Archief van Blog:

Gaat de goodwill straks in rook op?

Nog even wil de fiscus aannemen dat vrijgevestigde medisch specialisten ondernemers zijn, mits zij de model toelatingsovereenkomst hebben getekend en deze naleven. Vanaf 2015 is dat afgelopen. Dan kunnen vrijgevestigde medisch specialisten niet meer zelfstandig declareren aan patiënten en zorgverzekeraars. De medisch specialist die ook in 2015 zelfstandig ondernemer wil blijven, moet er dan voor zorgen dat hij (of zij) meerdere opdrachtgevers heeft. Hij moet ook investeringen plegen en ondernemersrisico lopen. De medisch specialist die stil blijft zitten, raakt zijn vrije ondernemerschap kwijt. De fiscus zal zijn rechtsverhouding met het ziekenhuis aanmerken als een arbeidsovereenkomst. Wat betekent dat voor de goodwill?

Verdampt die goodwill meteen op 1 januari 2015? Het antwoord is vermoedelijk nee. De medisch specialist kan vanaf die datum niet meer zelfstandig declareren en hij sluit ook niet meer zelf geneeskundige behandelingsovereenkomsten met zijn patiënten. Dat doet het ziekenhuis. De praktijk van de medisch specialist gaat dus over naar het ziekenhuis. De medisch specialist kan zich dan mogelijk met succes op het standpunt stellen dat sprake is van “overgang van zijn onderneming”. Dat zou betekenen dat het ziekenhuis niet alleen de praktijk van de medisch specialist overneemt maar ook de werknemers die aan die praktijk verbonden zijn. Dat is in ieder geval de medisch specialist zelf. Deze werknemer behoudt dan in beginsel ook nog eens zijn rechten (en plichten) die hij voor 2015 had, waaronder alle arbeidsvoorwaarden en anciënniteit.

Dat de overgang van de praktijk naar het ziekenhuis nu eenmaal het gevolg is van overheidsbeleid betekent niet per se dat er op het ziekenhuis geen verplichting rust om de medisch specialist te compenseren voor het verlies van zijn praktijk. Zou het ziekenhuis de medisch specialist niet compenseren, dan zou sprake kunnen zijn van “ongerechtvaardigde verrijking”. Immers, het ziekenhuis is dan verrijkt met de praktijk, de medisch specialist is verarmd en deze gang van zaken wordt niet gerechtvaardigd door een overeenkomst of een wet. In het verleden hebben apotheekhoudend huisartsen zich met succes beroepen op dit leerstuk toen zij hun apotheekhoudende praktijk ten gevolge van overheidsbeleid verloren aan apothekers. Zij ontvingen voor het verlies van hun apotheek – soms na jarenlange procedures – een compensatie.

Medisch specialisten zullen zich waarschijnlijk op het standpunt stellen dat zij zijn verarmd door het verlies van hun goodwill. De hoogte daarvan kan sterk uiteenlopen. Praktijken die moeilijk verkoopbaar zijn, zullen een lage goodwillwaarde hebben. Maar voor andere praktijken wordt ook nu nog fors betaald, bijvoorbeeld omdat er een overschot is aan medisch specialisten op het betreffende vakgebied. Die willen allemaal geregistreerd blijven, moeten vlieguren maken en zijn blij dat ze ergens aan de slag kunnen. Vooral voor deze jonge starters die nog nauwelijks van hun praktijk hebben kunnen profiteren is het onacceptabel dat zij hun net betaalde goodwill in rook zien opgaan.

Sommige schrijvers betogen dat het goodwillvraagstuk een probleem van de medisch specialisten zelf is. Zij zouden een fonds kunnen oprichten, zoals de huisartsen dat destijds ook hebben gedaan. Een belangrijk verschil is echter dat de praktijken van de huisartsen werden overgenomen door andere huisartsen. De praktijken van de medisch specialisten worden overgenomen door ziekenhuizen.

Al met al biedt de wet aanknopingspunten voor medisch specialisten om hun goodwill te claimen van de partij die hun praktijk zal overnemen. Het is daarom raadzaam om dit probleem voor 2015 op te lossen.

Simona Tiems, advocaat gezondheidsrecht bij Legaltree

Bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten; een ‘must’ bij investeringen in het buitenland

Wat en hoe investeringsverdragen?

Bedrijven investeren steeds meer buiten West-Europa waar ze profiteren van hogere marge- en groeicijfers. Dat is niet zonder risico. In het buitenland kan van alles misgaan doordat overheden hun verplichtingen niet nakomen. Toegezegde vergunningen blijven uit of fabrieken worden onteigend.

Gelukkig heeft Nederland met bijna honderd andere staten overeenkomsten gesloten die investeringen beschermen. Zo’n ‘bilateral investment treaty’ (BIT) tussen twee staten wordt ook wel investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) genoemd.

Nederlandse advocaten en ondernemers zijn nog steeds slecht op de hoogte van deze investeringsarbitrage of onderschatten het nut ervan. Niet slim want zowel het BIT als de aanverwante arbitrageprocedure bieden bescherming en zekerheden voor investeerders die over de grenzen investeren.

Via een BIT of IBO belooft de ene staat aan de andere staat dat de investeringen ‘eerlijk’ en ‘redelijk’ worden behandeld door de staat van het land waarin wordt geïnvesteerd. Mocht een investeerder toch schade ondervinden waarvoor de betreffende buitenlandse staat in zijn ogen verantwoordelijk is, dan kan hij dit geschil voorleggen aan onafhankelijke arbiters.

Deze verdragen bieden bescherming en zekerheid. Bijvoorbeeld als een oliemaatschappij in Venezuela een concessie krijgt om te boren, maar nadat flink is geïnvesteerd, de Venezolaanse president opeens een groter aandeel uit de opbrengst eist dan het overeengekomen percentage.

In een dergelijke situatie heb je er als buitenlandse investeerder niets aan om naar de rechtbank in Caracas te stappen. Om de vrees bij investeerders weg te halen dat ze zijn overgeleverd aan nationale rechtbanken van gastlanden, zijn BIT’s in het leven geroepen. Ook dichter bij huis, zoals bij investeringen in Oost Europa moet er regelmatig een beroep worden gedaan op een BIT.

