Archief van Blog:

Nieuws over de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg

Inleiding

Onlangs heeft de Eerste Kamer een voorlopig verslag uitgebracht over het wetsvoorstel inzake de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Dat verslag staat bol van de kritische vragen. Er zijn twijfels over nut en noodzaak van de wet en over de regeling voor het melden van incidenten. De verplichte aansluiting bij een externe geschillencommissie zou zelfs strijdig zijn met het EVRM.

Nut en noodzaak van het wetsvoorstel

Door invoering van de Wkkgz zullen de Kwaliteitswet Zorginstellingen en de Wet klachtrecht cliënten zorgsector verdwijnen. Veel artikelen uit die wetten komen terug in de Wkkgz. Veel fracties uit de Eerste Kamer (waaronder ook die van de regeringspartijen) hebben vragen aan de minister gesteld over de noodzaak van deze wet. Zij hebben geen aanwijzingen dat de klachtenregelingen en geschillenbeslechting zoals die momenteel plaatsvinden verbeterd moeten worden. De Inspectie voor de Gezondheidszorg, de Raad van State en de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg zouden van mening zijn dat dat patiëntenrechten en dus ook het klachtrecht reeds goed geborgd zijn. Ook is gewezen op de Gedragscode openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid (GOMA) waarvan het effect en de resultaten nog onvoldoende duidelijk zijn. Als er al knelpunten zijn, dan is het volgens diverse Eerste Kamerfracties bovendien de vraag of die zouden moeten worden weggenomen via deze Wkkgz.

Goede zorg

De Eerste Kamer leden stellen ook de nodige vraagtekens bij de term “goede zorg”. Volgens het wetsvoorstel biedt een zorgaanbieder “goede zorg” aan. Is dat hetzelfde als “verantwoorde zorg” die een zorgaanbieder krachtens de wet BIG moet verlenen? En komt dat ook weer overeen met de “zorg van een goed hulpverlener” zoals genoemd in de WGBO?

Niet helemaal duidelijk is verder wat de reikwijdte van de Wkkgz zal zijn. Gaat het alleen om zorg die vergoed wordt krachtens de Zorgverzekeringswet en de AWBZ of vallen thuiszorg, mantelzorg en zorg door vrijwilligers (bijvoorbeeld in een hospice) er ook onder?

Incidenten melden

Volgens de Wkkgz moet een zorgaanbieder een incidentenregistratie bijhouden. Daarin moeten alle incidenten geregistreerd worden. Het doel van een dergelijke incidentenregistratie is het verbeteren van de kwaliteit van de zorg. Medewerkers moeten zich dus vrij en veilig voelen om incidenten te melden. Als zij het risico lopen dat zij kunnen worden afgerekend op incidenten waarbij zij betrokken waren, zal de bereidheid om te melden afnemen. Daar lijkt de wetgever wel aan te hebben gedacht. Volgens het wetsvoorstel kunnen gegevens uit het incidentenregister niet in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure als bewijs worden gebruikt. Evenmin kan een disciplinaire maatregel, een bestuurlijke sanctie of een bestuurlijke maatregel daarop worden gebaseerd. Dat is alleen anders als het gaat om gegevens met betrekking tot een calamiteit of geweld in de zorgrelatie. Ook kunnen de gegevens voor strafrechtelijk bewijs worden gebruikt indien zij redelijkerwijs niet op een andere manier kunnen worden verkregen. Met name dat laatste kan op kritiek van de Eerste Kamer rekenen. De fracties pleiten er voor om een regeling te treffen die vergelijkbaar is met die in de Luchtvaartwet. Daar gaat het immers ook om mensenlevens. Volgens de Luchtvaartwet kunnen gegevens uit incidentenregistraties alleen gebruikt worden in strafrechtelijke procedures ingeval van grove nalatigheid of opzet en alleen na toetsing door de Rechter-commissaris, aldus de kamerleden.

De cliënt moet volgens de Wkkgz onverwijld worden geïnformeerd over aard en toedracht van een incident dat zich bij de zorgverlening aan de cliënt heeft voorgedaan en dat merkbare gevolgen heeft of kan hebben voor de cliënt. Is de cliënt overleden, dan worden de nabestaanden geïnformeerd. Hiermee wordt naar mijn mening het beroepsgeheim doorbroken. Immers, het beroepsgeheim geldt ook na de dood. Zorgverleners mogen nabestaanden alleen informatie verstrekken over de cliënt (en dus ook over aard en de toedracht van een incident) als de cliënt daar toestemming voor heeft gegeven of als die toestemming kan worden verondersteld. In veel gevallen zal dat laatste aan de orde zijn en kunnen nabestaanden gewoon geïnformeerd worden. Maar dat moet wel van geval tot geval bekeken worden. De wetgever verstaat onder nabestaanden bijvoorbeeld ook ouders, kinderen, broers en zussen. Dat is een ruime kring, voor veel mensen zal die te ruim zijn. Het zou beter zijn geweest als de wetgever op dit punt aansluiting zou hebben gezocht bij de bestaande jurisprudentie op dit punt. Door bijvoorbeeld nabestaanden alleen inzage in informatie omtrent het incident te geven “voorzover de zorgaanbieder de toestemming van de overleden cliënt ter zake kan veronderstellen.”

Klachten en geschillen

Het wetsvoorstel biedt geen wettelijke basis meer voor een klachtencommissie zoals die er nu wel is op grond van de Wet Klachtrecht cliënten zorgsector. Wel moeten zorgaanbieders klachten binnen zes weken of, als uitvoeriger onderzoek nodig is, binnen tien weken schriftelijk beoordelen. Ook moeten zorgaanbieders zich aansluiten bij een externe en onafhankelijke geschilleninstantie die onder meer claims kan beoordelen tot een waarde van € 25.000,-.

Op deze regeling is veel kritiek gekomen. Zo zijn de Eerste Kamerleden vrijwel allemaal van mening dat niet elke klacht een schriftelijk oordeel nodig heeft. Soms is ook een goed gesprek tussen de betreffende zorgverlener en de patiënt voldoende om het probleem op te lossen. De procedure zou te veel gejuridiseerd worden. Dat geldt ook ten aanzien van het samenvoegen van klachten en schadeclaims door deze door een externe geschilleninstantie te laten beoordelen. Het behandelen van een schadeclaim vergt volgens de Eerste Kamerleden een andere (meer juridische) aanpak dan het behandelen van een klacht omtrent bijvoorbeeld bejegening of een onsmakelijke maaltijd.

De vraag is ook gesteld of deze regelgeving omtrent klachten en geschillen zou moeten gelden voor kleinere zorgaanbieders. Zij zijn soms niet in staat om een regeling op te tuigen waarmee klachten binnen zes weken worden afgehandeld, zeker niet gezien de regeldruk waaronder veel zorgaanbieders toch al gebukt gaan.

