van het Hof van Justitie zal doorstaan.

Wat vooral opvallend is, is dat de rechter de volgende algemene overweging maakt, die ook al eerder in een uitspraak van de Amsterdamse rechter terugkwam:

“Allereerst wordt overwogen dat terughoudendheid is geboden bij het opleggen van beperkingen aan de werking van een zoekmachine als Google Search. Zoekmachines als Google Search vervullen immers een belangrijke maatschappelijke functie. De functie van catalogus, die de zoekmachine in feite is, zou ernstig worden belemmerd indien strenge beperkingen aan de werking ervan zou worden opgelegd en daarmee zou de zoekmachine aan geloofwaardigheid inboeten. Het ‘verwijderingsrecht’is een uitzondering op het algemene uitgangspunt op het recht van Google Inc op informatievrijheid, waaraan strenge eisen worden gesteld.”

Dit staat volgens mij lijnrecht tegenover de interpretatie die het Hof van Justitie in het Google arrest aan de afweging van de belangen geeft.

Het Hof stelde daarin eerst vast dat Google zoekresultaten de persoonlijke levenssfeer ernstig kunnen aantasten omdat daardoor op eenvoudige wijze wereldwijd een min of meer gedetailleerd profiel van een persoon kan worden verkregen. Dit wordt nog versterkt door de rol die zoekmachines spelen in de moderne maatschappij. Gelet op de potentiële ernst van de inmenging moet worden vastgesteld dat zij niet kan worden gerechtvaardigd door louter het economisch belang dat de exploitant van een dergelijke zoekmachine bij deze verwerking heeft.

Maar, omdat de verwijdering van de koppelingen uit de resultatenlijst, naargelang van de betrokken informatie, gevolgen kan hebben voor het gerechtvaardigde belang van de internetgebruikers die potentieel toegang daartoe willen krijgen (het Hof van Justitie zegt hier niet het “grondrecht” op “informatievrijheid” van internetgebruikers of van Google), moet worden gezocht naar een juist evenwicht tussen dat belang en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Van belang is dat het Hof vervolgens vaststelt dat in de regel het recht op eerbiediging van de levenssfeer voorrang heeft boven de belangen van internetgebruikers en in bijzondere gevallen daar een uitzondering voor kan worden gemaakt. Of dat het geval is zal afhangen van de aard van de betrokken informatie en de gevoeligheid ervan voor het privéleven van de betrokkene en van het belang dat het publiek erbij heeft om over deze informatie te beschikken, wat met name wordt bepaald door de rol die deze persoon in het openbare leven speelt.

Het uitgangspunt is dus eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en daarop kan een uitzondering op worden gemaakt in het belang van het publiek op toegang tot de informatie. De rechtbank draait dit dus om en zegt dat “het recht van Google op informatievrijheid” als uitgangspunt geldt waar bovendien “strenge eisen” aan worden gesteld (niet duidelijk is wat die eisen dan zijn) en – in feite – de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als uitzondering geldt.

Persoonlijke mening

Als je in dit geval de impact bekijkt op de privé-sfeer van de KPMG-partner en van zijn familie en op zijn professionele leven: het gaat om een privé-geschil dat niet relevant is voor zijn professionele leven, het is min of meer toevallig dat er in die periode een affaire was rond het kantoor waar hij partner is (maar waar hij kennelijk niet betrokken bij was) en het is inderdaad niet bepaald bevordelijk voor je professionele profiel als dit soort artikelen naar voren komen wanneer klanten je naam intoetsen – dan lijkt mij die impact vele malen groter dan het belang van het publiek om iets te weten over een eigenlijk oninteressante privékwestie van een KPMG partner, dat al twee en half jaar eerder is opgelost. Bovendien kunnen mensen die wel geïnteresseerd zijn in de kwestie de artikelen via Google vinden met zoekwoorden als “KPMG-partner” en “container” (probeer het maar eens) dus de informatievrijheid komt daardoor naar mijn mening niet in het geding.

Verheijen vs. Naturalis – Hebben architecten ook rechten?

Links: het ontwerp van Fons Verheijen. Rechts: het ontwerp van Neutelings Riedijk. (bron: dearchitect.nl)

Vorige week las ik het bericht in de Volkskrant dat het Leidse museum Naturalis een gedaantewisseling zal ondergaan. Voor velen zal dat wellicht niet heel opzienbarend nieuws zijn, maar de architect die het gebouw van Naturalis heeft ontworpen, Fons Verheijen, heeft aangekondigd naar de rechter te zullen stappen. Hij vindt namelijk dat het nieuwe ontwerp – van het Rotterdamse Neutelings Riedijk Architects – zijn gebouw ‘verminkt’. Op basis van zijn ‘persoonlijkheidsrechten’ wil Verheijen de verbouwing tegengaan.