Arbitrage tegen een staat

Een scheidsgerecht bestaat uit onafhankelijke arbiters. De eerste is aangewezen door de investeerder, de tweede door de staat met wie hij in conflict is gekomen. Beide arbiters wijzen vervolgens nog een derde scheidsrechter aan. Hun vonnis kan in vrijwel alle landen geëxecuteerd worden.

Internationale investeringsarbitrage is een serieuze aangelegenheid. Allerlei bedrijven en organisaties kunnen met arbitrage te maken krijgen: banken, handelsondernemingen, industriële bedrijven, zakelijk dienstverleners of vastgoedbedrijven. Investeringen zijn niet alleen aandelenbelangen in buitenlandse ondernemingen, maar ook concessies om delfstoffen te winnen, intellectuele eigendomsrechten et cetera.

De kosten van het aanspannen van een arbitragezaak lopen al snel in de tonnen. Maar daar staat in veel gevallen een flinke schadevergoeding tegenover. Soms vertegenwoordigt een enkele claim een waarde van een miljard euro.

Relatief veel investeringsgeschillen lopen in oostelijk Europa (met name Polen en Tsjechië) en in Zuid-Amerika. Omdat arbitragezaken vertrouwelijk zijn en vaak schadelijk worden geacht voor het imago, geven ondernemers en overheden er weinig ruchtbaarheid aan. Anderzijds zijn sommige investeringsarbitrages, bijvoorbeeld de zaken die bij het ICSID (onderdeel van de Wereldbank) gevoerd worden, online te volgen.

Waartegen beschermt een BIT de investeerder?

De voordelen van BIT’s zijn evident. Krachtens de meeste BIT’s mag een staat de buitenlandse investeerder in elk geval niet nadeliger behandelen dan de binnenlandse investeerders . Ongelijke behandeling kan voor een buitenlandse investeerder een gegronde reden zijn om een arbitrageprocedure te starten.

Naast het gelijkheidsbeginsel is bij de meeste BIT’s sprake van een ‘breed overheidsbegrip’. Een investeerder die een fabriek bouwt in een dorp in Mexico en dreigt te worden onteigend door de lokale autoriteiten kan deze zaak rechtstreeks aanhangig maken tegen de Mexicaanse Staat en behoeft dus niet te procederen tegen de lokale gemeente.

‘Nederlands claimparadijs’

Dat Nederland zijn partijtje meeblaast komt niet alleen omdat ons land – evenals Duitsland, Groot-Brittannië, Zwitserland en China – veel BIT’s heeft gesloten. Nederland is wegens het fiscale klimaat geliefd voor tussenholdings van internationale bedrijven. De buitenlandse partij gebruikt dan een Nederlandse holding en een door Nederland afgesloten BIT.

Door diverse BIT-routes te bewandelen kunnen bedrijven hun investeringen optimaal structureren. Een Keniaan die investeert in eigen land is bij onteigening of ander ongemak niet beschermd. Dat is wellicht wel het geval als hij een Nederlandse BV opricht. Nederland heeft immers een BIT gesloten met deze Afrikaanse staat.

En wat als deze Nederlandse BV ook nog eens een Duitse GmhH, een Britse Ltd en een Italiaanse Franse SASRL opricht? Kenia heeft ook BIT’s met deze landen. Elk van de vennootschappen kan op grond daarvan een vordering instellen tegen Kenia. Vier scheidsgerechten moeten dan beoordelen of Kenia netjes heeft gehandeld. Als slechts één van de scheidsgerechten tot een afkeurend oordeel komt, dan krijgt de investeerder de schade volledig vergoed.

Volgens het Ministerie van Buitenlandse Zaken zwelt de stroom directe buitenlandse investeringen (FDI’s) wereldwijd nog steeds aan. Hetzelfde geldt voor het aantal BIT’s. Het wereldwijde netwerk omvat inmiddels circa drieduizend investeringsverdragen. De rek is er nog niet uit: Buitenlandse Zaken legt de laatste hand aan een BIT tussen Nederland en Irak.

Europa

Internationale investeringsarbitrage wordt door landen en bedrijven als een nuttig instrument ervaren. Het versterkt het internationale investeringsklimaat waardoor meer bedrijven buitenlandse investeringen overwegen. Maar er is ook een keerzijde: Brussel. Sinds het Verdrag van Lissabon heeft de Europese Unie de bevoegdheid om Europees beleid op te zetten inzake bescherming van investeringen. In vrijhandelsakkoorden – met Canada, Singapore en straks met de VS – worden hierover artikelen opgenomen. Deze akkoorden vervangen de betreffende BIT’s, zo wil althans de Europese Commissie.
Daarnaast acht de Europese Commissie BIT’s binnen Europa in strijd met het Europese Verdrag. Ze zouden investeerders uit bepaalde lidstaten bevoordelen boven die uit andere. Deze kwestie dook nog onlangs op in een arbitragegeschil tussen verzekeraar Achmea en de staat Slowakije. Het scheidsgerecht dat deze zaak behandelt heeft de argumentatie van de Europese Commissie echter volledig opzij geschoven. Maar daarmee is deze discussie de wereld nog lang niet uit.

Investeringsarbitrage schimmig?

De kritiek op het idee dat deze verdragen schimmig zouden zijn wijs ik af, zoals ik onlangs stelde bij BNR Juridische Zaken. Voor het complete interview, klik http://www.bnr.nl/?service=player&type=fragment&audioId=2134697)

Tijdelijke huurders soms toch recht op huurbescherming

Op 19 november 2013 heeft het gerechtshof Amsterdam – als sluitstuk van een reeks procedures tussen partijen – bepaald dat voormalige bewoners uit de Parooldriehoek in Amsterdam Oost medio 2012 ten onrechte zijn ontruimd door woningcorporatie Stadgenoot en leegstandbeheerder Anti-Kraak. De bewoners gingen in beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter dat zij, als anti-kraak bewoners, geen huurbescherming hadden. De meesten woonden al sinds 2004 in het complex.