In dit kader vraag ik mij bovendien af hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot het wetsvoorstel inzake mediation. Dat wetsvoorstel stelt immers regels om het gebruik van mediation ter voorkoming van juridische procedures te bevorderen. Ook in de zorg is mediation nu al vaak een manier om een geschil op een voor alle partijen bevredigende manier uit de wereld te helpen.

Het belangrijkste punt van kritiek is evenwel de verplichting van de zorgaanbieder om zich aan te sluiten bij een externe geschillencommissie. Het is een grondrecht van een ieder om zich tot de gewone, openbare rechter te mogen wenden. Daar kan in vrijheid van worden afgeweken, door bijvoorbeeld vrijwillig arbitrage of bindend advies af te spreken. Door de Wkkgz worden zorgaanbieders echter verplicht zich te onderwerpen aan het bindend advies van een Geschilleninstantie. Dat is in strijd met artikel 6 van het EVRM, aldus een groot aantal Eerste Kamerleden.

Conclusie

De Wkkgz zou naar verwachting in juli van dit jaar in werking treden. Gezien het grote aantal vragen van de Eerste Kamer en ook de fundamentele aard van die vragen vraag ik me af of die termijn gehaald gaat worden. Het zal niet de eerste keer zijn dat een wetsvoorstel alsnog in de Eerste Kamer strandt.

Hyperlinken: wat mag nou wel en wat niet?

Mag hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk (zoals beschermde artikelen, foto´s of video´s) nu wel of niet?

Het Hof van Justitie deed daarover een belangrijke uitspraak op 13 februari 2014 in de zaak Svensson / Retriever.

Uit die uitspraak komt het volgende naar voren:

1.⇥Hyperlinken naar publiek toegankelijke website mag

Het is toegestaan om op de eigen website een hyperlink te plaatsen naar een door de auteursrechthebbende geplaatst auteursrechtelijk beschermd werk op een andere website, wanneer die website vrij toegankelijk is voor het internetpubliek. Datzelfde geldt voor embedded links naar die vrij toegankelijke website.

Wanneer de auteursrechthebbende het werk zelf vrij toegankelijk maakt op een bepaalde website, dan mag worden aangenomen dat hij daarmee de bedoeling heeft gehad om het werk aan alle bezoekers van die website beschikbaar te maken. Dat geldt dan dus ook voor gebruikers die via een op een andere website geplaatste hyperlink op die website terecht komen.

Bijvoorbeeld (embedded) linken naar een publiekelijk beschikbaar filmpje op Youtube filmpje mag.

2.⇥Hyperlinken naar website voor abonnees mag niet

Het is niet toegestaan om een hyperlink te plaatsen naar een auteursrechtelijk beschermd werk op een andere website wanneer die website niet vrij toegankelijk is voor het publiek. Hyperlinken kan dus niet naar auteursrechtelijk beschermde werken die bijvoorbeeld alleen voor (betaalde) abonnees toegankelijk zijn. In dat geval kan er namelijk niet van uit worden gegaan dat de auteursrechthebbende de bedoeling had om het werk aan alle gebruikers van diens website te tonen, alleen aan de abonnees. Voor hyperlinks naar dat soort werken is de toestemming van de auteursrechthebbende nodig.

In feite zou het dan gaan om werken die door omzeiling van beschermingsmaatregelen (“illegale” kopieën dus) aan het publiek ter beschikking worden gesteld. Dit betekent bijvoorbeeld dat (embedded) linken naar een illegale kopie van een Netflix film niet mag.

3.⇥Mag hyperlinken naar een op een andere website “doorgeplaatst” werk?

De vraag is of het is toegestaan om een hyperlink te plaatsen naar een auteursrechtelijk beschermd werk dat één-op-één is doorgeplaatst van de oorspronkelijke, publiekelijk toegankelijke website waarop het was geplaatst naar een andere website. Ik ga er daarbij van uit dat er niet een (wettelijke) uitzondering geldt waaronder wel mag worden doorgeplaatst, zoals in het kader van citeren en ook dat de rechthebbende geen toestemming heeft gegeven voor het doorplaatsen.

Het Hof laat zich hier niet met zoveel woorden over uit. Toch denk ik dat het mogelijk is om die vraag met behulp van het arrest te beantwoorden. Tot die conclusie komt ik als volgt.

Hyperlinken mag niet bij bereiken van nieuw publiek

Voor hyperlinken naar een beschermd werk is volgens het Hof alléén toestemming van de rechthebbende nodig als daarmee een nieuw publiek wordt bereikt. Voor de vraag wanneer met het hyperlinken een nieuw publiek wordt bereikt is beslissend of de auteursrechthebbende dat publiek voor ogen had toen hij het betreffende werk publiceerde.

Geen nieuw publiek bij linken naar site oorspronkelijke mededeling

In de zaak die tot het arrest leidde stelde het Hof vast dat daar geen sprake was van een nieuw publiek. Het ging daar om hyperlinks naar de website waarop de werken met toestemming van de auteursrechthebbende waren geplaatst. De doelgroep van die plaatsing bestond volgens het Hof uit alle potentiële bezoekers van die website.

Wanneer alle gebruikers van de website waarop de hyperlinks staan, rechtstreeks toegang hebben tot de werken “op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld”, dan moeten de gebruikers van de website waarop de hyperlinks staan worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de website waarop ze oorspronkelijk werden medegedeeld. Zij zijn en onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.

Dat betekent niet alle websites waarop de werken staan

Naar mijn mening is van belang dat het Hof vaststelt dat de doelgroep van de oorspronkelijke mededeling op de website bestond uit alle potentiele bezoekers van die website. Naar mijn mening kan hieruit dus niet zonder meer worden afgeleid dat dit ook geldt voor andere websites waarop de werken zijn doorgeplaatst, dus niet die “waarop het oorspronkelijk werd medegedeeld”.

Andere websites: nieuw publiek?

Er is naar mijn mening zeker wat voor te zeggen dat wanneer de auteursrechthebbende werken op een publiekelijk toegankelijke website plaatst of laat plaatsen, het publiek dat hij daarbij in aanmerking neemt bestaat uit bezoekers van die website, en niet ook op bezoekers van andere websites waarop dat werk staat, tenzij blijkt dat die bedoeling wel bestond.

Als bijvoorbeeld RTL op de eigen website een publiekelijk toegankelijk filmpje plaatst, is daarmee dan gezegd dat ze voor ogen had dat het filmpje (niet op basis van toegestane uitzonderingen) wordt gekopieerd en doorgeplaatst naar een andere website, zoals Youtube? Dat lijkt mij niet. Voor het linken naar dat soort websites zou dan de toestemming van de auteursrechthebbende nodig zijn.

