Archief van Blog:

Verhuurders kunnen bij faillissement minder boedelschulden claimen

Op 19 april 2013 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over boedelschulden. Dat zijn hoog gerangschikte schulden, die een onmiddellijke aanspraak op een faillissementsboedel opleveren. Pas als alle boedelschulden zijn voldaan, wordt toegekomen aan de betaling door een curator van de schulden waarvoor de vereffening van de faillissementsboedel eigenlijk plaatsvindt, de faillissementsschulden.

Boedelschulden zijn onder meer het salaris van de curator en zijn of haar kantoorgenoten, kosten van door de curator ingeschakelde derden zoals taxateurs, het salaris van werknemers vanaf datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen. Boedelschulden zijn als zodanig benoemd in de wet (bijvoorbeeld het eerder genoemde salaris van werknemers na datum faillissement en de vanaf datum faillissement aan een verhuurder verschuldigde huurpenningen) of vloeien voort uit een handelen (of nalaten) van de curator. Over het criterium “handelen (of nalaten) van de curator” is veel te doen. Het criterium biedt ruimte voor interpretatie en daarmee ook rechtsstrijd. Crediteuren zullen – begrijpelijkerwijs – waar mogelijk trachten hun vordering gekwalificeerd te krijgen een hoog gerangschikte boedelschuld.

In dit arrest van de Hoge Raad ging het – kort gezegd – om de vraag of de schadevergoedingsvordering van de verhuurder, vanwege bij oplevering door de curator gebleken schade aan de buitengevel en deuren van het gehuurde, een boedelschuld is. Volgens de verhuurder had de failliete B.V. de schade veroorzaakt en ging het om opleveringsschade die op grond van artikel 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst dient te worden vergoed. De verhuurder stelde daarbij ook dat de verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde bij einde huur een boedelschuld is, omdat deze verplichting was ontstaan door toedoen van de curator, die de huurovereenkomst namelijk had opgezegd.

Een schadevordering van de verhuurder (vanwege het onjuist opleveren van het gehuurde bij einde huur) kan aardig oplopen. Zowel de verhuurder als de curator hebben er dan ook belang bij te weten hoe in faillissement met deze vordering dient te worden omgegaan. In welke staat de curator het gehuurde bij einde huur dient op te leveren, hangt af van het daaromtrent bepaalde in de huurovereenkomst. Is er bij aanvang van de huur een beschrijving van het gehuurde (ook wel opleveringsrapport genaamd) gemaakt, dan dient de curator het gehuurde in die staat (met uitzondering van de door verhuurder toegestane wijzigingen aan het gehuurde en hetgeen door ouderdom is beschadigd of vergaan) terug te geven. Is een dergelijke beschrijving bij aanvang van de huur niet opgemaakt, dan wordt vermoed dat het gehuurde bij aanvang van de huur is opgeleverd in de staat waarin de curator het gehuurde bij einde huur aan de verhuurder teruggeeft. De bewijslast ligt in dit laatste geval op de verhuurder om aan te tonen dat de curator het gehuurde niet juist oplevert, zodat dat bepaalde zaken nog dienen te worden verwijderd c.q. aangepast op kosten van de boedel. Dat is voor een verhuurder doorgaans lastig te bewijzen.