Feiten

Na vijf jaar tijdelijke verhuur via Stadgenoot hebben de bewoners in 2009 een anti-kraakovereenkomst ondertekend met de organisatie Anti-Kraak. De wettelijke termijn voor tijdelijke verhuur was maximaal vijf jaar (inmiddels zeven jaar). Zij betaalden als ‘gebruiker’ € 150 tot € 160 per maand. Naar verwachting konden deze bewoners daar blijven wonen totdat Stadgenoot de voorgenomen sloop alsnog zou uitvoeren. Twee jaar later is echter besloten de woningen als studentenwoningen te gaan gebruiken, omdat de voorgenomen sloop/renovatie tot 2015 werd uitgesteld. Medio 2012 zijn de bewoners ontruimd die er vaak al zeven jaar door een vonnis van de kantonrechter woonden. In het arrest van het Hof wordt dat vonnis vernietigd.

Oordeel Hof

Het gerechtshof stelt dat de overeenkomst met Anti-Kraak een gewone huurovereenkomst is en de bewoners als huurders met regulier huurrecht moeten worden beschouwd. Een extra aanwijzing daarvoor zag het Hof in de verstreken periode voor tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet. Daarmee laat het Hof weten dat als de termijn voor tijdelijk verhuur is overschreden, de oplossing niet in anti-kraakovereenkomsten (gebruiksovereenkomst) gezocht kan worden. Het Hof geeft daarmee duidelijk aan dat mensen met een bruikleenovereenkomst voor antikraak beschouwd moeten worden als reguliere huurders met de bijpassende huurbescherming. Zeker als de maximale termijn voor tijdelijke verhuur op grond van de leegstandswet (5 jaar) is verlopen, moeten mensen die gebruik maken van antikraak worden beschouwd als gewone huurders. De rechtbank heeft het betaalde maandbedrag dan ook niet als gebruiksvergoeding opgevat, maar als huurbetalingen.

Schadevergoeding

Omdat de voormalige bewoners van de Parooldriehoek al ontruimd zijn, kunnen zij een schadevergoeding en mogelijk een andere woonruimte claimen. De uitspraak van het gerechtshof is dan ook een overwinning voor de huurders die de gang van zaken altijd bestreden hebben. Hiermee wordt namelijk de rechtspositie van mensen in antikraakwoningen versterkt. Daarnaast dwingt het gemeente, woningbouwcorporaties en projectontwikkelaars om scherper na te denken over sloop en nieuwbouw. Tijdelijke verhuur en speculatie met (woon)ruimte worden op grond van dit arrest eindelijk aan een maximale termijn van 5 jaar gebonden.

Maximale termijn

De Huurdersvereniging Amsterdam en de Woonbond zijn blij met deze uitspraak. Duidelijk is nu dat als een verhuurder start met tijdelijke verhuur van woning hij er op toe moet zien dat de voorgenomen sloop of renovatie ook werkelijk binnen de maximale termijn van de leegstandswet plaatsvindt. Anders loopt hij het risico dat zittende bewoners zich kunnen beroepen op huurbescherming.

Direct gevolg

In Amsterdam en ook in andere steden zijn er complexen die al lang op de nominatie staan voor sloop of renovatie, maar waar telkens uitstel wordt gevraagd. In een aantal daarvan zitten nu nog bewoners die eerder een tijdelijk huurcontract hadden en inmiddels op basis van een anti-kraakovereenkomst (antikraak) wonen. De uitspraak van het Hof kan tot gevolg hebben dat zij allemaal op als direct gevolg van deze uitspraak als reguliere huurders worden gezien. De rechtspositie voor mensen met een tijdelijk huurcontract is versterkt als gevolg van deze rechterlijke uitspraak.

Conclusie

De wet biedt enkele mogelijkheden om een woning tijdelijk te verhuren. Echter, de speelruimte is zeer beperkt. Eigenaren die overwegen hun woning tijdelijk te verhuren dienen dan ook alert te zijn op het risico dat een overeenkomst, ondanks afspraken tussen partijen, uiteindelijk door een rechter wordt bestempeld als een ‘normale’ huurovereenkomst voor woonruimte inclusief volledige huurbescherming voor de huurder. Het is zaak dit van te voren goed uit te (laten) zoeken, om nare verrassingen te voorkomen.

Reikwijdte van de bevoegdheden van de schaderegelaar bij internationale verkeersongevallen

Stel u raakt buiten uw schuld betrokken bij een verkeersongeval in het buitenland en loopt daarbij schade op. U wilt deze schade verhalen op de aansprakelijke partij. Op grond van Richtlijn 2009/103 (ook wel de vijfde WAM Richtlijn) kan via het groene kaart systeem de schade claim ingediend worden bij de vertegenwoordiger van de buitenlandse aansprakelijkheidsverzekeraar in Nederland (schaderegelaar). Deze wikkelt de schade aan de hand van het toepasselijke recht met u af.

In veel gevallen wordt de zaak naar tevredenheid opgelost. Maar wat nu als aansprakelijkheid niet wordt erkend of u niet tot een oplossing van de zaak komt en u een procedure wilt starten tegen de WAM verzekeraar. In dat geval is er een aantal opties. U kunt er, afhankelijk van de omstandigheden, voor kiezen te dagvaarden in het land waar de aansprakelijke partij woonachtig is, waar de verzekeraar is gevestigd, in het land waar het ongeval plaatsvond of u kunt er voor kiezen om in eigen land te dagvaarden.

In dat laatste geval wordt de dagvaarding tot nu toe via de bevoegde autoriteiten betekend op het kantoor van de in het buitenland gevestigde verzekeraar. Betekening in het buitenland kost tijd en geld. Betekening op het kantoor van de schaderegelaar die de zaak tot dan toe behandelde is niet mogelijk, omdat deze veelal niet gemachtigd is om betekeningen en kennisgevingen in ontvangst te nemen. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 23 september 2009, JA 2010,12.

Hierin is recentelijk verandering gekomen door een arrest van het Europese Hof van Justitie van 10 oktober 2013 (C-306/12 Spedition Welter/Avanssur ). In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat het wel degelijk mogelijk is om de dagvaarding te doen betekenen op kantoor van de vertegenwoordiger van de verzekeraar. 