Het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid

Het ontslagrecht lijkt eindelijk hervormd te worden. Met het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid, dat het resultaat is van een compromis tussen werkgevers en werknemers, wil de wetgever onder meer het ontslagrecht vereenvoudigen. Andere doelen zijn: het beperken van ontslagvergoedingen, het versterken van de positie van werknemers met een contract voor bepaalde tijd en met een contract voor wisselende uren en het beperken van de langdurige inzet van flexibele arbeid.

Tijdens een symposium van de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten, waar 600 advocaten, hoogleraren, rechters en andere arbeidsrechtjuristen vertegenwoordigd waren, bleek de algemene opinie te zijn dat het wetsvoorstel het ontslagrecht juist ingewikkelder maakt en dat het maar zeer de vraag is of de beoogde doelstellingen worden behaald. Het valt dus te verwachten dat het wetsvoorstel nog behoorlijk wat wijzigingen zal ondergaan.

Het kabinet streefde er in ieder geval naar de wijzigingen ter versterking van de positie van flexwerkers al per 1 juli 2014 te laten ingaan. D66 en de VVD hebben inmiddels een amendement ingediend om bepaalde wijzigingen  pas per 1 juli 2015 in te voeren. Minister Asscher verzet zich daar niet tegen, dus waarschijnlijk gaat in ieder geval een deel van de voorgestelde wijzigingen per 1 juli 2015 in. Het gaat om de volgende wijzigingen.

1.⇥Opvolgende arbeidsovereenkomsten
Huidige situatie:
Momenteel mag een werkgever drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanbieden, binnen een tijdvak van drie jaar. Van een opvolgend contract is sprake als er niet meer dan drie maanden tussen twee contracten zijn gelegen. Bij het vierde opvolgende contract ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Per 1 juli 2014/2015:
Volgens het wetsvoorstel mogen de drie opvolgende contracten nog slechts een tijdvak van twee jaar beslaan. Bovendien is voortaan van opvolgende contracten sprake als er niet meer dan zes maanden tussen twee contracten zijn gelegen.

TIP: indien u nog vóór 1 juli 2014/2015 een derde opvolgend contract aanbiedt, waarmee een tijdvak van twee jaar overschreden gaat worden, dan wordt de derde arbeidsovereenkomst niet van rechtswege omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Doet u dat na 1 juli 2014/2015, dan ontstaat wèl een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.⇥Proeftijd
Huidige situatie:
Momenteel mag in iedere arbeidsovereenkomst een proeftijd worden opgenomen. In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag een proeftijd van maximaal 1 maand worden overeengekomen.
In een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mag een proeftijd van maximaal 2 maanden worden overeengekomen.

Per 1 juli 2014:
Volgens het wetsvoorstel is een proeftijd in een tijdelijk contract voor ten hoogste zes maanden niet geldig. Verder wijzigen de regels rond de proeftijd niet.

3.⇥Concurrentiebeding
Huidige situatie:
Momenteel is een concurrentiebeding in iedere arbeidsovereenkomst in beginsel rechtsgeldig.

Per 1 juli 2014:
Een concurrentiebeding is niet langer toegestaan in een tijdelijk contract, tenzij de werkgever schriftelijk motiveert welke bedrijfsbelangen beschermd moeten worden en waarom een concurrentiebeding vereist is.
Een concurrentiebeding in een contract voor onbepaalde tijd blijft rechtsgeldig.

4.⇥Aanzegtermijn
Huidige situatie:
Momenteel zijn werkgevers niet verplicht een werknemer met een contract voor bepaalde tijd tijdig te informeren of het contract al dan niet verlengd wordt.

Per 1 juli 2014:
Het wetsvoorstel introduceert bij tijdelijke contracten die langer duren dan 6 maanden een aanzegtermijn. De werkgever moet de werknemer uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk informeren of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voorgezet. Wil de werkgever de arbeidsovereenkomst voortzetten, dan moet hij de werknemer ook informeren onder welke voorwaarden hij wil voortzetten. Doet de werkgever dat niet, dan is hij de werknemer een vergoeding verschuldigd van een maandsalaris.

TIP: wijs iemand aan die verantwoordelijk is voor de aanzeggingen (bijvoorbeeld een HR manager). Laat deze persoon agenderen dat uiterlijk een maand voor afloop van ieder tijdelijk contract dat langer duurt dan 6 maanden schriftelijk aan de medewerker moet worden meegedeeld of de arbeidsovereenkomst eindigt dan wel wordt voortgezet en onder welke voorwaarden. Het is toegestaan om de werknemer al bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst te informeren dat de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen periode niet verlengd zal worden.

De belangrijkste voorgestelde wijzigingen die per 1 juli 2015 in werking moeten treden komen in de volgende update aan de orde.

Zero tolerance in Arboland

Op 1 januari 2013 is de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving in werking getreden. Deze wet brengt onder meer wijziging in de regeling van de bestuurlijke boete in de Arbeidsomstandighedenwet. De aanscherping voorziet in:
– Hogere boetes en strafverzwaring bij recidive;
– Verruiming van het recidivebegrip;
– Verlenging van de recidivetermijn; en
– De mogelijkheid om bij de tweede of derde overtreding preventief de werkzaamheden stil te kunnen leggen.

Hiermee geeft de regering invulling aan het zero-tolerance beleid ten aanzien van werkgevers die herhaaldelijk de arbeidswetten overtreden.

Boete maxima

Het niet naleven van de belangrijkste verplichtingen van de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit is als ‘overtreding’ aangemerkt. Denk aan het voeren van een arbobeleid, het opstellen van een risico inventarisatie & evaluatie, voorlichting en onderricht en het melden van bepaalde arbeidsongevallen (maar overigens ook bepaalde verplichtingen van werknemers). Voor deze overtredingen kan nu een bestuurlijke boete worden opgelegd van maximaal EUR 81.000 (artikel 34 lid 3 Arbowet). Voor overtreding van een aantal specifieke voorschriften van de Arbowet die betrekking hebben op het voorkomen en beperken van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, kan zelfs een maximale bestuurlijke boete worden opgelegd van EUR 810.000 (artikel 34 lid 4).

Boetenormbedragen

In de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving zijn boetenormbedragen opgenomen variërend van EUR 340 tot EUR 13500. Deze bedragen vormen het uitgangspunt voor de berekening van op te leggen boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Kleinere bedrijven betalen een percentage hiervan, variërend van 10% tot 80%. In de Beleidsregel wordt een onderscheid gemaakt tussen Zware Overtredingen (ZO), Overtredingen met Directe Boete (ODB) en Overige Overtredingen (OO). Bij die laatste wordt eerst een waarschuwing gegeven of een eis gesteld en pas in tweede instantie een boete opgelegd.

