Archief van Blog:

Ver van huis

“Ver van huis” is de titel van het rapport Parlementaire Enquêtecommissie Woningcorporaties dat op 30 oktober jl. door de enquêtecommissie aan de Tweede Kamer is aangeboden. Een onderzoek dat sinds 16 april 2013 is begonnen naar het stelsel van woningcorporaties en de incidenten die daarbinnen konden gebeuren. Incidenten die zich sinds de stelselherziening van woningcorporaties, begin jaren ’90 van de twintigste eeuw voordeden: “We zien een stoomschip van een kwart miljard euro, een Maserati als dienstwagen, kolossale grondposities zonder bouwbestemming, aanleg van een tunnelbak, koffers met biljetten, in het kader van de leefbaarheid lenen aan een uitvaartcentrum, adoptie van een aap, een olifantenbeeldenparade, ontwikkelingen van koopwoningen Wallonië, een architect met een honorarium van 14 miljoen euro en een derivaten portefeuille van 23 miljard euro”.

Vervolgens kwam begin 2012 het schandaal van Vestia naar buiten; Vestia, de grootste woningcorporatie van Nederland met 90.000 sociale huurwoningen die daarnaast ook voor miljarden aan derivatencontracten met banken had afgesloten, contracten die voor niemand te begrijpen waren en renterisico’s zouden moeten afdekken tot sint-juttemis. Deze keer was het geen bedrijf maar nota bene een semi publieke instelling die in één klap in de mondiale top van financiële schandalen terecht is gekomen. De Nederlandse sociale huurders moesten vervolgens opdraaien voor het miljardenverlies. De maat was vol, reden waarom de Tweede Kamer toen een motie heeft aangenomen tot besluit van een Parlementaire enquête naar het stelsel van woningcorporaties en de misstanden die daar binnen konden gebeuren.

De commissie stelt in haar rapport een samenhangend pakket van 18 maatregelen voor. Zoals verwacht, is de commissie zeer kritisch over het functioneren van de onderzochte corporaties maar er is gelukkig ook lof voor de sector. Volgens de commissie staat “buiten kijf dat woningcorporaties in de afgelopen 20 jaar essentiële bijdragen hebben geleverd aan de sociale volkshuisvesting in Nederland. Zij hebben er mede aan bijgedragen dat van een omvangrijke gettovorming en verpauperde woonwijken in Nederland nagenoeg geen sprake is”. Ondanks dat in veel gevallen sprake is van grote inzet en bevlogenheid bij het dagelijks uitvoeren van de maatschappelijke opdracht door de corporaties is het beeld van de corporatiesector de laatste jaren alleen maar negatiever geworden. De commissie concludeert dat die beeldvorming begrijpelijk is “in de praktijk van de casussen blijkt dat de directeur-bestuurder vaak een te machtige positie inneemt binnen de corporatie en dat de Raad van Commissarissen niet in staat is om als een volwaardige tegenkracht te functioneren tegen een dominante, ambitieuze bestuurder. Daarbij blijken corporaties dankzij hun bezit makkelijk en goedkoop geld te kunnen lenen of in geval van problemen vrij gemakkelijk woningen te kunnen verkopen om verliezen op te vangen of te verdoezelen”. Een cultuuromslag is derhalve noodzakelijk en is daarmee ook één van de achttien maatregelen die door de commissie wordt voorgesteld.

Voorts is van belang dat het werkgebied beter wordt begrensd, dat grote landelijke corporaties defuseren, schaalgrootte van de woningcorporaties wordt begrensd, bindende afspraken worden gemaakt met gemeenten, positie van huurders wordt versterkt, beter en sterker intern toezicht tot stand komt, een evenwichtiger corporatiebestuur, strengere taak van de accountants, vergroten van de controleerbaarheid en transparantie dat fraude en zelfverrijking harder worden aangepakt en dat er geen commerciële nevenactiviteiten meer mogelijk zijn en dat investeringen in leefbaarheid en grond ernstig worden beperkt. Dit is zomaar een greep uit het samenhangend pakket van 18 maatregelen. De kern van het bestaande stelsel wordt door de enquêtecommissie niet ter discussie gesteld maar ze doet uitsluitend aanbevelingen om dat stelsel te verbeteren.

Vereniging van Woningcorporaties Aedes is positief over de hoofdlijnen van het rapport en is blij dat de commissie verder heeft gekeken dan de incidenten en ook heeft gezien dat veel corporaties met grote bevlogenheid hun werk hebben gedaan. In een reactie op de 18 aanbevelingen van de commissie laat Aedes dan ook weten dat een aantal van de aanbevelingen aansluit in de richting op verbeteracties en voorstellen vanuit de sector waarvan een aantal al voor de enquête in gang gezet was. Dat geldt bijvoorbeeld voor cultuurverandering, versterking van de relatie met de Gemeente, vergroten van invloed van huurders en stakeholders, meer transparantie, de keuze voor een sterk en onafhankelijke toezichthouder en verbetering van de kwaliteit van het bestuur. Daarnaast bevat het rapport ook aanbevelingen die volgens Aedes slecht uitpakken voor de volkshuisvesting. Zo maakt een te rigide afbakening van de activiteiten van corporaties het opknappen van kwetsbare wijken onmogelijk, concludeert Aedes. Standaardregels voor het beperken van het werkgebied of de grootte van corporaties zijn niet logisch, zo meent zij. Er moet worden gekeken naar de manier waarop een corporatie de lokale binding met huurders, gemeente en stakeholders organiseert. Verder komt Aedes tot de conclusie dat een aantal aanbevelingen nog niet volledig is uitgewerkt en vraagt om een nadere bestudering. Dat geldt met name voor de aanbevelingen om het financierings- en garantiestelsel aan te passen.

Deze week heeft de Tweede Kamer uitvoerig gedebatteerd over het eindrapport van de commissie. Over de kerntaak, huurdersparticipatie en toezicht, hadden de Tweede Kamerleden de meeste vragen tijdens het debat over het eindrapport. Belangrijkste discussiepunt was de kerntaak van corporaties. Vooral de aanbeveling van de enquêtecommissie dat woningcorporaties voortaan binnen hun kerntaak (huisvesting voor de lage middeninkomens) moeten blijven zorgde voor veel discussie. Ook de onderwerpen huurdersparticipatie (het nog verder versterken van de positie van de huurder), toezicht en openheid hielden de gemoederen tijdens de debatten goed bezig.

Thans is het de beurt aan de politiek in samenwerking met de sector om te bekijken welke aanbevelingen daadwerkelijk zullen worden doorgevoerd en het stelsel van de woningcorporaties gezonder, transparanter en effectiever moeten gaan maken. Hierover zullen we de komende tijd nog veel in de media kunnen waarnemen.

Mr. Christine van den Berg
06-41029888 (christine.vandenberg@legaltree.nl)

Overheid, gij zult (in beginsel) handhaven!