De casus was als volgt. Op 24 juni 2011 vond een verkeersongeval plaats waarbij een vrachtwagen van Spedition Welter, gevestigd in Duitsland, in de buurt van Parijs beschadigd raakte. Het Franse voertuig dat het ongeval veroorzaakt had was verzekerd bij de in Frankrijk gevestigde WAM-verzekeraar Avanssur. Spedition Welter vorderde in rechte vergoeding van de schade. De dagvaarding werd echter niet aan Avanssur in Frankrijk betekend maar aan de door Avanssur aangewezen vertegenwoordiger in Duitsland, AXA Versicherungs AG (verder AXA).

De rechter in eerste aanleg verklaarde eiser in zijn vordering niet-ontvankelijk op grond dat deze niet rechtsgeldig aan AXA was betekend aangezien deze niet gemachtigd was om betekeningen en kennisgevingen in ontvangst te nemen.

Spedition Welter stelde hoger beroep in bij het Landgericht Saarbrucken. Volgens het Landgericht hing de ontvankelijkheid af van de uitleg van artikel 21 lid 5 WAM richtlijn. Om die reden heeft zij de zaak voorgelegd aan het Europese Hof.

In dit artikel staat, kort gezegd, dat de schaderegelaar over voldoende bevoegdheid moet beschikken om de buitenlandse verzekeraar te vertegenwoordigen en verzoeken volledig af te handelen. Niet blijkt hoe ver die bevoegdheden exact reiken.

Het Europese Hof stelt voorop dat bij bepaling van de reikwijdte van een artikel rekening gehouden moet worden met de bewoording, de context en de doelstellingen. Doelstelling van de WAM richtlijn is geweest dat slachtoffers van ongevallen makkelijker stappen kunnen ondernemen en in staat zijn hun schadeclaim in te dienen in eigen taal en eigen land. Uit de considerans van de richtlijn (punt 37) blijkt dat lidstaten er voor moeten zorgen dat de schaderegelaars over voldoende bevoegdheden beschikken om de verzekeringsonderneming ten aanzien van slachtoffers te vertegenwoordigen, ook voor nationale instanties, waaronder de rechter, voor zover dit niet in strijd is met de regels van internationaal privaatrecht inzake de aanwijzing van de bevoegde rechter.

Het Europese Hof komt dan ook tot de conclusie dat artikel 21 lid 5 van richtlijn 2009/103 zo moet worden uitgelegd dat tot de bevoegdheden van de schaderegelaar ook behoort het in ontvangst nemen van gerechtelijke akten die zijn vereist om bij de bevoegde rechter een vordering in te dienen.

Dit betekent dat bij internationale verkeersongevallen waarop het groene kaart systeem van toepassing is, Nederlandse slachtoffers die er voor kiezen in Nederland te procederen voortaan kunnen volstaan met betekening van de dagvaarding tegen de buitenlandse verzekeraar op het kantoor van de schaderegelaar. Voor de Nederlandse vertegenwoordigers betekent dit een uitbreiding van hun bevoegdheid.

GeenStijl vs. Playboy/Britt Dekker – wie wint er nu eigenlijk?

Is hyperlinken door GeenStijl naar foto’s die elders op internet stonden een openbaarmaking en daarmee inbreuk op auteursrecht? De rechtbank vond van wel (vonnis), het hof van niet (arrest 19 november 2013). Gelukkig.

In het najaar van 2011 kreeg GeenStijl een anonieme ‘linktip’. Daarbij werd verwezen naar een Australische site voor dataopslag (Filefactory.com) met een bestand waarop naaktfoto’s van Britt Dekker te zien waren. Die foto’s waren bestemd voor de Playboy, die nog moest verschijnen. In PowNews werd diezelfde dag gemeld dat de foto’s waren uitgelekt. Dat leidde tot het verzoek van Sanoma (uitgever van Playboy) de foto’s niet via GeenStijl (de site) te laten uitlekken. GeenStijl zou GeenStijl niet zijn als zij dat een dag later tóch deed: via een hyperlink kon de bezoeker de foto’s downloaden. Sommaties van Sanoma haalden niets uit, integendeel. Er verschenen nog meer hyperlinks op de site van GeenStijl, zowel geplaatst door GeenStijl zelf als haar ‘reaguurders’. Saillant detail is wel dat ook Britt Dekker zélf via Twitter een link plaatste naar een Mexicaanse site waarop de foto’s te vinden waren.

Een en ander leidde tot een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Het vonnis van de rechtbank leidde tot veel opschudding in onder meer journalistiek en juridisch Nederland. De rechtbank oordeelde namelijk:

“4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden.”

Oftewel: door het hyperlinken door GeenStijl naar een site die voor ‘het publiek’ niet toegankelijk of niet vindbaar zou zijn, werd een nieuw publiek bereikt. Omdat GeenStijl bovendien handelt vanuit winstoogmerk, is het aanbrengen van de hyperlink aan te merken als auteursrechtinbreuk.

GeenStijl ging in hoger beroep. Het hof Amsterdam oordeelde anders. Het hof achtte niet bewezen dat de inhoud van de opgeslagen bestanden op Filefactory.com onvindbaar en onbereikbaar waren voor het publiek. Die bestanden waren dus al openbaar gemaakt. Het aanbrengen door GeenStijl van de hyperlink betekent dus geen (nieuwe) openbaarmaking en dus geen auteursrechtinbreuk. Daar kan ik me volledig in vinden.

Maar daarmee zijn we er nog niet. Het hof vindt dat GeenStijl namelijk wél onrechtmatig heeft gehandeld. GeenStijl wist namelijk dat publicatie van de foto’s op Filefactory.com onrechtmatig was. Enerzijds omdat een anonieme tipgever haar op de link had gewezen maar vooral omdat Sanoma haar daarop had gewezen. GeenStijl handelt onrechtmatig door het geenstijlpubliek te faciliteren en te enthousiasmeren kennis te nemen van de foto’s op internet waardoor het portretrecht en de privacy van Britt Dekker en het auteursrecht van de fotograaf zijn geschonden, aldus het hof. GeenStijl zal de schade van Sanoma en Britt Dekker moeten vergoeden. Het hof merkt daarbij wel nog op dat het feit dat Britt Dekker ook zelf via Twitter een link naar de foto’s heeft verspreid, kan leiden tot een ‘eigenschuldverweer’.

Tja, en dan zijn we weer bij de eerste vraag: wie heeft er nu eigenlijk gewonnen? GeenStijl in juridische zin, maar Sanoma als het om de knaken gaat. GeenStijl claimt de overwinning in ieder geval (lees hier).