In 2004, oordeelde de Hoge Raad (arrest Van Galen q.q. / Circle Vastgoed; HR 18 juni 2004, JOR 2004,221) dat een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling een boedelschuld oplevert en dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator (daartoe gedwongen om het verder oplopen van boedelschulden te voorkomen) om die reden onder meer leidt tot een boedelschuld ter zake het in goede staat opleveren van het gehuurde. In de casus van het arrest Circle Plastics ging het om een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic dat zich nog in het gehuurde bevond en waarvan de verwijderingskosten als boedelschuld werden gekwalificeerd omdat de curator de huurovereenkomst had opgezegd. Deze uitspraak paste overigens in een reeks eerdere uitspraken van de Hoge Raad, waarin consequent werd geoordeeld dat wanneer de vordering na faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator, waaronder de opzegging van een overeenkomst, sprake is van een boedelschuld. Deze ontwikkelingen hadden een kat-en-muis-spel tussen de verhuurder en curator tot gevolg, dat niet meer in dienst stond van een principe dat het rechtsgevoel bevredigt. De curator liet de opzegging van de huurovereenkomst bij voorziene hoge kosten ten behoeve van een adequate oplevering liever over aan de verhuurder, terwijl de verhuurder in dat geval juist ging wachten op de curator zodat een eventuele schadevordering gepromoveerd zou worden tot boedelschuld. Deze poppenkast is met het arrest van 19 april 2013 teruggebracht tot een meer zekerheid biedende regel.

De Hoge Raad is op 19 april 2013 uitdrukkelijk teruggekomen van het ‘toedoencriterium’, dat overigens al enige tijd onder vuur van juristen lag. Hij overweegt dat de verplichting om het gehuurde in de oorspronkelijke staat te brengen niet een boedelschuld is op de enkele grond dat zij opeisbaar wordt als gevolg van de huuropzegging – en dus door toedoen – van de curator. De Hoge Raad merkt daarbij op dat dit niet betekent dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn en dat bijvoorbeeld nog steeds overeind staat dat de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is (en blijft) een boedelschuld.

Wetsvoorstel modernisering arbitragewet 2013

Op 16 april jl. is een wetsvoorstel ingediend om de Nederlandse arbitragewet te wijzigen. De wijzigingen zijn bedoeld om de huidige arbitragewet (uit 1986) te verbeteren en te moderniseren. De verwachting is dat het Nederlandse arbitragerecht met de voorgestelde wetswijzigingen aantrekkelijker zal worden voor de gebruikers van arbitrage, met name ook in internationaal verband.

De belangrijkste voorstellen zijn:

(i)⇥het laten deponeren van het arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank is niet langer verplicht maar optioneel (artikel 1058 lid 1, onderdeel b Rv);
(ii)⇥een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis wordt voortaan meteen bij het gerechtshof aangebracht; de rechtbank komt er niet meer aan te pas, waardoor er nog maar één feitelijke instantie is die de vernietiging beoordeelt (artikel 1064a Rv). Dit scheelt veel tijd en geld. Partijen kunnen bovendien overeenkomen dat ook cassatie wordt uitgesloten (artikel 1064a lid 5 Rv).
(iii)⇥tijdens een vernietigingsprocedure kan het gerechtshof de zaak terugverwijzen naar de arbiters, zodat het scheidsgerecht de kans krijgt de grond(en) voor vernietiging van het arbitrale vonnis weg te nemen. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van het Hof (artikel 1065a Rv).
(iv)⇥een wraking van een arbiter kan voortaan worden voorgelegd aan, en worden afgedaan door (bijvoorbeeld) het arbitrage-instituut (artikel 1035 lid 7 Rv). De overheidsrechter komt er dan niet meer aan te pas. Dit was een wens van het Nederlands Arbitrage Instituut, de International Chamber of Commerce en het Permanent Court of Arbitration.
(v)⇥de overeenkomst tot arbitrage wordt op de “zwarte lijst” geplaatst (artikel 6:236 sub (n) BW). Dit betekent dat consumenten niet zomaar aan een arbitraal beding in algemene voorwaarden gehouden kunnen worden; zij krijgen een maand bedenktijd waarin zij alsnog mogen aangeven het geschil liever door de overheidsrechter te laten beslechten.
(vi)⇥het wijzen van elektronische arbitrale vonnissen, voorzien van een elektronische handtekening, krijgt een wettelijke basis (artikel 1072b Rv). Het arbitraal geding kan ook in zijn geheel elektronisch plaatsvinden.

Het wetsvoorstel is beschikbaar op zie hier. De memorie van toelichting is te vinden op zie hier.