De overheid houdt toezicht op de naleving van de regels die zij aan haar burgers en bedrijven heeft opgelegd, het zogenaamde bestuursrecht. Wordt er gebouwd zonder bouwvergunning? Beschikt een onderneming over de vereiste vergunningen, vrijstellingen, ontheffingen etc.? En worden de algemene (milieu)regels wel nageleefd? Maar wat als een overtreding is geconstateerd? Het algemeen belang bij naleving van de spelregels, verplicht de overheid om dan in beginsel tot handhaving over te gaan. Ik doel dan op bestuursrechtelijke handhaving gericht op ongedaan making van een overtreding; bestuurlijke boetes en strafrechtelijke handhaving laat ik even buiten beschouwing. Denk aan het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. Slechts onder bijzondere omstandigheden moet het bestuursorgaan afzien van handhaving. De ervaring leert dat overheden soms ‘automatisch’ tot handhaving overgaan en (te) weinig oog hebben voor het belang van de overtreder. Het is dus goed om altijd kritisch te blijven en, waar zinvol, verweer te voeren. Doen zich bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan de overheid zou moeten afzien van handhaving?

Concreet zicht op legalisering

Concreet zicht op legalisering vormt een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de overheid van handhaving moet afzien. Bij milieuzaken is sprake van dergelijk ´concreet zicht´ vanaf het moment dat een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu is ingediend die strekt tot legalisering van de illegale handeling of situatie en aannemelijk is dat de aanvraag kan worden gehonoreerd. Indien illegaal is gebouwd, kan en moet het bevoegd gezag zelfstandig beoordelen of alsnog omgevingsvergunning om te bouwen en/of om af te wijken van het vigerende bestemmingsplan kan worden verleend. Indien een legaliserend ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd is ook sprake van concreet zicht op legalisatie.

Onevenredige handhaving

Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Echter, bijzondere omstandigheden kunnen slechts tot het oordeel leiden dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, indien sprake is van incidentele overtredingen en/of overtredingen van geringe ernst. Ook de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor de overtreder, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat handhavend optreden onevenredig is. Zelfs een dreigend faillissement maakt niet dat handhaving onevenredig is. De overtreder wordt namelijk geacht het risico op handhaving te hebben aanvaard. In de praktijk zal een beroep op ´onevenredige handhaving´ niet gauw slagen.

Redelijk handhavingsbeleid

In gevallen waarin het bestuursorgaan redelijk te achten handhavingsbeleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het handhavend optreedt, dient het zich ook in beginsel aan dit beleid te houden. De overheid kan dan dus bijvoorbeeld niet de ‘waarschuwing’ overslaan en direct een last opleggen. Bij de handhaving mogen prioriteiten worden gesteld. Wanneer het gevoerde handhavingsbeleid inhoudt dat buiten aangegeven prioriteiten, alleen naar aanleiding van klachten wordt gehandhaafd, kan het ontbreken van een klacht ook in de weg staan aan handhaving. Wanneer om handhaving wordt verzocht, kan daarentegen niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Het bestuursorgaan moet dan een afweging maken in het individuele geval waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken. Hierbij moet het bestuursorgaan bezien of het ondanks de prioritering in dit geval toch handhavend moet optreden.
Indien handhavingsbeleid ontbreekt, kan de weigering om te handhaven niet slechts gemotiveerd worden met de enkele stelling dat handhavend optreden tegen een bepaalde overtreding geen prioriteit heeft.

Gewekt vertrouwen

Ook het zogenaamde vertrouwensbeginsel kan in de weg staan aan handhaving. Echter, ook hiervoor gelden strenge eisen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is blijkens de rechtspraak vereist dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Wanneer burgemeester en wethouders of gedeputeerde staten tot handhaving overgaan, zijn toezeggingen van een enkele wethouder of gedeputeerde, laat staan een ambtenaar onvoldoende. De omstandigheid dat de overheid bekend was met een overtreding, maar daartegen lange tijd niet handhavend is opgetreden, levert geen gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen op dat tegen de overtreding niet meer handhavend zou worden opgetreden.

Gelijkheidsbeginsel

Tenslotte wijs ik erop dat ook het gelijkheidsbeginsel soms kan nopen tot afzien van handhaving. Namelijk wanneer tegen andere, gelijke, overtredingen niet handhavend wordt opgetreden. Veelal wordt evenwel geconcludeerd dat geen sprake is van ´gelijke´ gevallen. Bovendien is de overheid niet gehouden eerdere fouten te herhalen. In een recentelijk geval waarin de overheid nota bene zelf een beroep deed op het gelijkheidsbeginsel ter motivering van de afwijzing van een handhavingsverzoek met betrekking tot een illegaal hekwerk, werd overigens geoordeeld dat niet was gebleken van gelijksoortige bouwwerken waartegen evenmin handhavend was opgetreden.

Uit bovenstaande blijkt dat de plicht tot handhaving een aantal uitzonderingen kent, maar een beroep op deze uitzonderingen wordt lang niet altijd gehonoreerd. Wilt u meer weten over de bijzondere omstandigheden op grond waarvan de overheid van handhaving moet afzien? Bel of mail mij gerust.

mr. Arthur van Rossem
(06 535 28 235 / arthur.vanrossem@legaltree.nl)

MOSZKOWICZ, MOSZKOWICZ of MOSZKOWICZ: wie heeft recht op het gebruik als merk?

De Telegraaf kopt vandaag: Moszkowicz mag Moszkowicz blijven heten.

Er wordt weer geruzied in de familie Moszkowicz. Dit keer over de familienaam Moszkowicz die alle advocaten binnen de familie voeren voor hun praktijk. Het ligt wel iets genuanceerder dan in de Telegraaf is beschreven.

De broers David en Max Moszkowicz (sr.), advocaten in Maastricht, hebben een viertal merkregistraties op hun naam staan:

(i)⇥merk MOSZKOWICZ d.d. november 2002 voor ‘likeuren en advocaat’,
(ii)⇥merk MOSZKOWICZ d.d. juni 2013 voor o.a. ‘juridische diensten’,
(iii)⇥merk MOSZKOWICZ ADVOCATEN d.d. januari 1987 voor ‘advocatuur’, en
(iv)⇥merk MOSZKOWICZ MOSZKOWICZ MOSZKOWICZ en MOSZKOWICZ ADVOCATEN d.d. ⇥januari 1987 voor ‘advocatuur’.

Max Moszkowicz (jr.), advocaat in Amsterdam, heeft in 2012 een merk aangevraagd bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (‘BBIE’): MOSZKOWICZ, voor allerlei producten en diensten, maar niet voor juridische diensten. Desondanks een doorn in het oog voor de gebroeders Moszkowicz te Maastricht. Zij startten een oppositieprocedure bij het BBIE, dat wil zeggen dat zij formeel bezwaar hebben gemaakt tegen deze merkaanvrage op basis van hun eerdere merkregistraties (i), (iii) en (iv) (merk (ii) konden ze niet inroepen, want dat merk is van látere datum dan de aanvrage van Max Moszkowicz). Daaraan hebben zij het argument toegevoegd dat ‘hun’ merk MOSZKOWICZ een (algemeen) bekend merk zou zijn en dat Max Moszkowicz het merk te kwader trouw heeft aangevraagd. Hij wist immers dat die naam al gevoerd werd voor de advocatenpraktijk van David en Max (sr.).

Het BBIE wees de oppositie op 27 november jl. af vanwege de volgende redenen:

-⇥Eventuele kwade trouw speelt geen rol in een oppositieprocedure (dit argument kun je alleen aanvoeren in een procedure bij de civiele rechter);
-⇥Dat het eerdere merk MOSZKOWICZ een bekend merk zou zijn, kan eveneens niet worden aangevoerd in een oppositieprocedure;
-⇥Algemene bekendheid (dus nog bekender dan ‘gewoon’ bekend) kan wél een rol spelen, maar daarvan is hier geen sprake, aldus het BBIE. De lat voor het aannemen van algemene bekendheid ligt hoog en wordt hier niet gehaald. De media-optredens van Bram Moszkowicz, één van de maatschapspartners, maken dit niet anders. Bovendien hebben de gebroeders Moszkowicz niet aangetoond dat sprake is van verwarringsgevaar tussen hun merk(en) en de aanvrage van Max Moszkowicz en dat is (ook) een vereiste.