In de Auteurswet is een artikel opgenomen dat in dit soort zaken door architecten meestal wordt ingeroepen: artikel 25. Dat gaat over de zogeheten persoonlijkheidsrechten. De maker van bijvoorbeeld een bouwwerk kan zich op basis daarvan verzetten tegen wijziging van dat bouwwerk (op voorwaarde dat dat redelijk is) maar ook tegen misvorming, verminking of anderszins aantasting indien dat nadeel oplevert ten aanzien van zijn naam, eer of hoedanigheid.

Lange tijd is er discussie geweest over de vraag of een architect zich kan verzetten tegen de algehele sloop van zijn bouwwerk, wat dus veel verder gaat dan ‘alleen maar’ een wijziging. Pas in 2004 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de algehele sloop géén aantasting van het werk oplevert in de zin van artikel 25 van de Auteurswet. Dat betekent niet dat een architect nooit iets zou kunnen doen tegen de sloop, maar dat behandel ik nog wel een keer in een ander blog.

In dit specifieke geval – Verheijen vs. Naturalis – gaat het echter niet om de sloop van het gebouw maar om een wijziging in het ontwerp. Die wijziging heeft wel een reden: het Zoölogisch Museum (Amsterdam) en het Nationaal Herbarium Nederland gaan namelijk samen met Naturalis, waardoor een uitbreiding van de ruimtes in Naturalis nodig is. En dat is mogelijk de reden dat Verheijen bakzeil zal halen bij de rechter. Er moet namelijk een afweging van belangen plaatsvinden. Dat Naturalis uitgebreid wordt en meer ruimte nodig heeft, lijkt me een reden een verbouwing toe te staan ondanks de rechten van de architect. Daarbij kan wél een rol spelen – zo leert de architectenrechtspraak – dat als de verbouwing minder ingrijpend zou kunnen plaatsvinden, dat ook zou moeten. En in ieder geval zou de architect dan een (schade)vergoeding moeten krijgen. Ook lijkt uit de rechtspraak te volgen dat de eigenaar van een bouwwerk eerst contact moet zoeken met de architect om de plannen te bespreken. Of daarvan sprake is in dit geval is mij niet bekend.

Of  Verheijen het gaat redden in een rechtszaak is dus de vraag. Volgens een artikel op dearchitect.nl niet. Maar: ook de toonaangevende ‘zebrabrug’ (zie afbeelding linksboven) gaat verdwijnen. En of dat een noodzakelijke wijziging is?

Boer Tom

Op Telegraaf.nl is vandaag te lezen dat boer Tom, de populaire jonge boer in het programma Boer Zoekt Vrouw, zijn naam als merk heeft vastgelegd. Het depot zou door een bekende van boer Tom zijn verricht.

Het merk BOER TOM blijkt inderdaad op 29 januari jl. door de heer Broersen te zijn gedeponeerd in het Benelux-merkenregister.

Volgens de KRO heeft boer Tom “hiermee willen voorkomen dat iemand anders straks de naam Boer Tom heeft vastgelegd.”, aldus Telegraaf.nl. Is boer Tom met dit merkdepot in deze opzet geslaagd?

Ik denk het niet.

Het merk BOER TOM is maar voor een beperkt aantal waren en diensten gedeponeerd, te weten – kort gezegd – (1) land-, tuin- en bosbouwproducten; verse vruchten en groenten; levende planten en bloemen; bloembollen; (2) ontspanning; sportieve en culturele activiteiten; ontspanning via radio en televisie; produceren en uitvoeren radio-, televisie- en audioprogramma’s; en (3) agrarische diensten, al dan niet via het internet.

Een merk geeft in beginsel alleen een exclusief recht in relatie tot de waren en diensten waarvoor het is gedeponeerd. Met een merk in de hand kan je je verzetten tegen iemand die jouw merk gebruikt voor identieke waren of diensten, of tegen iemand die voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten een teken gebruikt dat lijkt op jouw merk. Vereist is dan wel dat er door de overeenstemming gevaar voor verwarring bestaat bij het publiek.

Alleen bekende merken kennen een ruimere bescherming. Als je merk voldoende bekendheid geniet bij dat publiek, dan wordt ook nog bescherming geboden tegen reputatieafbreuk en het ongerechtvaardigd meeliften door derden op die merkbekendheid. Die bekendheid kan door intensief gebruik van het merk ontstaan. Boer Tom is wellicht al een bekende Nederlander, maar (nog) geen bekend merk voor bepaalde waren of diensten. Dat vergt eerst gebruik van het merk en is dus nog toekomstmuziek.