Enkele aspecten van het wetsvoorstel zouden m.i. verbeterd kunnen worden. Zie daarover mijn artikel over wraking (TvA 2013, 2). Ten aanzien van de mogelijkheid van terugverwijzing van de zaak tijdens een vernietigingsprocedure merk ik op dat deze oplossing niet voor de hand ligt in situaties waarin de grond voor vernietiging ziet op een motiveringsgebrek in het arbitrale vonnis. In zo’n situatie weet de verliezende partij namelijk vrij zeker dat het scheidsgerecht zijn oordeel alsnog gaat motiveren op een wijze die niet zal leiden tot een ander eindoordeel. Oftewel: van een vrije en onbevangen besluitvorming en motivering door het scheidsgerecht zal dan geen sprake meer zijn.

Keuze voorzieningenrechter of kantonrechter in kort geding

In spoedeisende zaken waarin een snelle beslissing van een rechter is vereist, kan een kort geding procedure worden gevoerd ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank. In ‘gewone’ zaken die door de kantonrechter worden behandeld en beslist, is het tevens mogelijk om een kort geding procedure bij de kantonrechter te voeren. De kantonrechter is bevoegd in ‘gewone’ zaken waarin het geldelijk belang niet meer bedraagt dan EUR 25.000,-. Daarnaast worden huur- en arbeidsrechtelijke zaken door de kantonrechter behandeld en beslist. Alle overige ‘gewone’ zaken worden in eerste instantie door de rechtbank behandeld.

Voor die zaken waarin de kantonrechter bevoegd is, hebben partijen bij een kort geding procedure dus de keuze tussen de voorzieningenrechter en de kantonrechter. Voor de kort geding procedure an sich en mogelijkheid tot hoger beroep maakt het niet uit of een kort geding bij de voorzieningenrechter dan wel bij de kantonrechter wordt gevoerd. De kantonrechter en voorzieningenrechter zijn aan dezelfde wettelijke bepalingen omtrent het kort geding gebonden. Wat wel een verschil maakt is de hoogte van het griffierecht dat verschuldigd is bij een kort geding. Voor een kort geding bij de voorzieningenrechter bedraagt het griffierecht voor de eiser en gedaagde afzonderlijk EUR 589,-. Het griffierecht voor een kort geding bij de kantonrechter bedraagt op dit moment voor de eiser EUR 106,- respectievelijk EUR 71,- voor min- en onvermogenden. De gedaagde is zelf – behoudens een eventuele kostenveroordeling waarin het door de eiser betaalde griffierecht is opgenomen – geen griffierecht verschuldigd bij een kort geding ten overstaan van de kantonrechter. Over dit verschil aan griffierecht en de keuze voor de voorzieningenrechter of kantonrechter, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo onlangs een interessante uitspraak gedaan (voorzieningenrechter rb Almelo d.d. 30 november 2011, LJN: BY 5914).

De zaak betrof een ontruimingskort geding tussen een woningcorporatie en een overlast veroorzakende huurder. De woningcorporatie had ervoor gekozen de huurder in een kort geding procedure ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank te betrekken. Het was evenwel ook mogelijk geweest om dit kort geding te voeren ten overstaan van de kantonrechter. Door dat niet te doen heeft de woningcorporatie de huurder – die in die procedure in het ongelijk is gesteld en tot ontruiming is veroordeeld – onnodig op kosten gejaagd met hogere griffierechten. Hoewel het gebruikelijk is om de partij die de zaak verliest in de kosten te veroordelen (waaronder het griffierecht dat door de andere partij is betaald), heeft de voorzieningenrechter in deze zaak geoordeeld dat het onjuist is om de nadelige financiële gevolgen van de keuze voor de voorzieningenrechter op de verliezende partij af te wentelen. In de proceskostenveroordeling die aan de huurder is opgelegd heeft de voorzieningenrechter het hogere griffierecht dan ook niet meegenomen. Hoewel de woningcorporatie inhoudelijk in het gelijk is gesteld, heeft zij het betaalde griffierecht dus niet teruggekregen.