Het merk MOSZKOWICZ van Max Moszkowicz is aangevraagd voor diensten die niets te maken hebben met juridische dienstverlening (en ook niet met het aloude drankje advocaat waarvoor het merk MOSZKOWICZ ook is ingeschreven door de gebroeders Moszkowicz). Van verwarringsgevaar met de oudere merken MOSZKOWICZ is dan ook geen sprake. Een terechte beslissing van het BBIE dus.

Dat neemt overigens niet weg dat de advocatenbroers Moszkowicz best een kans van slagen hebben in een procedure bij de gewone rechter. Daar kunnen ze namelijk alle argumenten aanvoeren die in een oppositieprocedure geen rol kunnen spelen, zoals: kwade trouw/bekend merk.

Overigens is ook de jongste advocatentelg Yuhedi Moszkowicz onlangs gesommeerd te stoppen met gebruik van de naam Moszkowicz Advocaten voor zijn advocatenkantoor in Utrecht, aldus de Telegraaf. De Telegraaf merkt daarbij op dat het gegeven dat Yehudi advocaat is en zijn achternaam toevallig ook Moszkowicz luidt, kennelijk niet terzake doet.

Dat klopt.

Dat je ‘toevallig’ dezelfde achternaam hebt, betekent niet dat je die naam ook als merk en/of handelsnaam mag gebruiken. Dat is een veel gehoorde misvatting. Natuurlijk mag je je eigen naam als persoonsnaam blijven voeren, maar gebruik als handelsnaam of merk is iets waar de oudere rechthebbende wel stappen tegen kan ondernemen. Zo zal het bedrijf Philips met succes kunnen optreden tegen iemand die Philips heet en de naam voor een verlichtingswinkel gaat voeren.

Het zou me dus niet verbazen als de kwestie tegen Yuhedi en Max Moszkowicz (jr.) nog een juridisch vervolg krijgt.

‘De Louboutin schoenen met de rode zool’ – het sprookje zonder einde?

Vorig jaar heb ik al een blog gewijd aan de hooggehakte schoenen met de opvallende rode zool van de Franse ontwerper Christian Louboutin. Louboutin richtte zich toen met succes tegen schoenenwinkelketen Van Haren en tegen de Vlaams-Belang politica Anke Vandermeersch.

In de lente van 2014 verscheen er een uitspraak van de Brusselse rechter in een zaak die Louboutin is gestart tegen de Nederlandse schoenenwinkelketen Van Dalen, dat eveneens hooggehakte schoenen met rode zolen aanbiedt. Louboutin doet daarbij een beroep op een EU- en Beneluxmerk voor: ‘de kleur rood (Pantone 18-1663TP) aangebracht op de zool van een schoen zoals weergegeven (de omtrek van de schoen maakt geen deel uit van het merk maar heeft tot doel om de plaatsing van het merk aan te tonen).’ Volgens Louboutin betreft het een zogenoemd ‘positiemerk’, een op een vaste plaats aangebracht merk (in dit geval de kleur rood op de zool van stiletto’s).

De Brusselse rechter dacht daar anders over. Positiemerken maken geen onderdeel uit van de categorie merken waarvoor bescherming kan worden aangevraagd. Het gaat hier ofwel om een kleurmerk dan wel om een vormmerk. Dat Louboutin met de registratie een kleurmerk voor ogen had, blijkt niet volgens de rechter. De rechter komt tot de conclusie dat het om een vormmerk gaat.

Dat is opmerkelijk, omdat de omschrijving van het merk bij de registratie nu juist vermeldt dat de omtrek van de schoen géén deel uitmaakt van het merk. Kennelijk had de rechter het moeilijk met het definiëren van het type merk waar het hier om gaat. De lijst van merkcategorieën zoals opgenomen in de merkenrechtelijke regelgeving is echter niet limitatief. Alle soorten tekens kunnen als merk worden geregistreerd als ze maar vatbaar zijn voor grafische voorstelling (dit vereiste vervalt in de nabije toekomst, dan kunnen merken worden geregistreerd als – kortweg – duidelijk is wat precies geclaimd wordt). Dat betekent dus dat ook niet traditionele merken – zoals positiemerken of winkelinrichtingen – voor bescherming in aanmerking kunnen komen. De rechter definieerde de rode zool echter als een vormmerk dat bovendien niet voor bescherming in aanmerking komt. De rode zool is namelijk een design dat een ‘wezenlijke waarde’ aan de schoenen geeft. De schoenen worden (mede) om de rode zool gekocht. En dan is bescherming als vormmerk uitgesloten.

Louboutin ging in hoger beroep.

Het hof in Brussel oordeelde op 18 november 2014 dat de rode zool aangemerkt dient te worden als ‘beeldmerk’, dus niet als vormmerk en ook niet als zuiver kleurmerk. Dat het beeldmerk op een vorm (de zool) wordt aangebracht, betekent niet dat het een vormmerk wordt, zeker niet nu geen bescherming voor een zool wordt geclaimd. De rode zool is een geldig beeldmerk dat Louboutin kan inzetten tegen andere partijen. Het hof vond bovendien dat de rode zolen zijn ingeburgerd: door langdurig/intensief gebruik herkent de consument de rode zool stiletto’s als afkomstig van Louboutin.

Van Dalen gebruikt eveneens een rode zool op stiletto’s en dus een identiek (beeld)merk voor identieke producten (schoenen). Daarmee maakt Van Dalen inbreuk op het merk van Louboutin.

Met de uitkomst van deze zaak ben ik het eens. Maar het oordeel dat het hier gaat om een beeldmerk, doet wel wat gekunsteld aan. Naar mijn mening gaat het hier nu juist niet om een beeldmerk (logo). In welke categorie merken de rode zolen vallen, doet er eigenlijk ook niet toe (afgezien van de categorie vormmerken waarvoor strengere eisen gelden). De rode zolen voor stiletto’s kunnen worden gezien als geldig merk waarvan gebruik is voorbehouden aan Louboutin.

En zo komt er aan het sprookje van de schoenen met de rode zool een (voorlopig?) einde.

Vereniging Medische Staf op de vingers getikt

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 22 juli jl. geoordeeld dat een Vereniging Medische Staf onrechtmatig heeft gehandeld jegens een medisch specialist. Het komt niet vaak voor dat een medisch specialist zijn pijlen met succes richt op de Vereniging Medische Staf. Dit arrest geeft goed weer hoe het stafbestuur niet moet handelen wanneer het functioneren van een collega ter discussie komt te staan. Dat geldt niet alleen voor vrijgevestigde collega’s maar ook voor dienstverbanders.