‘De Louboutin schoenen met de rode zool’ – een sprookje of onderwerp van juridische strijd?

Nog niet zo lang geleden stonden de hooggehakte schoenen van de Franse Christian Louboutin, die worden gekenmerkt door de opvallende rode zool, ook al in de belangstelling. Louboutin is namelijk houder van een merk dat bestaat uit hooggehakte schoenen met een rode zool (‘het zoolmerk’):

Louboutin zoolmerk

De Louboutins worden onder meer op onderstaande manier verkocht in de winkels (foto links). In de schoenenwinkels van Van Haren bleken eveneens hooggehakte schoenen te koop met een opvallende rode zool (foto rechts).

Louboutin rode zoolVan Haren rode zool

Louboutin maakte bezwaar tegen de verkoop van deze schoenen en kreeg in april 2013 gelijk van de Haagse rechter . Alleen het gegeven dat schoenen een rode zool hebben, is niet genoeg. Anders wordt het bij schoenen in een met de rode zool contrasterende kleur, zoals zwart en blauw. Niet alleen werd geoordeeld dat Van Haren inbreuk maakte op het zoolmerk van Louboutin, maar ook moest Van Haren de proceskosten van maar liefst ruim € 68.000 vergoeden. Het betrof hier een zogeheten kortgeding, oftewel een spoedeisende zaak teneinde een verbod op korte termijn te verkrijgen. Enkele maanden later, in de bodemprocedure (waarbij ook schadevergoeding kan worden gevorderd), kreeg Van Haren weer het deksel op haar neus in een vonnis van de Haagse rechtbank. In die zaak liet Van Haren verstek gaan en dat is meestal funest. De vorderingen worden dan over het algemeen toegewezen.

Tot zover Louboutin en Van Haren.

Louboutin heeft zijn zoolmerk nog vaker ingezet dit jaar. In de eerste plaats in een geschil met de Vlaams-Belang politica Anke Vandermeersch vanwege de door haar gevoerde politieke campagne ‘Vrouwen tegen Islamisering’. In die campagne werden haar benen afgebeeld en draagt zij luxe, hooggehakte schoenen met een opvallende rode zool:

Vandermeersch - Louboutin

Louboutin was ook hier niet gelukkig mee. Hij deed voor de rechtbank van Koophandel in Antwerpen wederom een beroep op zijn merkrechten voor de schoenen met de rode zool, dit keer niet omdat Vandermeersch schoenen verkocht met een rode zool en er verwarring zou optreden met zijn zoolmerk – zoals onder meer het geval was bij de zaak tegen Van Haren – maar omdat hij vond dat mevrouw Vandermeersch meelift op de bekendheid en reputatie van zijn bekende schoenen. En dat meeliften was ook precies haar bedoeling bleek uit een eerder gegeven interview. Louboutin wilde bovendien niet geassocieerd worden met de anti-islam campagne (of welke andere politieke campagne dan ook). De Antwerpse rechtbank stelde Louboutin in het gelijk in het vonnis van 14 oktober 2013 en legde Anke Vandemeersch onder meer een verbod op bovenstaande foto verder te gebruiken.

Ook voor Anke Vandermeersch was dit niet de laatste juridische strijd van 2013. Nog geen twee weken na het eerdere vonnis in de zaak tegen Louboutin, werd Vandermeersch nog een keer veroordeeld door de rechtbank van Koophandel in Antwerpen. Een Canadese studente had namelijk een procedure aangespannen omdat zij vond dat de campagne van Vandermeersch inbreuk maakte op haar auteursrechten op een werk dat ‘Judgements’ werd genoemd. Daarin staan net als op de campagnefoto kortgerokte benen afgebeeld met markeringen met de woorden ‘provocatie’ en ‘hoer’. Ook hier betwistte Vandermeersch niet dat zij zich had laten inspireren door dit werk. En wederom verloor Vandermeersch de procedure (zie hier de link naar het vonnis). Zij heeft echter laten weten in hoger beroep te zullen gaan.

Het is uiteindelijk overigens maar de vraag of deze juridische verliezen voor Vandermeersch zo ongunstig zijn. Ze heeft immers wel de publiciteit gekregen die zij voor haar campagne heeft beoogd. En zo heeft ook dit nadeel soms een voordeel.

Uitvoeringsvoorwaarden en knock-out-eisen: een nieuw huis-aan-huisblad voor de gemeente Westland

In maart 2013 heeft de Voorzieningenrechter in Den Haag een uitspraak gewezen over het verschil tussen selectie-eisen (knock-out eisen) en uitvoeringsvoorwaarden (Vzr Rb Den Haag, 4 maart 2013, kenmerk ECLI:NL:RBDHA:2013:10960). De zaak ging over de aanbesteding voor het nieuwe huis-aan-huisblad voor de gemeentelijke mededelingen van de gemeente Westland. De nummer 2 bij de aanbesteding klaagde dat de voorgenomen winnaar niet aan de gestelde eis voldeed, dat een 95% dekkingsgraad in de bezorging zou moeten worden gehaald.

Een aanbestedende dienst kan in de aanbesteding bijzondere voorwaarden opnemen die gelden bij de uitvoering van de opdracht. Dit volgt art. 2:80 Aanbestedingswet 2012 (voorheen: art. 26 Bao). Sinds de befaamde koffie-zaak (vzr Rb Den Haag, 24 juni 2010, LJN: BM9358) houdt de Nederlandse rechter een strikt onderscheid aan tussen enerzijds selectiecriteria en anderzijds bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. Opgenomen bijzondere uitvoeringsvoorwaarden in een bestek zijn geen ‘knock-out’ eisen waar een inschrijver op kan worden uitgesloten, en mogen ook niet als zodanig worden gebruikt.

Uit de uitspraken over dit onderwerp blijkt dat aanbestedende diensten meer helderheid zouden kunnen geven in het onderscheid tussen selectie-eisen en bijzondere uitvoeringsvoorwaarden. In de praktijk heeft een eigen verklaring voor de selectie-eisen grote gelijkenis met een ‘vink-lijst’ met eisen voor de uitvoering van de opdracht, waar ook bij is aangegeven dat met alle eisen akkoord dient te worden gegaan, op straffe van uitsluiting. Het onderscheid wordt bovendien nog verder vertroebeld, nu een aanbesteder óók specifieke selectie-eisen kan opnemen om te toetsen of een inschrijver geschikt is om de uitvoeringsvoorwaarden na te komen.