In zaken waarin kan worden gekozen tussen een kort geding bij de kantonrechter of een kort geding bij de voorzieningenrechter, is het verstandig om deze uitspraak in het achterhoofd te houden. Het is toch jammer om een kort geding te winnen en dan het griffierecht niet vergoed te krijgen.

Bestaat er zoiets als een eeuwigdurende licentie als “gebruiksrecht”?

Over het Oracle / Used Soft arrest van het Hof van Justitie EU van 3 juli 2012 (zie hier) is inmiddels veel gezegd door juristen, hier een overzicht. In dit blogbericht doe ik – toegegeven, wat laat – nog een duit in het zakje.

Ik ga er van uit dat de lezer bekend is met de verhaallijn die tot het arrest heeft geleid maar kort gezegd komt het neer op het volgende: Oracle stelt via een website software ter beschikking die de klant tegen betaling van een eenmalig bedrag kan downloaden en eeuwigdurend (“perpetual”) kan gebruiken. Updates en upgrades kunnen worden aangeschaft op basis van een in tijd beperkte onderhoudsovereenkomst. UsedSoft verkoopt deze software door als “tweedehands software”. Oracle verzet zich daartegen en partijen procederen door tot aan het Hof van Justitie. Oracle vangt bot en UsedSoft mag de software volgens het Hof doorverkopen omdat het recht van Oracle om de verdere verkoop van de software te verbieden is “uitgeput”.

In dit blog ga ik in op twee eigenaardigheden in het arrest (er zijn er meerdere) die volgens mij nog niet aan de orde zijn gekomen in eerdere commentaren:

1. dat de “uitputting” van het distributierecht met het arrest niet alleen slaat op het ongewijzigd doorverkopen van een exemplaar van een computerprogramma maar ook op het doorverkopen van een reproductie van een computerprogramma en
2. de vraag of de eeuwigdurende licentie als “gebruiksrecht” op eigendom eigenlijk wel bestaat.

1.⇥Ook uitputting bij elektronische kopie van een programma
Eerst een korte uitleg over uitputting: iemand met een intellectueel eigendomsrecht heeft in feite een alleenrecht op het maken van beschermde exemplaren. Om een vergelijking met de offline wereld te trekken: een DVD met de Lion King er op mag alleen maar worden gedrukt en in de handel worden gebracht met toestemming van Disney. Maar om het vrije verkeer van goederen binnen de EU niet te belemmeren mag Disney niet voorkomen dat een eenmaal met toestemming in de handel gebrachte DVD verder wordt verkocht. Je mag het gewoon op marktplaats doorverkopen. Maar je mag niet de film van de DVD halen (voor zover dit al mogelijk zijn gezien de technische beschermingsmaatregelen), dit op een andere DVD zetten en die DVD doorverkopen. Het verveelvoudigen, oftewel: reproduceren van de film is dus wat anders dan het doorverkopen van de DVD zelf.

Voor het arrest ging ik er – en andere juristen met mij, waaronder die van Oracle en de Europese Commissie – van uit dat de uitputtingsregel alléén gold voor fysieke exemplaren waarop (of waarin) software is vastgelegd. Dus als je een CD-Rom koopt met daarop Windows dan mag je die CR-Rom ook weer doorverkopen (ervan uitgaande dat je het besturingsprogramma niet zelf al op je computer hebt gezet), net als in het voorbeeld van de DVD. Vergelijkbaar: als je een computer hebt gekocht met daarop voorgeinstalleerd Windows, dan mag je die computer naar mijn mening gewoon doorverkopen, inclusief Windows. Denk ook bijvoorbeeld aan je iPhone waarop je allemaal Apps hebt geïnstalleerd, die telefoon mag je inclusief Apps doorverkopen aan een ander.