Een aantal factoren resulteren in verhoging van het normbedrag. Zo wordt het normbedrag bij een dodelijk arbeidsongeval vermenigvuldigd met vijf, in geval van blijvend letsel of een ziekenhuisopname met vier. In geval van een zware overtreding wordt het normbedrag verdubbeld. Hiertegenover staan drie, achtereenvolgens toe te passen, matigingsfactoren. Indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de verdere nodige maatregelen heeft getroffen wordt de bestuurlijke boete gematigd met een derde. Indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog een derde. Indien de werkgever, tenslotte, bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.

Rechtspraak

Uit de rechtspraak blijkt dat een beroep op de matigingsfactoren niet gauw wordt gehonoreerd. Ter illustratie wijs ik op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 8 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2). Hoewel gewezen onder oud recht (en oude beleidsregels) is deze uitspraak ook nu nog relevant, met name omdat de matigingsfactoren vrijwel ongewijzigd zijn overgenomen. In casu had een werknemer bij een poging om rubberen tegels met een zaagmachine door te snijden per ongeluk een deel van zijn wijsvinger afgezaagd.

De Afdeling constateert dat het zagen van rubberen tegels niet is behandeld in de risico inventarisatie & evaluatie (RI&E), zodat werkgever niet heeft voldaan aan de eerste matigingsgrond. Dat de werknemer een ervaren medewerker is met voldoende scholingsniveau maakt niet dat van werkgever niet behoeft te worden verwacht dat zij de risico’s van het gebruik van de zaagmachine bij de door de werknemer te verrichten specifieke werkzaamheden inventariseert. Aan de tweede en derde matigingsgrond wordt bijgevolg niet toegekomen.

Werkgever doet ook nog een beroep op het evenredigheidsbeginsel, zoals verwoord in artikel 5:46 Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge hiervan moet het bestuursorgaan de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, en voorts rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst ‘vol’ of een boetebesluit leidt tot een evenredige sanctie. Met de enkele stelling dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de aard van het letsel, de bedrijfsomvang en de financiële positie van het bedrijf, heeft werkgever echter, aldus de Afdeling, geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die meebrengen dat zij door de boete onevenredig wordt benadeeld.

Tot slot betoogt werkgever dat geen sprake is van blijvend letsel. Echter, het ontstaan van een lengteverschil aan een vinger is volgens de Afdeling blijvend van aard, ook als dit verschil slechts millimeters bedraagt.

Al met al geen bevredigend resultaat voor deze werkgever, temeer nu de beschermkap van de zaagmachine kennelijk door de werknemer zelf was verwijderd en deze de tegels, in afwijking van het advies van de leverancier, had getracht op maat te snijden met de zaagmachine.

Uitspraak: klik hier.

Recidive

De op te leggen boete wordt met 100% verhoogd, indien binnen vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding is geconstateerd. Hierbij gaat het niet alleen om overtreding van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod, maar ook om overtreding van (bepaalde) soortgelijke verplichtingen en verboden. In geval reeds tweemaal een eerdere (soortgelijke) overtreding is geconstateerd wordt de boete met 200% verhoogd. Bovendien geldt voor ernstige overtredingen nu een recidivetermijn van 10 jaar.

Preventieve stillegging

Als sluitstuk krijgen de toezichthouders de mogelijkheid om – na waarschuwing – bij de tweede of derde overtreding werkzaamheden preventief stil te leggen voor een maximum duur van drie maanden (artikel 28a Arbowet). Nu kunnen werkzaamheden ook al stilgelegd worden wanneer zij naar het oordeel van de toezichthouder een ernstig gevaar opleveren voor personen (artikel 28 Arbowet). Echter, deze stillegging wordt opgeheven zodra het ernstig gevaar is weggenomen. Omdat preventieve stillegging een zeer ingrijpende maatregel is, vergt dit een gedegen belangenafweging. Hierbij kunnen de maatschappelijke en economische gevolgen van het stilleggen een rol spelen, maar ook de positie van de werknemers. Verwacht mag worden dat de bevoegdheid tot preventieve stillegging slechts als uiterste middel zal worden toegepast.

Resumé

Alles overziend kan met recht gesproken worden over ‘zero-tolerance’! Omdat opzet of schuld veelal niet vereist is, zal overtreding van de arboregels gauw gegeven zijn. En dat zal veelal direct in een boete resulteren. Met name bij ‘zware overtredingen’ of arbeidsongevallen zijn de op te leggen boetes (na verhoging) aanzienlijk, zeker wanneer sprake is van recidive. Bovendien zal in geval van een meldingsplichtig arbeidsongeval op zijn minst een boete worden opgelegd wanneer niet (tijdig) is gemeld. Genoeg reden dus om extra aandacht te besteden aan correcte en tijdige naleving. Ook in Arboland geldt: voorkomen is beter dan genezen.

Gaat de goodwill straks in rook op?

Nog even wil de fiscus aannemen dat vrijgevestigde medisch specialisten ondernemers zijn, mits zij de model toelatingsovereenkomst hebben getekend en deze naleven. Vanaf 2015 is dat afgelopen. Dan kunnen vrijgevestigde medisch specialisten niet meer zelfstandig declareren aan patiënten en zorgverzekeraars. De medisch specialist die ook in 2015 zelfstandig ondernemer wil blijven, moet er dan voor zorgen dat hij (of zij) meerdere opdrachtgevers heeft. Hij moet ook investeringen plegen en ondernemersrisico lopen. De medisch specialist die stil blijft zitten, raakt zijn vrije ondernemerschap kwijt. De fiscus zal zijn rechtsverhouding met het ziekenhuis aanmerken als een arbeidsovereenkomst. Wat betekent dat voor de goodwill?

Verdampt die goodwill meteen op 1 januari 2015? Het antwoord is vermoedelijk nee. De medisch specialist kan vanaf die datum niet meer zelfstandig declareren en hij sluit ook niet meer zelf geneeskundige behandelingsovereenkomsten met zijn patiënten. Dat doet het ziekenhuis. De praktijk van de medisch specialist gaat dus over naar het ziekenhuis. De medisch specialist kan zich dan mogelijk met succes op het standpunt stellen dat sprake is van “overgang van zijn onderneming”. Dat zou betekenen dat het ziekenhuis niet alleen de praktijk van de medisch specialist overneemt maar ook de werknemers die aan die praktijk verbonden zijn. Dat is in ieder geval de medisch specialist zelf. Deze werknemer behoudt dan in beginsel ook nog eens zijn rechten (en plichten) die hij voor 2015 had, waaronder alle arbeidsvoorwaarden en anciënniteit.