Het merk BOER TOM is slechts voor een beperkt aantal waren en diensten gedeponeerd; er blijft dus nog veel over dat niet onder de reikwijdte van het merk BOER TOM valt en waartegen boer Tom – of beter gezegd de heer Broersen die de merkhouder is – zich niet met een beroep op zijn merk kan verzetten (zodra het merk definitief is ingeschreven; het verkeert nu nog in de aanvraagfase).

Wat te denken van een BOER TOM overall of BOER TOM laarzen?

Is boer Tom dan helemaal kansloos? Nee, een merkdepot dat te kwader trouw is verricht kan nietig worden verklaard. Van kwade trouw kan bijvoorbeeld sprake zijn als de aanvrager niet de intentie heeft om zijn merk te gaan gebruiken, maar alleen boer Tom probeert te beletten zelf zijn merk voor die andere waren of diensten te deponeren. Ook mag een merk niet misleidend zijn.

Hoe dan ook, ik denk dat boer Tom met dit (beperkte) merkdepot dus niet alle kapers op de kust zal kunnen weren.

Facebook en het recht om niet gebruikt te worden…

Er is de laatste tijd weer veel ophef over de ‘nieuwe’ Facebook (privacy)voorwaarden die op 30 januari 2015 worden ingevoerd. Op basis van die voorwaarden zou Facebook zelfs eigenaar worden van alle content die je plaatst. Dus ook van de foto’s. En met die foto’s mag Facebook dus doen wat ze wil. Ook gebruiken in advertenties. Dat heeft tot grote consternatie en zelfs paniek geleid.

Dat is toch wel opmerkelijk. Iedereen met een Facebook-account plaatst zijn of haar hele hebben en houden op Facebook om allerlei (met name privé)aangelegenheden te delen met zoveel mogelijk mensen zodat letterlijk iedereen kan zien wat je wanneer aan het doen bent, wat je meemaakt, hoe je kinderen eruit zien, hoe ze opgroeien et cetera. Dat wordt door veel mensen volkomen normaal gevonden. Maar op het moment dat Facebook wat (kleine) veranderingen aanbrengt in de voorwaarden, staan gebruikers op hun achterste benen en draait alles opeens om hun privacy.

Dat de privacy van social media gebruikers niet altijd gewaarborgd is, bewijst Koppie Koppie. Daarop worden koffiemokken aangeboden met foto’s van kinderen die wel eens op internet geplaatst zijn. Niet om geld mee te verdienen, maar om mensen bewust te maken van hun gedrag op social media (aldus de oprichters).

Facebook mocht al lang gebruik maken van content die door de gebruikers op hun account wordt geplaatst. In de huidige voorwaarden staat bijvoorbeeld dat je Facebook

“een niet-exclusieve, overdraagbare, royaltyvrije, wereldwijde licentie [geeft] om alle IE-inhoud te gebruiken die je plaatst op Facebook of in verband met Facebook (IE-licentie). Deze IE-licentie eindigt wanneer je jouw IE-inhoud of je account verwijdert, tenzij je jouw inhoud hebt gedeeld met anderen en zij de inhoud niet hebben verwijderd.” en

“Je geeft ons toestemming je naam, profielfoto, inhoud en informatie (zoals een merk dat je leuk vindt) te gebruiken voor commerciële, gesponsorde of gerelateerde inhoud die door ons wordt aangeboden of verbeterd. Dit betekent bijvoorbeeld dat je een bedrijf of een andere entiteit toestaat ons te betalen om je naam en/of profielfoto met je inhoud of informatie te tonen, zonder dat je daarvoor compensatie krijgt. Als je een specifieke doelgroep hebt geselecteerd voor je inhoud of informatie, respecteren we bij het gebruik je keuze.”

Dat gaat dus – in theorie – heel ver. Het Tv-programma Radar besteedde deze week een item aan de (nieuwe) voorwaarden van Facebook. Bij Radar kwam aan de orde dat op Facebook geplaatste foto’s in advertenties op billboards kunnen worden geplaatst. Ook werd de nieuwe app ‘Reclaim’ onder de aandacht gebracht, opgericht door onder andere presentator Sipke Jan Bousema. Met Reclaim kunnen gebruikers een watermerk aanbrengen in hun foto’s zodat die niet meer aantrekkelijk zijn om te worden gebruikt in advertenties. Maar volgens Facebook zelf worden helemaal geen foto’s en dergelijke in advertenties gebruikt. Daar hebben ze helemaal geen belang bij.