Het Hof ziet het uitputtingsbeginsel echter breder dan dat: de regel geldt niet alleen voor fysieke exemplaren maar ook voor elektronische exemplaren van de software. Oftewel: “materiele” of “immateriële kopieën” van een computerprogramma. Maar eigen aan software is dat fysieke exemplaren (materiele kopieën) van software eigenlijk niet bestaan: software is altijd een elektronisch exemplaar (immateriële kopie) op hardware, of dat nu een CD-Rom, computer, iPhone, iPad of televisie is. Software kan simpelweg niet los worden gezien van zijn drager.

Het Hof stelt vast dat het elektronische exemplaar van de software mag worden doorverkocht. Feitelijk moet het elektronische exemplaar van de software dan worden gekopieerd, (gereproduceerd) om de nieuwe koper de tweedehands software te kunnen laten gebruiken. De “oude” kopie moet door de verkoper worden gewist van zijn systemen.

Nu is het bijzondere aan software dat als uitgangspunt geldt dat voor alle vormen van reproducties van de software de toestemming (lees: een licentie) van de rechthebbende nodig is, zelfs de reproductie in het werkgeheugen om de software te kunnen gebruiken. Maar hierop is de volgende uitzondering gemaakt: de reproductie van de software die nodig is om het te gebruiken voor het beoogde doel mag zonder toestemming van de rechthebbende tenzij met de rechthebbende anders is overeengekomen. Alleen, de rechthebbende mag weer niet in een contract uitsluiten (het reproduceren ten behoeve van) het laden of in beeld brengen van het programma, dat noodzakelijk is voor het gebruik van de rechtmatig verkregen kopie van het programma. Met andere woorden: om het te kunnen gebruiken.

Daar wordt met dit arrest door het Hof aan toegevoegd dat de rechthebbende het reproduceren ten behoeve van het doorverkopen van de software contractueel niet mag verbieden.

Dat het Hof het reproduceren van de software ten behoeve van het doorverkopen daarvan onder de uitputting schaart is volgens mij een breuk met de heersende opvattingen over de uitputtingsregel, namelijk dat deze ziet op het ongewijzigd doorverkopen van een exemplaar, niet op het reproduceren van een exemplaar om die reproductie verder door te verkopen. In het voorbeeld van de DVD van de Lion King zou dit vergelijkbaar zijn met het toestaan van het maken van een elektronische kopie van de film en het doorverkopen van deze elektronische kopie, al dan niet op DVD of via het internet, als je dan maar wel je eigen kopie wist. Een dergelijk uitgangspunt is volgens mij niet in lijn met de geest van de Softwarerichtlijn, die beoogt auteursrechthebbenden op software toch minimaal dezelfde bescherming te bieden als auteursrechthebbenden op andere soorten werken. Het is dan ook naar mijn mening niet verwonderlijk dat de Europese Commissie – die de Softwarerichtlijn zelf heeft opgesteld – zelf het standpunt innam dat elektronische kopieën niet onder de uitputtingsregel vallen.

Ik moet hierbij wel vermelden het allemaal alleen geldt voor eeuwigdurende (perpetual) gebruiksrechten waarvoor een vergoeding wordt betaald die “overeenstemt met de economische waarde van de kopie”. Met andere woorden: wanneer het eeuwigdurende gebruiksrecht met een eenmalig bedrag wordt afgekocht. Deze constructie is naar de mening van het Hof zo vergelijkbaar met een “gewone” koop – bijvoorbeeld de koop van de DVD – dat het onder de uitputtingsregel valt.

2. Bestaat de eeuwigdurende licentie als “gebruiksrecht” eigenlijk wel?
Dat brengt mij op het volgende punt. Als je iets tegen betaling koopt dan wordt het per definitie je eigendom. Met dit arrest zegt het Hof dat de kopie van de “perpetual” software waarvoor je een reëel bedrag hebt betaald, je eigendom wordt. 