Bij een aanbesteding voor een gemeentelijk huis-aan-huisblad is de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde dat een bezorgingsdekking van minimaal 95% moet worden behaald, geen knock-out criterium. Een bijbehorende selectie-eis, dat de inschrijver een rapportage moet overleggen waaruit blijkt dat de inschrijver in 2010 of recenter een bezorgingsdekking van 95% had gehaald, is wel een geldig knock-out criterium. De klagende nummer 2 werd in het ongelijk gesteld, nu de voorgenomen winnaar weliswaar nog niet in de gemeente Westland een dekkingsgraad van 95% had, maar wel een rapportage kon overleggen van de bezorging in een andere gemeente conform de eis.

Oranje jurkjes – the battle between SuperTrash & Blokker

Op 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in een procedure die door SuperTrash was gestart tegen Blokker. Aanleiding van die procedure was een oranje jurkje dat Blokker tijdens het EK 2012 op de markt bracht, terwijl SuperTrash in 2010 eveneens een oranje jurkje op de markt bracht, al tijdens het WK 2010 (beter bekend als de jurk die door ‘de Bavaria Babes’ tijdens het WK in het stadion van Kaapstad werd gedragen. Daarover is veel te doen geweest, omdat de FIFA vond dat dit een vorm van verboden reclame was, zie voor meer informatie bijvoorbeeld hier).

Links de jurk van SuperTrash en rechts die van Blokker:Supertrash jurk

SuperTrash vindt dat Blokker inbreuk maakt, onder meer op haar auteursrechten op de SuperTrash jurk. Blokker vindt dat de SuperTrash jurk niet auteursrechtelijk beschermd is en laat in dat kader een aantal jurkjes zien die ook al voor het WK 2010 op de markt. Bovendien meent Blokker dat – als er al auteursrechten rusten op de jurk – SuperTrash niet de auteursrechthebbende is.

Auteursrecht

Wanneer is sprake van bescherming op grond van het auteursrecht?
In elke rechtszaak wordt die vraag beantwoord met: “als het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt”. Dat is vrij theoretisch. Het Hof van Justitie van de EU heeft het in iets gangbaardere termen verwoord: het moet gaan om een eigen, intellectuele schepping van de auteur van het werk.

De rechtbank meent dat hier sprake van is bij de SuperTrash jurk: “in dit werk [is] een combinatie van elementen aan te wijzen die wordt aangemerkt als het resultaat van creatieve keuzes.” Die combinatie van creatieve keuzes, zoals de kleur oranje, een watervalhals en een ceintuur bestaande uit een koord waarbij rode, witte en blauwe strengen in elkaar gedraaid zijn, is dus uiteindelijk beslissend. En die bestond nog niet bij eerdere jurkjes. De SuperTrash jurk is daarmee auteursrechtelijk beschermd.

⇥Er zijn natuurlijk nog allerlei mitsen en maren bij het vraagstuk of een product ⇥auteursrechtelijk beschermd is, maar die komen een andere keer aan bod.

Inbreuk

Of Blokker met haar oranje jurkje inbreuk maakt op de SuperTrash jurk, hangt af van de totaalindruk van beide jurken. Oftewel: de jurkjes in hun totaliteit moeten worden vergeleken, in plaats van elk element afzonderlijk. Zowel de beschermde onderdelen tellen mee, als de onderdelen die niet beschermd zijn (bijvoorbeeld omdat die elementen al bestonden). Als die totaalindruk te weinig verschilt, wordt in beginsel inbreuk gemaakt. Volgens de rechtbank zijn de totaalindrukken van beide jurkjes hetzelfde. Blokker maakt dus inbreuk.

Maar op wiens rechten eigenlijk?

Auteursrechthebbende

Blokker voert aan dat SuperTrash niet de auteursrechthebbende is, in de eerste plaats omdat de jurk in opdracht van Bavaria gemaakt is. Is dat beslissend? Nee.

⇥In de praktijk zijn hier vaak misverstanden over. Vaak wordt gedacht dat de opdrachtgever die een ander betaalt voor het ontwerpen van een product of bijvoorbeeld een logo, automatisch de auteursrechten krijgt. Dat is niet zo. Uitgangspunt is dat de maker van een werk de auteursrechthebbende is. De opdrachtgever is niet de maker en dus ook niet de auteursrechthebbende. Ook al heeft hij betaald. Natuurlijk kunnen daarover wel andere afspraken worden gemaakt, waarbij het auteursrecht aan de opdrachtgever wordt overgedragen. Maar in de praktijk gebeurt dat vaak niet en staat de opdrachtgever achteraf ongewild met lege handen. Hij heeft dan namelijk toestemming nodig van de maker/auteursrechthebbende om meer te doen met bijvoorbeeld dat logo – zoals gebruik in andere landen dan afgesproken.

Hier redt Blokker het dus niet mee. Wel zijn er nog andere uitzonderingen op het beginsel ‘wie maakt, is auteursrechthebbende’. Als zo’n jurkje op de markt is gebracht onder een andere naam dan die van SuperTrash, bijvoorbeeld Bavaria, dan kan het zo zijn dat Bavaria (alsnog) de auteursrechten heeft. Ook daarvan was in dit geval echter geen sprake. De naam SuperTrash werd naast die van Bavaria aangebracht in de reclame-uitingen en op de verpakking. Daarmee zou ook kunnen worden geoordeeld dat Bavaria en SuperTrash een gezamenlijk auteursrecht hebben, maar dat neemt niet weg dat SuperTrash afzonderlijk van Bavaria die rechten kan handhaven tegen derden die inbreuk maken, zoals Blokker.

Blokker mag de jurk – kort gezegd – niet meer verhandelen en zal de jurkjes bij haar afnemers moeten terughalen zodat SuperTrash ze kan vernietigen. Bovendien moet Blokker de schade van SuperTrash vergoeden, alsook de proceskosten van Supertrash (bijna € 18.000). Risico van het vak zullen we maar zeggen.

Kredietverlening aan het MKB: van de regen in de drup?