Er zijn nog steeds misvattingen over de rechten op geplaatste content en foto’s. Webwereld.nl meldde deze week bijvoorbeeld – net zoals Bousema al liet weten bij Radar – dat Facebook de (eigendoms)rechten zou krijgen op de op Facebook geplaatste content en dus ook op de foto’s die gebruikers op hun Facebook account plaatsen (dit bericht heeft Webwereld inmiddels aangepast). Maar dat kan helemaal niet. Voor het overdragen van je auteursrechten is immers een (schriftelijke en ondertekende) overdrachtsakte nodig. Je geeft Facebook ‘slechts’ de bovengenoemde licentie.

Dus waar is al die ophef voor nodig?

ACM beboet investeringsmaatschappijen voor deelname dochter aan kartel

Op 30 december 2014 maakte de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bekend een aantal investeringsmaatschappijen boetes tussen de EUR 450.000,– en EUR 1.500.000,– te hebben opgelegd. De betreffende investeringsmaatschappijen zouden beslissende invloed hebben uitgeoefend op een dochtermaatschappij die in de periode 2001-2007 deel uitmaakte van een kartel. Het bericht van de ACM leest u hier: https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/13711/ACM-beboet-investeringsmaatschappij-in-meelzaak/.

Het besluit van de ACM is onder andere opvallend omdat de ACM nog niet eerder investeringsmaatschappijen (in dit geval private equity-fondsen) heeft beboet voor kartelovertredingen van een dochteronderneming. De ACM rekent de investeringsmaatschappijen het gedrag van de dochtermaatschappij toe en beboet hen omdat zij beslissende invloed op de dochter hadden (en dus niet omdat zij zelf de mededingingswet hebben overtreden). De ACM overweegt dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij deel uitmaakten van één economische eenheid en daarom één onderneming vormden in de zin van het mededingingsrecht.

Opmerkelijk is ook dat de ACM pas vier jaar na de dochter te hebben beboet de investeringsmaatschappijen in het vizier kreeg en aanvullende boetes heeft opgelegd. Uit de besluiten blijkt dat de investeringsmaatschappijen uitvoerig bezwaar hebben gemaakt tegen de aanvullende boetes. Zij menen onder andere dat de ACM de betrokkenheid van de investeringsmaatschappijen eerder had kunnen onderzoeken en dat het opleggen van aanvullende boetes aan verbonden ondernemingen nadat jaren eerder alleen de dochter is beboet, in strijd met het vertrouwensbeginsel is. De ACM wuift deze bezwaren echter weg.

Ook het argument van één van de investeringsmaatschappijen dat de zaak verjaard zou zijn omdat de ACM haar meer dan vijf jaar na het staken van het kartel, heeft laten weten dat zij onderzoek zou doen naar haar positie, heeft de ACM terzijde geschoven. De ACM redeneert dat haar onderzoek naar de dochter ook de verjaring ten aanzien van alle andere betrokken ondernemingen heeft gestuit. Hoewel de ACM verwijst naar een zaak van het Europese Gerecht waaruit zou blijken dat dit mogelijk is, lijkt mij twijfelachtig of onderzoek naar het handelen van een dochter de verjaring ten aanzien van een (voormalige) moedermaatschappij kan stuiten.
Tegen de besluiten van de ACM staat nog bezwaar en beroep open, vermoedelijk is hierover het laatste woord dus nog niet gezegd.

Waar een merk al niet goed voor is

Anderhalve maand geleden oordeelde het Gerecht van de Europese Unie dat de Rubik’s Cube een geldig vormmerk is.

Bij merken denken de meeste mensen al snel aan woordtekens als COCA-COLA en MICROSOFT. Maar zoveel meer kan een merk zijn. Het uitgangspunt is namelijk dat alle voor grafische voorstelling vatbare tekens een merk kunnen zijn. Onder andere benamingen, tekeningen, kleuren, letters, cijfers, vormen van waren, verpakkingen en geluiden worden vandaag de dag als merk geaccepteerd.

Het merkenrecht biedt dus ook bescherming aan onderscheidende vormgeving. Al ruim dertig jaar geleden bevestigde de Hoge Raad dat de vorm van de Wokkel, het welbekende zoutje met de schroefvorm, via het merkenrecht beschermd kon worden. En sindsdien zijn vele vormen als merk geaccepteerd.

Niet alleen productvormgeving komt voor merkbescherming in aanmerking, maar ook vormgeving van bijvoorbeeld een winkelinrichting. De hoogste Europese rechter oordeelde in de zomer van 2014 dat de winkelinrichting van een Apple Flagship Store een merk kan zijn.