De vraag is dan wat nog de rol is van de licentieovereenkomst. Met een licentieovereenkomst krijg je het recht om gebruik te maken van het intellectuele eigendomsrecht van een ander: bij auteursrechten krijg je het recht om een reproductie te maken van het beschermde werk, en/of om die reproductie openbaar te maken. 

Dat je bij software een licentie nodig hebt om het te kunnen gebruiken, is een eigenaardigheid die wordt veroorzaakt door het feit dat de Softwarerichtlijn bepaalt dat zelfs voor de reproductie die nodig is voor het pure gebruik van de software de toestemming van de rechthebbende nodig is – hoewel dit niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Andere auteursrechthebbende werken hoeven niet te worden gereproduceerd om enkel te worden gebruikt, die hoeven daarvoor alleen te worden openbaar gemaakt.

Het Hof zegt uitdrukkelijk dat de licentieovereenkomst en de kopie van de software een “ondeelbaar geheel” vormen en dat er een “onlosbrekelijk verband” bestaat tussen de twee. Het downloaden van een kopie van een computerprogramma is zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan worden gebruikt aldus het Hof. Het Hof verwijst daarbij als analogie naar een andere uitspraak (Club Hotel Loutraki e.a., C 145/08 en C 149/08) die ging over een gemengde overeenkomst van opdracht waarvan de verschillende onderdelen volgens de bewoordingen van de aankondiging van de opdracht onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen. De analogie met het downloaden van software en een licentieovereenkomst is ver te zoeken, maar dat terzijde.

De bewoordingen van het Hof over het “ondeelbaar geheel” en “onlosbrekelijk verband” lees ik zo dat de licentieovereenkomst altijd meegaat met de kopie en dat alle (opvolgende) kopers dus gebonden zijn aan die licentieovereenkomst – even los van de vraag hoe dit past binnen het Nederlandse rechtsstelsel met betrekking tot contractovername.

Het feit dat het Hof de elektronische kopie van de software op de computer nu aanmerkt als het eigendom van de gebruiker / “licentienemer”, heeft tot gevolg dat de gebruiker toestemming van de rechthebbende nodig heeft om zijn eigendom te gebruiken. Maar één van de basisbeginselen van het recht is dat als iets je eigendom is, je er mee kunt doen wat je wilt – eventueel hinderlijk gebruik daargelaten. Voor zover mij bekend bestaat er niet zoiets als een “gebruiksrecht” of “licentie” op iets wat je eigendom is, ook niet onder het commune recht op grond waarvan het Hof heeft aangenomen dat immateriële zaken vatbaar zijn voor eigendomsoverdracht (iets wat wij in Nederland (nog) niet kennen). Dit zorgt er voor dat de constructie rond de eeuwigdurende licentie en koop van de kopie wat gekunsteld over komt.

Software eigen beschermingsregime?

Voor mij is dit arrest een bevestiging dat we softwarebescherming niet goed in het bestaande wettelijke kader kunnen plaatsen en dat het eigenlijk een geheel apart beschermingsregime verdient.

Over Kluun, foto’s van Google Images, auteursrecht en de citaatexceptie

Afgelopen vrijdag, 22 maart 2013, was op Volkskrant.nl een artikel te lezen met de volgende kop:“Kluun zet site uit protest op zwart”.

Kluun, bekend van onder meer de bestseller Komt een vrouw bij de dokter, plaatste een brief voor zijn lezers op zijn website, waarop hij jarenlang columns plaatste over, zoals hij zelf zegt: “Zin en onzin over muziek, het nachtleven, televisie, voetbal, nieuws en al wat mij bezighoudt.” Daar zette Kluun vaak een foto bij, ‘geplukt’ van Google Images: “Bij een stukje over Sinterklaas zocht ik een foto van Sinterklaas, bij een stuk over Anouk een foto van Anouk, bij een verhaaltje over wintersport, een foto van een skipiste.”