Rechtbank en Gerechtshof

De rechtbank kwam tot een geheel ander oordeel: zowel de stichting als de Vereniging Medische Staf waren aansprakelijk jegens de medisch-specialist en moesten hem ruim 1,6 miljoen euro betalen. In hoger beroep oordeelde het gerechtshof echter dat de rechtbank het werk van het Scheidsgerecht niet in zijn geheel had mogen overdoen. De stichting en de medisch-specialist hadden met elkaar afgesproken dat het Scheidsgerecht een bindend advies zou geven over de opzegging. Dat staat in alle toelatingsovereenkomsten. Volgens de wet mag de gewone rechter dan niet inhoudelijk op de zaak ingaan maar slechts toetsen of de procedure bij het Scheidsgerecht juist is verlopen. Het ziekenhuis ontsprong daarmee de dans en hoefde de eerder opgelegde schadevergoeding niet te betalen. Omdat het Scheidsgerecht niet inhoudelijk had geoordeeld over het handelen van de Vereniging Medische Staf, mocht dat wel door de gewone rechter onder de loep worden genomen.

Onderzoekscommissie

De Vereniging Medische Staf speelde in dit geval een cruciale rol. Allereerst stelde de Vereniging Medische Staf een onderzoekscommissie in die niet bekend maakte met welke personen zij had gesproken, wat deze personen hadden verklaard en hoe de keuze voor de te horen personen tot stand was gekomen. Daardoor was het beginsel van hoor en wederhoor geschonden en kreeg de medisch-specialist geen kans om zich te verdedigen. Bovendien had de onderzoekscommissie een steunbetuiging van twee derde van het OK-personeel buiten beschouwing gelaten. Tenslotte gingen de conclusies van de onderzoekscommissie veel verder dan de onderzoeksvraag.

Het stafbestuur heeft de conclusies van de onderzoekscommissie, die vernietigend waren voor de medisch specialist, vervolgens direct doorgestuurd naar de Raad van Bestuur van de stichting, zonder de medisch-specialist eerst in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Ook dat is onzorgvuldig. Zeker gezien de gebrekkige wijze waarop het rapport van de onderzoekscommissie tot stand was gekomen. Bovendien stond in het kwaliteitsreglement van de Vereniging Medische Staf dat het stafbestuur diende te bevorderen dat een staflid over wie een functioneringsvraag gesteld was, niet beschadigd zou worden.

Herkansingsfase

Na het onderzoeksrapport gaf het stafbestuur de medisch-specialist toch nog de mogelijkheid om een plan van aanpak in te dienen voor de hervatting van zijn werk. De relevante maatschappen waren kritisch over het plan maar wezen het niet af. Ze stelden voor in gesprek te gaan met de medisch-specialist. Toch oordeelde het stafbestuur dat werkhervatting niet meer mogelijk was en het stafbestuur adviseerde de Raad van Bestuur om de toelatingsovereenkomst op te zeggen. Ook dat was onrechtmatig volgens het gerechtshof.

Causaal verband

Wie onrechtmatig handelt, moet de schade die een ander ten gevolge daarvan lijdt in principe vergoeden. Maar was de schade van de medisch specialist het gevolg van het onrechtmatig handelen van de Vereniging Medische Staf? De stichting had de toelatingsovereenkomst toch opgezegd? Het gerechtshof oordeelde dat het besluit tot opzegging wel degelijk voortvloeide uit het gebrekkige functioneringsonderzoek dat in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de Vereniging Medische Staf was uitgevoerd en op het daarop gebaseerde advies van het stafbestuur. Als we het onderzoeksrapport en het advies wegdenken, was er zeker een kans geweest dat de medisch-specialist had kunnen blijven. Die kans is hem nu onthouden. Het gerechtshof beschikte nog over te weinig informatie om te bepalen hoe groot de kans is dat de medisch specialist weer aan het werk had kunnen gaan in de hypothetische situatie dat het stafbestuur (en dus de Vereniging Medische Staf) wel zorgvuldig zou hebben gehandeld. Daarom heeft het gerechtshof nog geen eindoordeel gegeven maar stelde het beide partijen in de gelegenheid om zich uit te laten over die vraag. Ook mogen zij zich nog uitlaten over de omvang van de schade. Wordt vervolgd dus.

Zorgvisie, 28 augustus 2014

MH17-ramp: een aantal relevante juridische vragen beantwoord

Antoinette Collignon heeft voor de LSA, de Vereniging voor LetselschadeAdvocaten een aantal veel gestelde juridische vragen over de vliegtuigramp met vlucht MH17 van Malaysia Airlines beantwoord. Onderstaande tekst is tevens te vinden op: http://www.lsa.nl/.

Een vliegtuigramp als die van Malaysia Airlines MH17 van 17 juli 2014 brengt onbeschrijflijk leed met zich mee voor iedereen die daarbij betrokken is. Tot dusver zijn er geen aanwijzingen dat het toestel technische problemen had. Het ziet er naar uit dat het toestel neergehaald is door pro-Russische rebellen, met hulp van door Rusland geleverd materiaal. Het onderzoek naar deze ramp, de berging en repatriatie van de slachtoffers is een uitermate complexe en gevoelige zaak. Dit geldt ook voor de afwikkeling van de door de nabestaanden geleden en nog te lijden schade.

In het onderstaande is een negental juridische vragen die kunnen rijzen door deskundigen beantwoord. Daarbij is uitgegaan van de informatie die tot op heden – 22 juli – bekend is.

1. Kan Malaysia Airlines aansprakelijk worden gesteld?

Op grond van het Verdrag van Montreal, waarin een risico aansprakelijkheid bij burgerluchtvaart is opgenomen, is Malaysia Airlines verplicht om een schadevergoeding te betalen van maximaal 113.100 SDR (rond de 114.000 euro) per passagier. Het doet daarbij niet terzake of Malaysia Airlines schuld heeft aan het ongeluk of niet. De schade moeten de nabestaande aantonen. Boven dit bedrag is Malaysia Airlines aansprakelijk indien het ongeval te wijten is aan haar schuld. Of hiervan sprake is kan op dit moment nog niet worden beoordeeld. Hiervoor is van belang dat zo snel mogelijk een onafhankelijk onderzoek plaatsvindt.
De vordering dient binnen twee jaar na het ongeval worden ingediend op straffe van verval.

2. Welk recht is van toepassing?

In het verdrag van Montreal zijn geen regels opgenomen over het toepasselijke recht op de overeenkomst en de verbintenis tot schadevergoeding. Een Nederlandse rechter zal EEG Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uitovereenkomst (Rome I) toepassen.
Artikel 5 lid 2 bepaalt dat in geval de partijen bij een vervoerovereenkomst geen rechtskeuze hebben gedaan, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de passagier zijn gewone verblijfplaats heeft, mits de plaats van vertrek of aankomst in dat land is gelegen.
Voor de meeste Nederlandse slachtoffers geldt dus dat op de vervoersovereenkomst waarschijnlijk Nederlands recht van toepassing is.
Voor buitenlandse slachtoffers moet per geval nagegaan worden welk recht van toepassing is.

3. Waaruit bestaat de schadeclaim van de nabestaanden?

De schadeclaims bestaan, indien Nederlands recht van toepassing is, uit zogenaamde overlijdensschade (kosten repatriatie, begrafenis etc.) en de schade wegens gederfde inkomsten (als bijvoorbeeld één kostwinner of één van de kostwinners is overleden). De berekening van de schade is complex omdat rekening moet worden gehouden met onder andere variabele en vaste lasten.

Ook is het in bepaalde gevallen mogelijk om smartengeld te vorderen indien door het ongeval psychisch letsel is ontstaan bij nabestaanden door de confrontatie met het ongeval.