Echter, niet alle vormen zijn via het merkenrecht te beschermen. Niet ieder teken kan of mag namelijk een merk zijn. Zo kan een teken alleen een merk zijn als het in staat is om een waar of dienst van een bepaalde onderneming te onderscheiden van waren of diensten van andere ondernemingen. Sommige tekens bezitten deze vereiste onderscheidende kracht direct omdat het publiek het teken van huis uit als onderscheidingsteken zal opvatten.

Volgens het Gerecht bezit ook de Rubik’s Cube van huis uit onderscheidend vermogen. Op de eerste plaats is de kubusvorm namelijk niet de norm voor een 3D-puzzel. De vorm is niet gebruikelijk. Een kubus is immers een van de mogelijke vormen van een dergelijke puzzel. Daarbij komt dat de dikke zwarte lijnen tussen de vlakken, de zogenaamde roosterstructuur, de 3D-puzzel volgens het Gerecht een origineel aspect geven “dat gemakkelijk in het geheugen van de gemiddelde consument kan worden gegrift en deze in staat stelt de door dat merk aangeduide waren te onderscheiden van die met een andere commerciële herkomst”. Met origineel bedoelt het Gerecht dat de vorm niet ‘gebruikelijk’ is en dat de relevante kenmerken van de vorm voldoende ‘specifiek en willekeurig’ zijn.

Voor tekens die geen intrinsiek, dus van huis uit, onderscheidend vermogen hebben, geldt dat deze eerst moeten ‘inburgeren’. Het publiek zal door middel van reclame en dergelijke het teken moeten gaan associëren met de waren of diensten van één onderneming. Het is niet altijd duidelijk in hoeverre dergelijke tekens moeten zijn ingeburgerd om als merk te kunnen worden ingeschreven, maar de lat lijkt vrij hoog te liggen. Recent oordeelde de hoogste Europese rechter bijvoorbeeld dat de herkenningsgraad van een enkele kleur ten minste 70% moet zijn om als merk te kunnen worden ingeschreven. Pas dan is het voldoende ingeburgerd.

Ook tekens die – kort gezegd – uitsluitend beschrijvend zijn worden als merk geweigerd, zolang ze niet zijn ingeburgerd. Bijvoorbeeld werden woordtekens als ECODOOR voor keukenapparaten die voorzien zijn van een energie-efficiënte deur en GLASHELDER voor verzekeringen om deze reden geweigerd. Dat deze regel geldt voor beschrijvende woorden is evident. Maar in de Rubik’s Cube-zaak werd het vormmerk ook aan deze weigeringsgrond getoetst. Er werd in die procedure namelijk gesteld dat dit kubusmerk “louter beschrijvend is voor een driedimensionale puzzel die de vorm van een kubus met de afmetingen ‘3 x 3 x 3’ heeft”, omdat het “een kubus toont met bepaalde elementen die grafisch van elkaar gescheiden zijn door zwarte lijnen”. In dat argument ging het Gerecht niet mee.

Het Gerecht oordeelde dat het relevante publiek het vormmerk “niet spontaan – te weten met name zonder voorkennis van de Rubik’s Cube –, eenduidig en zonder enig nadenken of onderzoek” zou opvatten als een beschrijving voor een 3D-puzzel. Met andere woorden: als je niet eerder een kubuspuzzel hebt gezien dan zal het vormmerk niet herkend worden als een 3D-puzzel. Het doel van de vorm zal niet spontaan worden begrepen. Bij andere vormen, zelf als je die voor het eerst ziet, kan dat anders liggen. Denk bijvoorbeeld aan een origineel gevormd glas. Ook al heb je die vorm niet eerder gezien, toch is de kans groot dat je daarin een glas ziet omdat de vorm bepaalde gebruikelijke kenmerken bezit die in de markt de norm zijn.

Maar zelfs als je in het vormmerk een (of de?) 3D-puzzel zou herkennen, dan nog lijkt het iets meer dan louter een 3D-puzzel, namelijk door de dikke lijnen. Die lijnen zijn immers volgens het Gerecht origineel. Daarvan uitgaande lijkt mij dat het vormmerk hoe dan ook niet uitsluitend beschrijvend is. Leuke stof tot nadenken…

Hoe dan ook is de moraal van dit verhaal: ook het merkenrecht kan bescherming bieden aan onderscheidende vormgeving. Iets om in gedachten te houden.

Olav Schmutzer

NB Er is een wetswijziging op handen die bepaalt dat alle tekens die in het merkenregister kunnen worden vastgelegd in principe een merk kunnen zijn. Daarmee vervalt de expliciete eis van de grafische voorstelbaarheid en wordt de reikwijdte van het merk verder opgerekt.