Met het uitbreken van de huidige financiële crisis kwam er een einde aan een periode van sterk groeiende kredietverlening door banken. Steeds hogere minimumkapitaaleisen, meer aandacht voor risico’s, een veranderend business model en een verslechterd ondernemingsklimaat (met een bijbehorend lager investeringsniveau) hebben een drukkend effect op de mate van kredietverlening door banken aan zowel particuliere als zakelijke klanten. Met name vanuit het midden- en kleinbedrijf waren klachten te horen. Deze hebben effect gehad; zo is bijvoorbeeld door diverse marktpartijen de website www.ondernemerskredietdesk.nl opgezet, waarop ondernemers informatie kunnen vinden over het aanvragen van krediet en klachten ter zake kunnen uiten. Ook politiek is kredietverlening een thema geworden. Zo heeft de Minister van Economische Zaken eind juni de Rapportage Ondernemingsfinanciering naar de Tweede Kamer gestuurd, dat de conclusies van diverse deelonderzoeken samenvat.

Kredietverlening aan het MKB onder druk

Op het eerste gezicht lijkt het beeld niet dramatisch: de hoeveelheid verleend krediet aan ondernemingen als geheel neemt ondanks de crisis nog steeds toe, zij het veel langzamer dan voorheen. Ook blijkt de totale kredietruimte van het bedrijfsleven als geheel niet af te nemen. In de derde plaats steekt Nederland ten opzichte van andere EU-lidstaten relatief gunstig af. Dat is echter niet het hele verhaal. Het aanbod van relatief kleine kredieten (tot EUR 250.000) daalt bijvoorbeeld wel aanzienlijk. Daarnaast worden de kredietvoorwaarden voor bedrijfsleningen (in het bijzonder aan het MKB) sinds het begin van de crisis stelselmatig aangescherpt. Bovendien hebben veel ondernemingen in het MKB sowieso al last van de economische tegenwind. Als hun bank haar financieringsvoorwaarden dan ook nog eens aanscherpt is er een samenloop van negatieve omstandigheden: ‘double whammy’. Ook is het MKB voor haar financiering meer dan grotere ondernemingen aangewezen op bankleningen. Ten slotte hebben ondernemingen in het MKB doorgaans kleinere financiële buffers dan grotere ondernemingen.

De zoveelste varkenscyclus, of een structurele verandering?

In goede tijden worden financieringsvoorwaarden vaak versoepeld. Ook voor het uitbreken van de huidige financiële crisis werden er regelmatig financieringen verstrekt op basis van relatief gunstige kredietvoorwaarden (‘covenant light’). In economisch mindere tijden worden de voorwaarden weer aangescherpt, om in betere tijden vervolgens weer versoepeld te worden. Deze wetmatigheid t.a.v. het aanbod van een economisch goed wordt ook wel varkenscyclus genoemd. Een kwestie van afwachten tot het economisch weer beter gaat dus. Er is ten aanzien van kredietverlening aan het MKB echter sprake van een aantal structureel ongunstige ontwikkelingen. Zo dienen de banken op grond van veranderende regelgeving hun kapitaalbuffers te versterken, en wordt het voor hen onaantrekkelijker om relatief risicovolle leningen (waaronder bedrijfsleningen) of leningen met een lange looptijd te verstrekken. Daarnaast is het aanbieden van relatief kleine leningen voor banken arbeidsintensief en dus relatief duur, mede omdat ondernemers in het MKB vaak geen specialistische financiële kennis in huis hebben.

Alternatieven voor bankfinanciering?

Veel grote ondernemingen hebben de laatste jaren een groter beroep gedaan op de kapitaalmarkt, bijvoorbeeld door extra aandelen te plaatsen of obligaties uit te geven. Daarmee konden zij de terugval in kredietverlening door banken opvangen. Ondernemingen in het MKB hebben daarentegen nauwelijks mogelijkheden om direct toegang te krijgen tot de financiële markten. Er wordt door diverse marktpartijen echter gewerkt aan alternatieve financieringsvormen, zoals de MKB-obligatie. Dit zijn via een effectenbeurs verhandelbare leningen. Hierbij kan worden gedacht aan obligaties die door een individuele onderneming worden uitgegeven. De obligatie waarbij de ‘issuer’ de opbrengsten ervan aan een aantal (MKB-)ondernemingen ter beschikking stelt lijkt echter het meest interessant, omdat de kosten ervan kunnen worden omgeslagen over meerdere ondernemingen en het risico van de obligatie ook over meerdere ondernemingen wordt gespreid. Hoewel achter de schermen veel werk wordt verzet, heeft deze alternatieve financieringsvorm nog geen grote vlucht genomen. Met name de onbekendheid van de producten en de relatief hoge aanloopkosten (zo dient een op maat gesneden prospectus te worden opgesteld) lijken hier de oorzaak voor te zijn.

Er zijn nog meer alternatieve financieringsvormen denkbaar, zoals microkredieten (bijvoorbeeld via Qredits, een kredietunie, ‘crowdfinance’, met behulp van een borgstelling MKB kredieten (BMKB) en finaciering door private partijen. Met name bij kredietunies, crowdfinance en MKB-obligaties komt het financieel toezichtsrecht om de hoek kijken.  Hoewel er regelmatig overleg met de toezichthouders AFM en DNB plaatsvindt, is de toezichtsrechtelijke positie van deze financieringsvormen nog niet altijd uitgekristalliseerd. De overheid speelt hier ook een (steeds actievere) rol in. Zo is op Prinsjesdag onder meer aangekondigd dat er extra middelen beschikbaar zullen komen voor microkredieten en het innovatiefonds Midden en Kleinbedrijf (MKB+) voor innovatieve startende bedrijven.

Einde aan de bankfinanciering?

Traditioneel worden Europese ondernemingen grotendeels met bankleningen gefinancierd. Hoewel dat nog wel even zo zal blijven, staat de kredietverlening aan ondernemingen al enige tijd onder druk. Met name voor ondernemingen in het MKB lijkt er sprake van een structurele tendens. Dit betekent dat ondernemers in het MKB in de toekomst steeds vaker aangewezen zullen zijn op alternatieve financieringsvormen.

Wanneer geldt de Wet Bescherming Persoongegevens?

Wanneer is de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) eigenlijk van toepassing?