Affectieschade (de schade door het verdriet als gevolg van het verlies van familieleden) kan (nog) niet worden geclaimd. Een wetsvoorstel hiertoe is in 2010 door de Eerste Kamer verworpen. Op dit moment heeft het kabinet een nieuw wetsvoorstel voor vergoeding van affectieschade in voorbereiding.

Indien niet Nederlands recht maar het recht van een ander land van toepassing is is het mogelijk dat niet alleen overlijdensschade maar ook vergoeding van smartengeld voor het verlies van een familielid gevorderd kan worden.

4. Kunnen de separatisten die het vliegtuig hebben neergehaald, aansprakelijk worden gesteld?

Als blijkt dat separatisten het toestel hebben neergeschoten, is het naar Nederlands recht mogelijk om de persoon (of personen) civielrechtelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die zij hebben veroorzaakt. Het doet niet terzake dat zij niet de bedoeling hebben gehad om een burgervliegtuig neer te halen. De schade dient in dat geval volledig vergoed te worden.

Mogelijk kunnen de betreffende personen ook strafrechtelijk vervolgd worden. Het Nederlandse Openbaar Ministerie kan een internationaal arrestatiebevel uitvaardigen. Een probleem is natuurlijk dat de Volksrepubliek Donetsk (de door pro-Russische separatisten uitgeroepen staat) niet zal meewerken aan het arrestatie bevel. Ook het Oekraïense centrale gezag heeft te weinig gezag over dit gebied om te kunnen helpen.

Theoretisch is het dus mogelijk om separatisten aansprakelijk te stellen, maar of dit met succes kan is de vraag. Het zal lastig zijn om de aansprakelijke partij te vinden, laat staan tot betaling te dwingen.

Voor het uitkeren van schade is het makkelijker om een land verantwoordelijk te houden dan een groep rebellen. Zo heeft de VS in 1996 schadevergoeding betaald aan de nabestaanden van de slachtoffers van het Iraanse burgervliegtuig dat in 1988 per ongeluk door een Amerikaans oorlogsschip is neergehaald.

5. Kan Rusland aansprakelijk worden gesteld?

Deze vraag is op dit moment nog niet goed te beantwoorden. Als blijkt dat de Russische politieke of militaire leiding directe command and control had om het vliegtuig neer te halen, dan zou Rusland mogelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.
Ook kan Rusland wellicht (deels) aansprakelijk worden gesteld omdat zij de wapens heeft geleverd waarmee het vliegtuig is neergeschoten. Indien een SA-11 luchtafweergeschut is gebruikt door separatisten, is dit mogelijk door Rusland geleverd. SA-11 grizzly – zogenaamde double digit surface to air missile (BUK) – is luchtafweergeschut van Russische makelij. Dit wapensysteem kan vliegtuigen die op grote hoogte vliegen uit de lucht halen. In de berichtgeving wordt melding gemaakt van het leveren van het materiaal inclusief de personen die het bedienen door Rusland.

Aangetoond moet wel worden dat er een causaal verband is tussen het leveren van de wapens en dit ongeval. Ook moet schuld aan deze gebeurtenis worden vastgesteld. Juridisch is dit lastig maar niet onmogelijk. Verder is het de vraag of op basis van het recht dat van toepassing is op dit ongeval een overheid aansprakelijk gesteld kan worden.

Met andere woorden: als blijkt dat Rusland de wapens hebben geleverd waarmee het vliegtuig is neergehaald dan is Rusland mogelijkerwijs aansprakelijk.

6. Kan Oekraïne aansprakelijk gesteld worden?

Dit hangt van de feiten en omstandigheden af. Indien uit het onderzoek blijkt dat militairen in Oekraïne het vliegtuig neergehaald hebben dan zou Oekraïne aansprakelijk gesteld kunnen worden. Uit de berichtgeving tot op heden lijkt hiervan geen sprake te zijn.

De Oekraïnse luchtvaartautoriteiten zijn mogelijk ook aansprakelijk indien zij toestemming hebben gegeven om over het gebied te vliegen, op een hoogte waarvan zij konden weten dat de raketten het vliegtuig konden neerhalen. Ook hiervoor is nader onderzoek nodig.

7. Kunnen nabestaanden naar de rechter stappen om schadevergoeding te vorderen van een van de genoemde staten?

Er zijn mogelijkheden voor de (Nederlandse) nabestaanden om in Nederland naar de rechter stappen voor vergoeding van hun schade door een van de genoemde staten voor zover deze niet door Malaysian Airlines wordt vergoed. Het is nu echter nog te vroeg om hier een volledig en goed antwoord op te geven.

8. Welk recht is van toepassing op een vordering tegen een van de staten/separatisten?

Dit dient beantwoord te worden aan de hand van het internationale privaatrecht. De Nederlandse rechter zal EEG Verordening (EG) nr. 865/2007 (Rome II) toepassen. De hoofdregel is de lex loci damni, ofwel de plaats waar de schade is geleden.

Betoogd zou kunnen worden dat de Nederlandse rechter Maleisisch recht moet toepassen omdat de slachtoffer zich op het moment dat zij schade leden aan boord van een Maleisisch vliegtuig bevonden en in het vliegtuig Maleisisch recht van toepassing is. Ook kan betoogd worden dat de schade is geleden buiten het vliegtuig in het Oekraïense luchtruim, in welk geval Oekraïens recht van toepassing is.

Tot slot kan betoogd worden dat Nederlands recht van toepassing is. Stel dat een kostwinner is omgekomen in het vliegtuig. Dan heeft zijn of haar gezin in Nederland, die voor levensonderhoud afhankelijk is van de arbeid van de overledene, inkomstenderving. De schade wordt dan dus in Nederland geleden, ook al ligt de oorzaak bij gebeurtenissen in Oekraïne.

9. Zijn er nog andere partijen die mogelijk aansprakelijk zijn?

Op grond van het onderzoek dat gedaan wordt naar de ramp zou kunnen blijken dat er mogelijk nog andere partijen zijn die aansprakelijk zijn. Te denken valt aan bedrijven die de vluchtplannen maken of goedkeuren of autoriteiten die de mogelijkheid hebben om bepaalde vliegroutes te verbieden. Ook zou het ongeval (mede) een gevolg kunnen zijn van een technisch mankement waardoor de fabrikant mogelijk aansprakelijk is. Zoals eerder aangegeven lijkt hiervan op het eerste gezicht geen sprake te zijn. Het is nu echter nog te vroeg om hier iets over te zeggen.

Conclusie

Nabestaanden kunnen Malaysia Airlines aanspreken tot vergoeding van de door hen geleden schade met een maximum van ongeveer 114.000 Euro. Boven dit bedrag kan Malaysia Airlines alleen aangesproken worden indien sprake is van schuld. Dat staat op dit moment nog niet vast.

Er zijn ook nog andere partijen die mogelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. Onderzoek moet uitwijzen welke partijen dit zijn en of met succes een vordering kan worden ingesteld. Van belang is dat per geval bekeken dient te worden welke rechter bevoegd is en welk recht toegepast moet worden. Gezien het feit dat er zoveel slachtoffers uit verschillende landen zijn en er ook meerdere mogelijke aansprakelijke partijen zijn is dit een complexe puzzel.

Het zal nog wel even duren voordat het onderzoek is afgerond en deze puzzel opgelost zal kunnen worden. Het is te hopen dat alle partijen die betrokken zijn de grootst mogelijke zorgvuldigheid en voortvarendheid betrachten om niet nog meer leed te veroorzaken voor de velen die getroffen zijn.