Dat de overgang van de praktijk naar het ziekenhuis nu eenmaal het gevolg is van overheidsbeleid betekent niet per se dat er op het ziekenhuis geen verplichting rust om de medisch specialist te compenseren voor het verlies van zijn praktijk. Zou het ziekenhuis de medisch specialist niet compenseren, dan zou sprake kunnen zijn van “ongerechtvaardigde verrijking”. Immers, het ziekenhuis is dan verrijkt met de praktijk, de medisch specialist is verarmd en deze gang van zaken wordt niet gerechtvaardigd door een overeenkomst of een wet. In het verleden hebben apotheekhoudend huisartsen zich met succes beroepen op dit leerstuk toen zij hun apotheekhoudende praktijk ten gevolge van overheidsbeleid verloren aan apothekers. Zij ontvingen voor het verlies van hun apotheek – soms na jarenlange procedures – een compensatie.

Medisch specialisten zullen zich waarschijnlijk op het standpunt stellen dat zij zijn verarmd door het verlies van hun goodwill. De hoogte daarvan kan sterk uiteenlopen. Praktijken die moeilijk verkoopbaar zijn, zullen een lage goodwillwaarde hebben. Maar voor andere praktijken wordt ook nu nog fors betaald, bijvoorbeeld omdat er een overschot is aan medisch specialisten op het betreffende vakgebied. Die willen allemaal geregistreerd blijven, moeten vlieguren maken en zijn blij dat ze ergens aan de slag kunnen. Vooral voor deze jonge starters die nog nauwelijks van hun praktijk hebben kunnen profiteren is het onacceptabel dat zij hun net betaalde goodwill in rook zien opgaan.

Sommige schrijvers betogen dat het goodwillvraagstuk een probleem van de medisch specialisten zelf is. Zij zouden een fonds kunnen oprichten, zoals de huisartsen dat destijds ook hebben gedaan. Een belangrijk verschil is echter dat de praktijken van de huisartsen werden overgenomen door andere huisartsen. De praktijken van de medisch specialisten worden overgenomen door ziekenhuizen.

Al met al biedt de wet aanknopingspunten voor medisch specialisten om hun goodwill te claimen van de partij die hun praktijk zal overnemen. Het is daarom raadzaam om dit probleem voor 2015 op te lossen.

Simona Tiems, advocaat gezondheidsrecht bij Legaltree

Bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten; een ‘must’ bij investeringen in het buitenland

Wat en hoe investeringsverdragen?

Bedrijven investeren steeds meer buiten West-Europa waar ze profiteren van hogere marge- en groeicijfers. Dat is niet zonder risico. In het buitenland kan van alles misgaan doordat overheden hun verplichtingen niet nakomen. Toegezegde vergunningen blijven uit of fabrieken worden onteigend.

Gelukkig heeft Nederland met bijna honderd andere staten overeenkomsten gesloten die investeringen beschermen. Zo’n ‘bilateral investment treaty’ (BIT) tussen twee staten wordt ook wel investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) genoemd.

Nederlandse advocaten en ondernemers zijn nog steeds slecht op de hoogte van deze investeringsarbitrage of onderschatten het nut ervan. Niet slim want zowel het BIT als de aanverwante arbitrageprocedure bieden bescherming en zekerheden voor investeerders die over de grenzen investeren.

Via een BIT of IBO belooft de ene staat aan de andere staat dat de investeringen ‘eerlijk’ en ‘redelijk’ worden behandeld door de staat van het land waarin wordt geïnvesteerd. Mocht een investeerder toch schade ondervinden waarvoor de betreffende buitenlandse staat in zijn ogen verantwoordelijk is, dan kan hij dit geschil voorleggen aan onafhankelijke arbiters.

Deze verdragen bieden bescherming en zekerheid. Bijvoorbeeld als een oliemaatschappij in Venezuela een concessie krijgt om te boren, maar nadat flink is geïnvesteerd, de Venezolaanse president opeens een groter aandeel uit de opbrengst eist dan het overeengekomen percentage.

In een dergelijke situatie heb je er als buitenlandse investeerder niets aan om naar de rechtbank in Caracas te stappen. Om de vrees bij investeerders weg te halen dat ze zijn overgeleverd aan nationale rechtbanken van gastlanden, zijn BIT’s in het leven geroepen. Ook dichter bij huis, zoals bij investeringen in Oost Europa moet er regelmatig een beroep worden gedaan op een BIT.

Arbitrage tegen een staat

Een scheidsgerecht bestaat uit onafhankelijke arbiters. De eerste is aangewezen door de investeerder, de tweede door de staat met wie hij in conflict is gekomen. Beide arbiters wijzen vervolgens nog een derde scheidsrechter aan. Hun vonnis kan in vrijwel alle landen geëxecuteerd worden.

Internationale investeringsarbitrage is een serieuze aangelegenheid. Allerlei bedrijven en organisaties kunnen met arbitrage te maken krijgen: banken, handelsondernemingen, industriële bedrijven, zakelijk dienstverleners of vastgoedbedrijven. Investeringen zijn niet alleen aandelenbelangen in buitenlandse ondernemingen, maar ook concessies om delfstoffen te winnen, intellectuele eigendomsrechten et cetera.

De kosten van het aanspannen van een arbitragezaak lopen al snel in de tonnen. Maar daar staat in veel gevallen een flinke schadevergoeding tegenover. Soms vertegenwoordigt een enkele claim een waarde van een miljard euro.

Relatief veel investeringsgeschillen lopen in oostelijk Europa (met name Polen en Tsjechië) en in Zuid-Amerika. Omdat arbitragezaken vertrouwelijk zijn en vaak schadelijk worden geacht voor het imago, geven ondernemers en overheden er weinig ruchtbaarheid aan. Anderzijds zijn sommige investeringsarbitrages, bijvoorbeeld de zaken die bij het ICSID (onderdeel van de Wereldbank) gevoerd worden, online te volgen.

Waartegen beschermt een BIT de investeerder?

De voordelen van BIT’s zijn evident. Krachtens de meeste BIT’s mag een staat de buitenlandse investeerder in elk geval niet nadeliger behandelen dan de binnenlandse investeerders . Ongelijke behandeling kan voor een buitenlandse investeerder een gegronde reden zijn om een arbitrageprocedure te starten.

Naast het gelijkheidsbeginsel is bij de meeste BIT’s sprake van een ‘breed overheidsbegrip’. Een investeerder die een fabriek bouwt in een dorp in Mexico en dreigt te worden onteigend door de lokale autoriteiten kan deze zaak rechtstreeks aanhangig maken tegen de Mexicaanse Staat en behoeft dus niet te procederen tegen de lokale gemeente.

‘Nederlands claimparadijs’

Dat Nederland zijn partijtje meeblaast komt niet alleen omdat ons land – evenals Duitsland, Groot-Brittannië, Zwitserland en China – veel BIT’s heeft gesloten. Nederland is wegens het fiscale klimaat geliefd voor tussenholdings van internationale bedrijven. De buitenlandse partij gebruikt dan een Nederlandse holding en een door Nederland afgesloten BIT.