Geen onbelangrijke vraag, want als de Wbp van toepassing is, dan moeten de daarin vastgelegde regels worden gevolgd. En als dat niet zo is, dus niet.

Artikel 2 van de Wbp geeft het antwoord. Daarin staat:
“Deze wet is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen”.

Eenvoudiger gezegd: de Wbp geldt voor vrijwel alle handelingen met persoonsgegevens:

1. die geheel of gedeeltelijke geautomatiseerd (ook wel: gedigitaliseerd) plaatsvindt – denk dus aan het aanleggen en opvragen van elektronische bestanden, elektronisch versturen van berichten of elektronische uitwisseling van data; óf

2. die fysiek (ook wel: handmatig) plaatsvindt, maar dan alleen als de persoonsgegevens in een bestand staan of bedoeld zijn om daarin te worden opgenomen. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is de kaartenbak.

Met “bestand” bedoelt de wet hier een gestructureerd geheel van persoonsgegevens dat makkelijk kan worden doorzocht. Het gaat dus niet om “bestand” in zin van een computerbestand, zoals een pdf document.

Wat zegt de Europese Privacy Richtlijn?

Artikel 2 is vrijwel één-op-één overgenomen van artikel 3 uit de Europese Privacy Richtlijn. Die Richtlijn schrijft voor hoe de Europese landen de privacy-regels in hun eigen wetten op moeten nemen.

In de toelichting op artikel 3 van de Richtlijn staat het volgende:

“verwerkingen die op [persoonsgegevens] betrekking hebben [vallen] slechts onder deze richtlijn als zij geautomatiseerd zijn of als de betrokken gegevens zijn opgeslagen of zullen worden opgeslagen in een bestand dat gestructureerd is volgens specifieke persoonscriteria teneinde een gemakkelijk toegang tot de betrokken persoonsgegevens mogelijk te maken.”

Hieruit blijkt dat het gaat om óf geautomatiseerde verwerkingen óf om verwerkingen waarbij de gegevens zijn of bedoeld zijn om te worden opgenomen in een gestructureerd bestand.

Ook het Hof van Justitie EU oordeelde in de zaak Lindqvist dat de Privacy Richtlijn al van toepassing is als persoonsgegevens louter geheel of gedeeltelijk geautomatiseerd worden verwerkt. In die zaak ging het om persoonsgegevens die op een website waren gezet. De vraag of de gegevens waren opgenomen in een bestand kwam daarbij in het geheel niet aan de orde.

In Nederland soms anders

Toch wordt daar in Nederland niet altijd zo over gedacht. Eén van de hoogste rechtscolleges in ons land, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State lijkt er namelijk van uit te gaan dat de Wbp alléén van toepassing is als persoonsgegevens zijn opgenomen in een bestand (of daarvoor bedoeld zijn), ongeacht de vraag of die persoonsgegevens geautomatiseerd of fysiek worden verwerkt.

De Raad van State oordeelde op 30 januari 2013 dat bepaalde persoonsgegevens die in digitale documenten stonden – in essentie – niet onder de Wbp vielen omdat die documenten geen onderdeel van een gestructureerd bestand vormden. Ook de Rechtbank Rotterdam geeft een dergelijk oordeel in een recente uitspraak, onder verwijzing naar het oordeel van de Raad van State in januari 2013.

Deze conclusies zijn naar mijn mening onjuist. Uit de hiervoor aangehaalde tekst van de Privacy Richtlijn en (in ieder geval) de Lindqvist uitspraak volgt dat het óf om geautomatiseerde verwerkingen moet gaan óf om fysieke verwerkingen van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of daarvoor bedoeld zijn. Dus voor geautomatiseerde verwerkingen geldt niet per sé dat ze in een bestand moeten zijn opgenomen om onder de Wbp te vallen.

Nederlandse wetsgeschiedenis onduidelijk

Het kan zijn dat de Nederlandse wetsgeschiedenis verwarring heeft veroorzaakt omdat het op dit punt niet overal even duidelijk is. De Afdeling Bestuursrechtspraak lijkt zich te hebben laten leiden door de volgende passage uit de wetsgeschiedenis, omdat hij de schuine tekst letterlijk aanhaalt in zijn uitspraak:

“In de begripsomschrijving van «bestand» hebben de vereisten [dat het bestand bestaat uit een structureel en systematisch toegankelijk is] echter een ruimer bereik: ook de geautomatiseerde gegevensverwerkingen moeten aan beide vereisten voldoen wil er sprake zijn van een bestand.”

Maar uit deze passage volgt niet dat de Wbp alléén van toepassing zou zijn als de geautomatiseerde persoonsgegevens in een bestand staan, of daarvoor bedoeld zijn. Dat zou ook niet in lijn zijn met een andere passage uit de wetsgeschiedenis, die toch wel weer tamelijk duidelijk is:

“Het begrip «bestand» is in het onderhavige wetsvoorstel enkel van belang als criterium voor de afbakening van de reikwijdte van het wetsvoorstel en bepaalde onderdelen daarvan. Wat betreft de niet-geautomatiseerde verwerkingen vallen alleen bestanden, en dus bijvoorbeeld niet ongestructureerde dossiers onder het toepassingsbereik van dit wetsvoorstel (artikel 2, eerste lid).”

Hieruit volgt dat geautomatiseerde verwerkingen altijd onder het toepassingsbereik van de Wbp vallen óók als ze niet onderdeel uitmaken van een bestand.

Een onwenselijke conclusie

Als zou worden aangenomen dat de Wbp alléén op geautomatiseerde verwerkingen van persoonsgegevens van toepassing is als die gegevens onderdeel uitmaken een bestand, dan zou de reikwijdte van de Wbp aanzienlijk worden beperkt en dat lijkt mij onwenselijk.

Naschrift

Inmiddels is de Raad van State zelf ook van mening dat voornoemde conclusie onjuist is. In dit arrest uit 2014 zegt de Raad van State uitdrukkelijk dat de Wbp van toepassing is op geautomatiseerde verwerkingen en op niet-geautomatiseerde verwerkingen van gegevens die bedoeld zijn om in een bestand op te worden genomen en dat de eis dat de gegevens een bestand moeten worden niet geldt voor geautomatiseerde verwerkingen.