Auteur: Antoinette Collignon
LSA contactpersoon: Mr O.L. Nunes. Tel. 030 – 2122871.
E-mail: ol.nunes@kbsadvocaten.nl
Deze notitie is gebaseerd op de thans bekende informatie en daaraan kunnen geen rechten worden ontleend.

Hoogste Europese rechter kent ruime modelrechtelijke bescherming toe aan kleding

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 19 juni jl. een arrest gewezen, dat naar mijn mening met enthousiasme ontvangen mag worden door de mode-industrie.

Naast auteursrechtelijke bescherming, kunnen kledingontwerpen zonder nadere formaliteiten ook (mogelijk) aanspraak maken op modelrechtelijke bescherming: het zogenaamde niet-geregistreerde Gemeenschapsmodel met een geldigheidsduur van drie jaar. Deze modelrechtelijke bescherming heeft een aantal voordelen, waarover ter afsluiting meer.

Wanneer heeft een model een ‘eigen karakter’?

Als model kan worden beschermd het nieuwe uiterlijk van een op industriële of ambachtelijk wijze vervaardigd voorwerp met een eigen karakter. Een kledingstuk is een dergelijk voorwerp. Het is immers op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd. Mits het kledingstuk een nieuw uiterlijk en een eigen karakter heeft, kan het dus (ook) rekenen op modelrechtelijke bescherming.

Een model is nieuw zolang niet eerder een identiek model (in dit geval dus: kledingstuk) voor het publiek beschikbaar is gesteld. Deze eis lijkt mij helder. Minder duidelijk is echter de eis van het ‘eigen karakter’. Het Europese Hof heeft zich nu uitgelaten wanneer daarvan sprake is.

Een model heeft een eigen karakter als de algemene indruk die dat model bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die door een of meer afzonderlijk beschouwde oudere modellen gewekt wordt, aldus het Hof. Bij de vraag of een bepaald kledingstuk een ‘eigen karakter’ heeft, moet dit kledingstuk dus steeds één-op-één met oudere kledingstukken worden vergeleken en niet met een fictieve indruk die gebaseerd is op een combinatie van afzonderlijke kenmerken van oudere kledingstukken. Deze uitleg strookt overigens met de auteursrechtelijke regel dat de vereiste creativiteit van een kledingontwerp kan zitten in de keuze voor een specifieke combinatie van elementen, ook als deze elementen op zichzelf beschouwd al te kennen zijn uit andere ontwerpen (maar dus niet in combinatie in één ontwerp).

Bewijslast

Daarnaast kwam in de zaak voor het Europese Hof ook de vraag aan bod wie moet bewijzen of het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel een ‘eigen karakter’ heeft. Moet de (mogelijke) houder van het model dit aantonen om zich met succes op zijn modelrecht te kunnen beroepen, of is er een vermoeden van geldigheid en kan de gedaagde het gestelde ‘eigen karakter’ alleen in verweer onderuit halen door het tegendeel te bewijzen? Het Hof kiest voor de laatste insteek en oordeelt dat de rechter in beginsel mag uitgaan van de geldigheid van het model, mits de houder aangeeft welk kenmerk of welke kenmerken volgens hem zijn model een ‘eigen karakter’ geven.

Goed nieuws voor de mode-industrie

Het Hof legt de beschermingsdrempel dus laag. Zolang de beweerdelijke inbreukmaker er niet in slaagt één ouder kledingstuk te vinden dat eenzelfde algemene indruk wekt, dan heeft het nieuwe kledingstuk dus het vereiste eigen karakter en kan het zonder nadere formaliteiten drie jaar lang rekenen op modelrechtelijke bescherming.

De situatie dat een kledingontwerp respectievelijk –stuk wel auteursrechtelijk beschermd zou zijn, maar niet op grond van een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel, of andersom, lijkt nu moeilijk voorstelbaar. Althans in Nederland, want in sommige andere Europese landen wordt de lat voor auteursrechtelijke bescherming door de rechter een stuk hoger gelegd dan bij ons, in het bijzonder als het gaat om fashion en toegepaste kunst. Met deze beslissing lijkt ook in die landen nu (modelrechtelijke) bescherming van kledingontwerpen beter binnen handbereik te zijn.

Het grote voordeel van (samenlopende) Gemeenschapsmodelrechten is dat een Gemeenschapsmodel gelding heeft in de hele Europese Unie, terwijl auteursrechten nog steeds nationaal bepaald zijn. Anders dan bij auteursrechten resulteert een succesvol beroep op een Gemeenschapsmodel dan ook in principe in een verbod voor de héle Unie.

Goed nieuws dus voor de mode-industrie in haar strijd tegen imitators en meelifters.

Elkaar tot wederzijds voordeel de hand reiken

Wanneer verschillende partijen met elkaar een deal bereiken, wordt dat dikwijls ritueel beklonken met het schudden van de handen. Het vervolgens op papier uitgewerkt en vastgelegd raken van de deal, kan aanleiding geven tot het heffen van champagneglazen.

Dat het geschud van handen in verband staat tot handgeschut, is naar de achtergrond verdrongen. Wie weet dat het aanvankelijk een ritueel was om vast te stellen dat de ander ongewapend was?

Ook het champagneritueel heeft een minder feestelijke achtergrond, dan menigeen zou vermoeden. Het heffen van glazen, hield in de middeleeuwen verband met gif dat werd geschonken om de vijand naar de zaligmakende eeuwigheid te voeren. Middeleeuwse ridders sloegen tijdens vredesbesprekingen de bekers met drank tegen elkaar aan en hieven zo doende ‘het glas’, om vast te stellen dat de drank niet vergiftigd was door de andere zijde. Door de bekers tegen elkaar aan te slaan, kwam er namelijk altijd wel wat drank van de ene in de andere beker. Toen betrof het nog andere zalig smakende – en misschien dus ook zaligmakende – bubbels, namelijk bier. Dit ritueel is naderhand nog een ander doel gaan dienen. Door het heffen en vervolgens klinken van de glazen, kon men vaststellen dat de glazen van echt kristal waren vervaardigd en dat de gastheer dus wel in goeden doen moest zijn.

Voor het middeleeuwse vuistrecht zijn ons burgerlijk wetboek en de Staat in de plaats gekomen. In zekere zin houden de genoemde rituelen verband met wat we nu kennen als de onderzoeks- en informatieplicht van contractspartijen. Die plichten worden tegenwoordig dikwijls vervuld onder begeleiding van advocaten. Advocaten krijgen daarmee een belangrijke rol bij de totstandkoming van een zakelijke relatie.

Goed vervulde onderzoeks- en informatieplichten leiden tot evenwichtige afspraken, zoals die door alle partijen zijn beoogd. Niet goed vervulde onderzoeks- en informatieplichten, kunnen leiden tot onevenwichtige afspraken met niet-beoogde effecten. Aangenomen dat dergelijke afspraken zelden de bedoeling van alle partijen zullen zijn, tenzij sprake is van openlijke machtsuitoefening, kun je wel stellen dat er dan iets is fout gegaan. Dat kan het gevolg zijn van onoplettendheid van de ene partij, al dan niet in combinatie met sluwheid van de andere partij. Hoewel we het vuistrecht hebben uitgebannen, ligt hieraan toch vaak een verschil in macht aan ten grondslag. Met macht doel ik in dit verband op kennis en expertise. Macht wordt door gewone burgers en hun ondernemingen tegenwoordig niet meer uitgeoefend met handgeschut en gif, maar met kennis en expertise.