Door diverse BIT-routes te bewandelen kunnen bedrijven hun investeringen optimaal structureren. Een Keniaan die investeert in eigen land is bij onteigening of ander ongemak niet beschermd. Dat is wellicht wel het geval als hij een Nederlandse BV opricht. Nederland heeft immers een BIT gesloten met deze Afrikaanse staat.

En wat als deze Nederlandse BV ook nog eens een Duitse GmhH, een Britse Ltd en een Italiaanse Franse SASRL opricht? Kenia heeft ook BIT’s met deze landen. Elk van de vennootschappen kan op grond daarvan een vordering instellen tegen Kenia. Vier scheidsgerechten moeten dan beoordelen of Kenia netjes heeft gehandeld. Als slechts één van de scheidsgerechten tot een afkeurend oordeel komt, dan krijgt de investeerder de schade volledig vergoed.

Volgens het Ministerie van Buitenlandse Zaken zwelt de stroom directe buitenlandse investeringen (FDI’s) wereldwijd nog steeds aan. Hetzelfde geldt voor het aantal BIT’s. Het wereldwijde netwerk omvat inmiddels circa drieduizend investeringsverdragen. De rek is er nog niet uit: Buitenlandse Zaken legt de laatste hand aan een BIT tussen Nederland en Irak.

Europa

Internationale investeringsarbitrage wordt door landen en bedrijven als een nuttig instrument ervaren. Het versterkt het internationale investeringsklimaat waardoor meer bedrijven buitenlandse investeringen overwegen. Maar er is ook een keerzijde: Brussel. Sinds het Verdrag van Lissabon heeft de Europese Unie de bevoegdheid om Europees beleid op te zetten inzake bescherming van investeringen. In vrijhandelsakkoorden – met Canada, Singapore en straks met de VS – worden hierover artikelen opgenomen. Deze akkoorden vervangen de betreffende BIT’s, zo wil althans de Europese Commissie.
Daarnaast acht de Europese Commissie BIT’s binnen Europa in strijd met het Europese Verdrag. Ze zouden investeerders uit bepaalde lidstaten bevoordelen boven die uit andere. Deze kwestie dook nog onlangs op in een arbitragegeschil tussen verzekeraar Achmea en de staat Slowakije. Het scheidsgerecht dat deze zaak behandelt heeft de argumentatie van de Europese Commissie echter volledig opzij geschoven. Maar daarmee is deze discussie de wereld nog lang niet uit.

Investeringsarbitrage schimmig?

De kritiek op het idee dat deze verdragen schimmig zouden zijn wijs ik af, zoals ik onlangs stelde bij BNR Juridische Zaken. Voor het complete interview, klik http://www.bnr.nl/?service=player&type=fragment&audioId=2134697)

Tijdelijke huurders soms toch recht op huurbescherming

Op 19 november 2013 heeft het gerechtshof Amsterdam – als sluitstuk van een reeks procedures tussen partijen – bepaald dat voormalige bewoners uit de Parooldriehoek in Amsterdam Oost medio 2012 ten onrechte zijn ontruimd door woningcorporatie Stadgenoot en leegstandbeheerder Anti-Kraak. De bewoners gingen in beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter dat zij, als anti-kraak bewoners, geen huurbescherming hadden. De meesten woonden al sinds 2004 in het complex.

Feiten

Na vijf jaar tijdelijke verhuur via Stadgenoot hebben de bewoners in 2009 een anti-kraakovereenkomst ondertekend met de organisatie Anti-Kraak. De wettelijke termijn voor tijdelijke verhuur was maximaal vijf jaar (inmiddels zeven jaar). Zij betaalden als ‘gebruiker’ € 150 tot € 160 per maand. Naar verwachting konden deze bewoners daar blijven wonen totdat Stadgenoot de voorgenomen sloop alsnog zou uitvoeren. Twee jaar later is echter besloten de woningen als studentenwoningen te gaan gebruiken, omdat de voorgenomen sloop/renovatie tot 2015 werd uitgesteld. Medio 2012 zijn de bewoners ontruimd die er vaak al zeven jaar door een vonnis van de kantonrechter woonden. In het arrest van het Hof wordt dat vonnis vernietigd.

Oordeel Hof

Het gerechtshof stelt dat de overeenkomst met Anti-Kraak een gewone huurovereenkomst is en de bewoners als huurders met regulier huurrecht moeten worden beschouwd. Een extra aanwijzing daarvoor zag het Hof in de verstreken periode voor tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet. Daarmee laat het Hof weten dat als de termijn voor tijdelijk verhuur is overschreden, de oplossing niet in anti-kraakovereenkomsten (gebruiksovereenkomst) gezocht kan worden. Het Hof geeft daarmee duidelijk aan dat mensen met een bruikleenovereenkomst voor antikraak beschouwd moeten worden als reguliere huurders met de bijpassende huurbescherming. Zeker als de maximale termijn voor tijdelijke verhuur op grond van de leegstandswet (5 jaar) is verlopen, moeten mensen die gebruik maken van antikraak worden beschouwd als gewone huurders. De rechtbank heeft het betaalde maandbedrag dan ook niet als gebruiksvergoeding opgevat, maar als huurbetalingen.

Schadevergoeding

Omdat de voormalige bewoners van de Parooldriehoek al ontruimd zijn, kunnen zij een schadevergoeding en mogelijk een andere woonruimte claimen. De uitspraak van het gerechtshof is dan ook een overwinning voor de huurders die de gang van zaken altijd bestreden hebben. Hiermee wordt namelijk de rechtspositie van mensen in antikraakwoningen versterkt. Daarnaast dwingt het gemeente, woningbouwcorporaties en projectontwikkelaars om scherper na te denken over sloop en nieuwbouw. Tijdelijke verhuur en speculatie met (woon)ruimte worden op grond van dit arrest eindelijk aan een maximale termijn van 5 jaar gebonden.

Maximale termijn

De Huurdersvereniging Amsterdam en de Woonbond zijn blij met deze uitspraak. Duidelijk is nu dat als een verhuurder start met tijdelijke verhuur van woning hij er op toe moet zien dat de voorgenomen sloop of renovatie ook werkelijk binnen de maximale termijn van de leegstandswet plaatsvindt. Anders loopt hij het risico dat zittende bewoners zich kunnen beroepen op huurbescherming.

Direct gevolg

In Amsterdam en ook in andere steden zijn er complexen die al lang op de nominatie staan voor sloop of renovatie, maar waar telkens uitstel wordt gevraagd. In een aantal daarvan zitten nu nog bewoners die eerder een tijdelijk huurcontract hadden en inmiddels op basis van een anti-kraakovereenkomst (antikraak) wonen. De uitspraak van het Hof kan tot gevolg hebben dat zij allemaal op als direct gevolg van deze uitspraak als reguliere huurders worden gezien. De rechtspositie voor mensen met een tijdelijk huurcontract is versterkt als gevolg van deze rechterlijke uitspraak.

Conclusie

De wet biedt enkele mogelijkheden om een woning tijdelijk te verhuren. Echter, de speelruimte is zeer beperkt. Eigenaren die overwegen hun woning tijdelijk te verhuren dienen dan ook alert te zijn op het risico dat een overeenkomst, ondanks afspraken tussen partijen, uiteindelijk door een rechter wordt bestempeld als een ‘normale’ huurovereenkomst voor woonruimte inclusief volledige huurbescherming voor de huurder. Het is zaak dit van te voren goed uit te (laten) zoeken, om nare verrassingen te voorkomen.

Reikwijdte van de bevoegdheden van de schaderegelaar bij internationale verkeersongevallen

Stel u raakt buiten uw schuld betrokken bij een verkeersongeval in het buitenland en loopt daarbij schade op. U wilt deze schade verhalen op de aansprakelijke partij. Op grond van Richtlijn 2009/103 (ook wel de vijfde WAM Richtlijn) kan via het groene kaart systeem de schade claim ingediend worden bij de vertegenwoordiger van de buitenlandse aansprakelijkheidsverzekeraar in Nederland (schaderegelaar). Deze wikkelt de schade aan de hand van het toepasselijke recht met u af.

In veel gevallen wordt de zaak naar tevredenheid opgelost. Maar wat nu als aansprakelijkheid niet wordt erkend of u niet tot een oplossing van de zaak komt en u een procedure wilt starten tegen de WAM verzekeraar. In dat geval is er een aantal opties. U kunt er, afhankelijk van de omstandigheden, voor kiezen te dagvaarden in het land waar de aansprakelijke partij woonachtig is, waar de verzekeraar is gevestigd, in het land waar het ongeval plaatsvond of u kunt er voor kiezen om in eigen land te dagvaarden.

In dat laatste geval wordt de dagvaarding tot nu toe via de bevoegde autoriteiten betekend op het kantoor van de in het buitenland gevestigde verzekeraar. Betekening in het buitenland kost tijd en geld. Betekening op het kantoor van de schaderegelaar die de zaak tot dan toe behandelde is niet mogelijk, omdat deze veelal niet gemachtigd is om betekeningen en kennisgevingen in ontvangst te nemen. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 23 september 2009, JA 2010,12.

Hierin is recentelijk verandering gekomen door een arrest van het Europese Hof van Justitie van 10 oktober 2013 (C-306/12 Spedition Welter/Avanssur ). In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat het wel degelijk mogelijk is om de dagvaarding te doen betekenen op kantoor van de vertegenwoordiger van de verzekeraar. 

De casus was als volgt. Op 24 juni 2011 vond een verkeersongeval plaats waarbij een vrachtwagen van Spedition Welter, gevestigd in Duitsland, in de buurt van Parijs beschadigd raakte. Het Franse voertuig dat het ongeval veroorzaakt had was verzekerd bij de in Frankrijk gevestigde WAM-verzekeraar Avanssur. Spedition Welter vorderde in rechte vergoeding van de schade. De dagvaarding werd echter niet aan Avanssur in Frankrijk betekend maar aan de door Avanssur aangewezen vertegenwoordiger in Duitsland, AXA Versicherungs AG (verder AXA).

De rechter in eerste aanleg verklaarde eiser in zijn vordering niet-ontvankelijk op grond dat deze niet rechtsgeldig aan AXA was betekend aangezien deze niet gemachtigd was om betekeningen en kennisgevingen in ontvangst te nemen.

Spedition Welter stelde hoger beroep in bij het Landgericht Saarbrucken. Volgens het Landgericht hing de ontvankelijkheid af van de uitleg van artikel 21 lid 5 WAM richtlijn. Om die reden heeft zij de zaak voorgelegd aan het Europese Hof.

In dit artikel staat, kort gezegd, dat de schaderegelaar over voldoende bevoegdheid moet beschikken om de buitenlandse verzekeraar te vertegenwoordigen en verzoeken volledig af te handelen. Niet blijkt hoe ver die bevoegdheden exact reiken.

Het Europese Hof stelt voorop dat bij bepaling van de reikwijdte van een artikel rekening gehouden moet worden met de bewoording, de context en de doelstellingen. Doelstelling van de WAM richtlijn is geweest dat slachtoffers van ongevallen makkelijker stappen kunnen ondernemen en in staat zijn hun schadeclaim in te dienen in eigen taal en eigen land. Uit de considerans van de richtlijn (punt 37) blijkt dat lidstaten er voor moeten zorgen dat de schaderegelaars over voldoende bevoegdheden beschikken om de verzekeringsonderneming ten aanzien van slachtoffers te vertegenwoordigen, ook voor nationale instanties, waaronder de rechter, voor zover dit niet in strijd is met de regels van internationaal privaatrecht inzake de aanwijzing van de bevoegde rechter.

Het Europese Hof komt dan ook tot de conclusie dat artikel 21 lid 5 van richtlijn 2009/103 zo moet worden uitgelegd dat tot de bevoegdheden van de schaderegelaar ook behoort het in ontvangst nemen van gerechtelijke akten die zijn vereist om bij de bevoegde rechter een vordering in te dienen.

Dit betekent dat bij internationale verkeersongevallen waarop het groene kaart systeem van toepassing is, Nederlandse slachtoffers die er voor kiezen in Nederland te procederen voortaan kunnen volstaan met betekening van de dagvaarding tegen de buitenlandse verzekeraar op het kantoor van de schaderegelaar. Voor de Nederlandse vertegenwoordigers betekent dit een uitbreiding van hun bevoegdheid.

GeenStijl vs. Playboy/Britt Dekker – wie wint er nu eigenlijk?

Is hyperlinken door GeenStijl naar foto’s die elders op internet stonden een openbaarmaking en daarmee inbreuk op auteursrecht? De rechtbank vond van wel (vonnis), het hof van niet (arrest 19 november 2013). Gelukkig.

In het najaar van 2011 kreeg GeenStijl een anonieme ‘linktip’. Daarbij werd verwezen naar een Australische site voor dataopslag (Filefactory.com) met een bestand waarop naaktfoto’s van Britt Dekker te zien waren. Die foto’s waren bestemd voor de Playboy, die nog moest verschijnen. In PowNews werd diezelfde dag gemeld dat de foto’s waren uitgelekt. Dat leidde tot het verzoek van Sanoma (uitgever van Playboy) de foto’s niet via GeenStijl (de site) te laten uitlekken. GeenStijl zou GeenStijl niet zijn als zij dat een dag later tóch deed: via een hyperlink kon de bezoeker de foto’s downloaden. Sommaties van Sanoma haalden niets uit, integendeel. Er verschenen nog meer hyperlinks op de site van GeenStijl, zowel geplaatst door GeenStijl zelf als haar ‘reaguurders’. Saillant detail is wel dat ook Britt Dekker zélf via Twitter een link plaatste naar een Mexicaanse site waarop de foto’s te vinden waren.