Vele discussies en geschillen zijn in de afgelopen 17 jaar op mijn bureau terecht gekomen en dikwijls heb ik moeten vaststellen dat de kiem daarvan ligt in een niet goed vervulde onderzoeks- of informatieplicht. In de middeleeuwen was veel duidelijker wanneer sprake was van machtsuitoefening en daar legde je je dan bij neer of je ging de strijd aan. Tegenwoordig ligt het allemaal wat minder duidelijk.

Er zijn slimmeriken, met veel kennis en expertise, die veel geld verdienen aan het gebrek aan kennis van een (beoogde) contractspartij. Daarom is aan het juridische jargon het woord “zorgplicht” toegevoegd. Het is een variant op de informatieplicht en wordt vooral gebruikt in de context van zakelijke dienstverlening. Een dienstverlener, bijvoorbeeld een bankier of advocaat, zal om zijn of haar kennis worden ingeschakeld. De klant zal juist om die reden varen op de adviezen van de dienstverlener en voorshands vertrouwen op juistheid daarvan. De dienstverlener dient daarom goed voor zijn of haar klant te zorgen. Wie geacht mag worden over veel kennis of expertise te beschikken (al dan niet via adviseurs), krijgt niet alleen een gewone zorgplicht, maar zelfs een bijzondere zorgplicht. Mijn vorige blog, zie hier, gaat over massaschade als gevolg van schending van de bancaire zorgplicht.

Hoewel onevenwichtigheden op macroniveau ook wel de motor van de vooruitgang heten te zijn, loop ik warm voor het herstellen daarvan op het niveau van contractspartijen. Dat herstel kan al plaatsvinden in de fase die vooraf gaat aan een contract, door middel van goede juridische advisering zodat onderhandelingen leiden tot een evenwichtig en solide resultaat. Herstel kan ook plaatsvinden tijdens de zakelijke relatie of in de afwikkeling of nasleep daarvan. Een contract zou je kunnen zien als een evenwichtsinstrument. Maar ja, dan moet het natuurlijk wel evenwichtig in elkaar steken. Anders is het geen evenwichtsinstrument, maar een machtsinstrument. En dan ligt ‘handgeschud’ opeens niet meer heel ver van handgeschut.

Een contract zal in de ogen van partijen geldig zijn, zolang het strekt tot de voordelen die zij daarmee hebben beoogd. Daarom reikten partijen elkaar ooit de hand. Wordt dat anders, dan is het uit de hand gelopen en tijd voor actie. Afspraak is afspraak, is het typische antwoord van de partij in wiens voordeel de afspraken nog steeds spreken. In anglo-saxische rechtssferen is dat een hoog in het vaandel gedragen adagium. In Nederland wordt dat – wat mij betreft gelukkig – wat minder hoog gedragen. In de Nederlandse rechtssfeer zijn afspraken – op grond van de redelijkheid en billijkheid – eenvoudiger met succes voor heronderhandeling of discussie vatbaar, als die niet meer tot het beoogde voordeel van een partij strekken.

Senaat trekt Wet kwaliteit, klachten en geschillen in twijfel

De Eerste Kamer heeft zich begin dit jaar kritisch uitgelaten over het wetsvoorstel inzake de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Het zou maar zo kunnen dat de wet er nooit komt.

Door invoering van de Wkkgz zullen de Kwaliteitswet Zorginstellingen en de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (Wkcz) verdwijnen. Veel artikelen uit die wetten komen gewoon terug in de Wkkgz. De Eerste Kamer-fracties – waaronder die van de regeringspartijen – vragen zich daarom af of de nieuwe wet wel nodig is. De Inspectie voor de Gezondheidszorg, de Raad van State en de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg zijn bovendien van mening dat het klachtrecht reeds goed geborgd is, aldus deze fracties. Behoorlijk fundamentele kritiek.

Volgens het wetsvoorstel biedt een zorgaanbieder ‘goede zorg’ aan. Is dat hetzelfde als ‘verantwoorde zorg’ (wet BIG) en ‘zorg van een goed hulpverlener’ (WGBO)? Ook de reikwijdte van de wet is onduidelijk. Geldt deze ook voor thuiszorg, mantelzorg en zorg door vrijwilligers, bijvoorbeeld in een hospice?

Incidenten melden

De Wkkgz verplicht een zorgaanbieder een incidentenregistratie bij te houden. Als medewerkers het risico lopen dat zij kunnen worden afgerekend op incidenten waarbij zij betrokken waren, zal de bereidheid om te melden afnemen. Daar lijkt de wetgever wel aan te hebben gedacht. De manier waarop krijgt echter kritiek van de Eerste Kamerleden. Zo kunnen de gegevens uit de incidentregistratie voor strafrechtelijk bewijs worden gebruikt indien zij redelijkerwijs niet op een andere manier kunnen worden verkregen. Volgens de Luchtvaartwet kunnen gegevens uit incidentenregistraties alleen gebruikt worden in strafrechtelijke procedures ingeval van grove nalatigheid of opzet en alleen na toetsing door de rechter-commissaris. Dit punt is al vaker gemaakt en het blijft onduidelijk waarom de minister de Luchtvaartwet op dit punt niet volgt.

Nabestaanden informeren

De cliënt of zijn nabestaanden moeten volgens de Wkkgz onverwijld worden geïnformeerd over aard en toedracht van een incident dat merkbare gevolgen heeft of kan hebben voor de cliënt. Niet iedereen zit erop te wachten dat zijn partner, ouders, kinderen, broers en zussen worden geïnformeerd over een incident en dus over de zorg die hij of zij heeft gekregen. Zorgverleners mogen nabestaanden volgens de huidige jurisprudentie niet zomaar informatie verstrekken over de cliënt, dus ook niet over aard en de toedracht van een incident. Dat mag alleen als de cliënt daar bij leven toestemming voor heeft gegeven, als die toestemming kan worden verondersteld of ingeval van een conflict van plichten. Of dat zo is, moet van geval tot geval worden bekeken. Naar mijn mening sluit de Wkkgz op dit punt niet aan bij de bestaande jurisprudentie.

Klachten en geschillen

Het wetsvoorstel biedt geen wettelijke basis meer voor een klachtencommissie zoals die er nu wel is op grond van de Wkcz. Wel moeten zorgaanbieders klachten binnen zes weken of, als uitvoeriger onderzoek nodig is, binnen tien weken schriftelijk beoordelen. Ook moeten zorgaanbieders zich aansluiten bij een externe geschilleninstantie die onder meer claims kan beoordelen tot een waarde van 25.000 euro.

De Eerste Kamerleden zijn vrijwel allemaal van mening dat niet elke klacht een schriftelijk oordeel nodig heeft. Soms volstaat een goed gesprek. Ik vraag mij bovendien af hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot het wetsvoorstel inzake mediation. Dat wetsvoorstel stelt immers regels om het gebruik van mediation ter voorkoming van juridische procedures te bevorderen. Ook in de zorg wordt een geschil regelmatig door mediation opgelost.

Moet deze regelgeving omtrent klachten en geschillen ook gelden voor kleinere zorgaanbieders? Zij zijn mogelijk niet in staat klachten binnen zes weken af te handelen, zeker niet gezien de regeldruk waaronder veel zorgaanbieders toch al gebukt gaan.

Kritiek

Het belangrijkste punt van kritiek is de verplichting van de zorgaanbieder om zich aan te sluiten bij een externe geschillencommissie. Dat is in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, aldus een groot aantal Eerste Kamerleden. Het is een grondrecht van een ieder om zich tot de gewone, openbare rechter te mogen wenden. De Wkkgz zou in juli van dit jaar in werking treden. Die termijn word waarschijnlijk niet gehaald. En gezien de fundamentele kritiek van de Eerste Kamer sluit ik niet uit dat van uitstel afstel komt.

Zorgvisie, 19 mei 2014

Collectieve afwikkeling van massaschade en renteswaps

In Nederland is nog niet heel veel ervaring opgedaan met het op een efficiënte wijze afwikkelen van massale schadegevallen. Wij kunnen in dat opzicht leren van de praktijk in de Verenigde Staten. 

Met de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, afgekort WCAM, die op 16 juli 2005 in Nederland van kracht is geworden, wordt – enigszins in navolging van de praktijk in de Verenigde Staten – aan collectieven van gedupeerden de mogelijkheid geboden om overeenkomsten over schadevergoeding algemeen verbindend te laten verklaren. Dat heeft tot gevolg dat de getroffen overeenkomst ook geldig wordt voor de partijen die niet bij de onderhandelingen waren betrokken. Het is dus opletten geblazen. Verzoeken om overeenkomsten algemeen verbindend te verklaren moeten worden ingediend bij het Amsterdamse Gerechtshof. Een dergelijke procedure bij het Amsterdamse Gerechtshof is in het belang van alle betrokken partijen, mits het allemaal goed en evenwichtig in elkaar is gestoken en uitgevoerd. En daarin ligt een uitdaging voor gedupeerden en de partijen die hen vertegenwoordigen. Bij het goed en evenwichtig in elkaar steken van de overeenkomst en het verzoek komt heel wat kijken. Gebeurt dat niet goed, dan kunnen de gedupeerden nog eens gedupeerd raken.

Voorbeelden van massale schadegevallen in Nederland zijn het seksueel misbruik in de Katholieke kerk, de PIP-borstimplantaten, de zogenaamde asbestkwestie, schade als gevolg van het DES-hormoon en verschillende massale schadegevallen als gevolg van het aan de man brengen van financiële producten door partijen die daarbij niet of onvoldoende hun zorgplicht in acht nemen. Bij een zorgplicht in geval van de verkoop van financiële producten valt te denken aan de bancaire zorgplicht, die in rechtspraak is ingekleurd. 

Bij massale schadegevallen gaat het in de regel om een situatie met aan de ene kant een in bepaald(e) opzicht(en) machtige partij, bijvoorbeeld een bank, tegenover een grote groep aanzienlijk minder machtige partijen. De schade doet zich voor aan de zijde van de grote groep minder machtige partijen. Bij massale schadegevallen doen de gedupeerden er goed aan zich te verzamelen. Eendracht maakt macht. Op die wijze kan een evenwichtige onderhandelingssituatie ontstaan. Een evenwichtige onderhandelingssituatie is een noodzakelijke voorwaarde voor de totstandkoming van een goed schikkingsresultaat dat kan dienen als basis voor een verzoek op grond van de WCAM bij het Amsterdamse Gerechtshof. 

Een massaschade die in de afgelopen periode veel in het nieuws is geweest, betreft de kwestie rondom de zogenaamde renteswaps, ook wel genoemd rentederivaten, die banken wereldwijd hebben verkocht aan ondernemers. Deze renteswaps werden vanaf circa 2006 aan ondernemers verkocht. Renteswaps, ook wel rentederivaten genoemd, zeggen aan ondernemers zekerheid te geven over een in verband met een lening te betalen rente. Maar wat gezegd wordt, is vaak niet het hele verhaal. Het prijskaartje dat aan die verkochte zekerheid hangt, was in veel gevallen niet makkelijk zichtbaar of leek op het eerste gezicht veel gunstiger dan in werkelijkheid het geval was. Dat komt omdat bij de verkoop van die producten vooral wordt gewezen op de voordelen en (te) weinig op de risico’s. Die nadelen blijven daarom verholen tot het risico zich verwezenlijkt en dan vallen de schellen van de ogen. In dit verband verwijs ik ter illustratie naar de website van Cadension Financial Surgery: http://www.cadension.com/financiele-update/ en een artikel in de Volkskrant: http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2680/Economie/article/detail/3475218/2013/07/13/Duizenden-ondernemers-bezitten-giftige-derivaten.dhtml. In het buitenland hebben de renteswaps ook al tot de nodige commotie geleid, zie bijvoorbeeld: http://bully-banks.co.uk/site/.

Onze nationale financiële waakhond, de AFM, deed onderzoek naar de renteswaps en publiceerde daarover in september 2013 een interessant rapport, zie: http://www.afm.nl/~/media/files/rapport/2013/dienstverlening-rentederivaten.ashx

De AFM heeft geconstateerd dat banken hun MKB-cliënten veelal onvoldoende hebben geïnformeerd over de risico’s van de renteswaps. Uit het onderzoek is ook gebleken dat de dossiervorming door banken te wensen overlaat. De banken zullen hier kennis van hebben genomen en – als het goed is – hun werkwijze hebben aangepast. De vele gedupeerde MKB-ondernemers hebben in de afgelopen jaren voor een klein deel en individueel al verschillende pogingen ondernomen om bij een civiele rechter recht te halen en hun schade vergoed te krijgen. Bij de individuele gevallen gaat het vaak al om veel geld. Meest recent is een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:1415) – zie: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2014:1415. Daarin kreeg een individuele MKB-ondernemer een schade van € 169.319,52 plus wettelijke rente toegewezen. Op macroniveau gaat het om een zeer aanzienlijke schade van – mogelijk – vele miljoenen euro’s. Uit onderzoek zou blijken dat de alle renteswaps gezamenlijk een negatieve waarde van ruim EUR 4 miljard hebben. Dat gegeven, gecombineerd met het feit dat de renteswaps belichaamd zijn in standaardcontracten, maakt de kwestie mogelijk geschikt voor een collectieve afwikkeling.

Sandra Frommelt heeft in onderzoek of in de kwestie over de renteswaps een goed model voor een schikking op macroniveau is te formuleren. Een dergelijke schikking zal recht moeten doen aan alle belangen en zal ook verdeelsleutels moeten bevatten waarin individuele omstandigheden worden meegewogen. In de Verenigde Staten is al veel ervaring opgedaan met de logistiek en techniek die komt kijken bij het tot stand brengen van een schikking op macroniveau en de daarin op te nemen verdeelsleutels. Uit die ervaring zal worden geput. 

Sandra Frommelt, die zich als advocaat graag bezighoudt met complexe civiele procedures, heeft zich grondig verdiept in de afwikkeling van complexe schadegevallen en heeft ook een boek in de maak over de schadestaatprocedure.

Gedupeerde MKB-ondernemers, partijen die renteswaps hebben verkocht, financieel experts, en een ieder die zich geroepen voelt, worden hierbij uitgenodigd om hun verhaal te doen en ervaringen of expertise te delen. Daartoe kan contact worden opgenomen met sandra.frommelt@legaltree.nl of telefonisch met 035-5330055.