Een en ander leidde tot een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Het vonnis van de rechtbank leidde tot veel opschudding in onder meer journalistiek en juridisch Nederland. De rechtbank oordeelde namelijk:

“4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden.”

Oftewel: door het hyperlinken door GeenStijl naar een site die voor ‘het publiek’ niet toegankelijk of niet vindbaar zou zijn, werd een nieuw publiek bereikt. Omdat GeenStijl bovendien handelt vanuit winstoogmerk, is het aanbrengen van de hyperlink aan te merken als auteursrechtinbreuk.

GeenStijl ging in hoger beroep. Het hof Amsterdam oordeelde anders. Het hof achtte niet bewezen dat de inhoud van de opgeslagen bestanden op Filefactory.com onvindbaar en onbereikbaar waren voor het publiek. Die bestanden waren dus al openbaar gemaakt. Het aanbrengen door GeenStijl van de hyperlink betekent dus geen (nieuwe) openbaarmaking en dus geen auteursrechtinbreuk. Daar kan ik me volledig in vinden.

Maar daarmee zijn we er nog niet. Het hof vindt dat GeenStijl namelijk wél onrechtmatig heeft gehandeld. GeenStijl wist namelijk dat publicatie van de foto’s op Filefactory.com onrechtmatig was. Enerzijds omdat een anonieme tipgever haar op de link had gewezen maar vooral omdat Sanoma haar daarop had gewezen. GeenStijl handelt onrechtmatig door het geenstijlpubliek te faciliteren en te enthousiasmeren kennis te nemen van de foto’s op internet waardoor het portretrecht en de privacy van Britt Dekker en het auteursrecht van de fotograaf zijn geschonden, aldus het hof. GeenStijl zal de schade van Sanoma en Britt Dekker moeten vergoeden. Het hof merkt daarbij wel nog op dat het feit dat Britt Dekker ook zelf via Twitter een link naar de foto’s heeft verspreid, kan leiden tot een ‘eigenschuldverweer’.

Tja, en dan zijn we weer bij de eerste vraag: wie heeft er nu eigenlijk gewonnen? GeenStijl in juridische zin, maar Sanoma als het om de knaken gaat. GeenStijl claimt de overwinning in ieder geval (lees hier).

‘De Louboutin schoenen met de rode zool’ – een sprookje of onderwerp van juridische strijd?

Nog niet zo lang geleden stonden de hooggehakte schoenen van de Franse Christian Louboutin, die worden gekenmerkt door de opvallende rode zool, ook al in de belangstelling. Louboutin is namelijk houder van een merk dat bestaat uit hooggehakte schoenen met een rode zool (‘het zoolmerk’):

Louboutin zoolmerk

De Louboutins worden onder meer op onderstaande manier verkocht in de winkels (foto links). In de schoenenwinkels van Van Haren bleken eveneens hooggehakte schoenen te koop met een opvallende rode zool (foto rechts).

Louboutin rode zoolVan Haren rode zool

Louboutin maakte bezwaar tegen de verkoop van deze schoenen en kreeg in april 2013 gelijk van de Haagse rechter . Alleen het gegeven dat schoenen een rode zool hebben, is niet genoeg. Anders wordt het bij schoenen in een met de rode zool contrasterende kleur, zoals zwart en blauw. Niet alleen werd geoordeeld dat Van Haren inbreuk maakte op het zoolmerk van Louboutin, maar ook moest Van Haren de proceskosten van maar liefst ruim € 68.000 vergoeden. Het betrof hier een zogeheten kortgeding, oftewel een spoedeisende zaak teneinde een verbod op korte termijn te verkrijgen. Enkele maanden later, in de bodemprocedure (waarbij ook schadevergoeding kan worden gevorderd), kreeg Van Haren weer het deksel op haar neus in een vonnis van de Haagse rechtbank. In die zaak liet Van Haren verstek gaan en dat is meestal funest. De vorderingen worden dan over het algemeen toegewezen.

Tot zover Louboutin en Van Haren.

Louboutin heeft zijn zoolmerk nog vaker ingezet dit jaar. In de eerste plaats in een geschil met de Vlaams-Belang politica Anke Vandermeersch vanwege de door haar gevoerde politieke campagne ‘Vrouwen tegen Islamisering’. In die campagne werden haar benen afgebeeld en draagt zij luxe, hooggehakte schoenen met een opvallende rode zool:

Vandermeersch - Louboutin

Louboutin was ook hier niet gelukkig mee. Hij deed voor de rechtbank van Koophandel in Antwerpen wederom een beroep op zijn merkrechten voor de schoenen met de rode zool, dit keer niet omdat Vandermeersch schoenen verkocht met een rode zool en er verwarring zou optreden met zijn zoolmerk – zoals onder meer het geval was bij de zaak tegen Van Haren – maar omdat hij vond dat mevrouw Vandermeersch meelift op de bekendheid en reputatie van zijn bekende schoenen. En dat meeliften was ook precies haar bedoeling bleek uit een eerder gegeven interview. Louboutin wilde bovendien niet geassocieerd worden met de anti-islam campagne (of welke andere politieke campagne dan ook). De Antwerpse rechtbank stelde Louboutin in het gelijk in het vonnis van 14 oktober 2013 en legde Anke Vandemeersch onder meer een verbod op bovenstaande foto verder te gebruiken.

Ook voor Anke Vandermeersch was dit niet de laatste juridische strijd van 2013. Nog geen twee weken na het eerdere vonnis in de zaak tegen Louboutin, werd Vandermeersch nog een keer veroordeeld door de rechtbank van Koophandel in Antwerpen. Een Canadese studente had namelijk een procedure aangespannen omdat zij vond dat de campagne van Vandermeersch inbreuk maakte op haar auteursrechten op een werk dat ‘Judgements’ werd genoemd. Daarin staan net als op de campagnefoto kortgerokte benen afgebeeld met markeringen met de woorden ‘provocatie’ en ‘hoer’. Ook hier betwistte Vandermeersch niet dat zij zich had laten inspireren door dit werk. En wederom verloor Vandermeersch de procedure (zie hier de link naar het vonnis). Zij heeft echter laten weten in hoger beroep te zullen gaan.

Het is uiteindelijk overigens maar de vraag of deze juridische verliezen voor Vandermeersch zo ongunstig zijn. Ze heeft immers wel de publiciteit gekregen die zij voor haar campagne heeft beoogd. En zo heeft ook dit nadeel soms een voordeel.