Kluun verkeerde jarenlang in de veronderstelling dat dat gewoon mocht. Iedereen die een fragment uit zijn boeken wil gebruiken mag dat immers ook (gratis), dat valt onder het citaatrecht, aldus Kluun. Zelfs hele columns van Kluun zijn vrijelijk te gebruiken zolang er geen geld mee verdiend wordt. Kluun is enkele jaren geleden al gestopt met het plaatsen van foto’s bij zijn columns. Hij werd namelijk regelmatig geconfronteerd met sommaties van advocaten die namens de fotografen vergoedingen eisten voor gebruik van de foto’s. Nu wordt echter ook van hem geëist dat hij betaalt voor gebruik van foto’s bij de columns die hij jaren geleden al plaatste en die nog altijd op zijn website stonden. En dat is Kluun in het verkeerde keelgat geschoten, reden waarom hij zijn site kluun.nl op zwart heeft gezet. Terecht?

Veel mensen en bedrijven verkeren in de veronderstelling dat teksten en foto’s en andere plaatjes die op internet staan, gewoon vrijelijk gebruikt mogen worden. Aan auteursrecht wordt niet gedacht, laat staan aan het risico dat daarvoor op een zeker moment betaald moet gaan worden. Kluun schrijft dat er de laatste jaren steeds meer advocaten zijn die hun medewerkers het internet af laten struinen op zoek naar sites van bloggers die zonder toestemming foto’s gebruiken. Regelmatig wordt dat inderdaad door bepaalde bedrijven gedaan. Een bekend voorbeeld is het bedrijf Auxen, beter bekend onder de handelsnaam Cozzmoss dat optreedt namens diverse uitgeverijen en al vele bedrijven maar ook particulieren hoge boetes heeft opgelegd. Middels speciale software wordt betrekkelijk eenvoudig op internet nagegaan of er ergens zonder toestemming van de uitgeverij in kwestie krantenartikelen zijn geplaatst. Zo ja, dan wordt de beheerder van de website gesommeerd het betreffende artikel of de artikelen te verwijderen en wordt bovendien een fikse boete geëist voor het vermeende onrechtmatig gebruik van het artikel. Wordt er niet betaald, dan is een gang naar de rechter zo goed als onvermijdelijk. Mijn ervaring is echter dat dat voor de vermeende inbreukmaker wel de moeite kan lonen. De boetes die worden opgelegd zijn namelijk vaak veel te hoog, zeker als het gaat om het plaatsen van artikelen op hobbymatige sites, door eenmanszaken of door particulieren. Het Nederlandse rechtssysteem kent geen zogeheten punitieve boetes; alleen de daadwerkelijk geleden schade – meestal in de vorm van gemiste gebruiksvergoedingen – kan worden gevorderd. Toch worden de opgelegde boetes vaak zonder meer betaald uit angst voor een procedure en hoge advocaatkosten en gaan rechters soms zelfs mee in het opleggen van hogere boetes dan op basis van de wet strikt gezien mogelijk is. Zie bijvoorbeeld een recente uitspraak van het hof Arnhem.

In sommige gevallen is er een ‘escape’. Bijvoorbeeld als niet een heel artikel, maar slechts enkele zinnen worden overgenomen of een foto of afbeelding wordt gebruikt uitsluitend ter ondersteuning van de bijbehorende tekst. In dat geval kan er met inachtneming van enkele spelregels sprake zijn van de zogeheten citaatexceptie: een uitzondering op het auteursrecht (meestal ten onrechte aangeduid met ‘citaatrecht’, het is immers geen recht). Bronvermelding is in dat geval hoe dan ook vereist.

Voorzichtigheid is echter altijd geboden. Het plaatsen van foto’s bij columns valt lang niet altijd onder de citaatexceptie. En op internet geplaatste foto’s lijken vaak vrij van auteursrecht, maar schijn bedriegt. Bij foto’s van mensen kun je bovendien te maken krijgen met portretrecht. Zeker geportretteerden met een verzilverbare populariteit, zoals BN-ers, kunnen een (schade)vergoeding vorderen als je hun foto zonder toestemming gebruikt.

Al valt er veel voor te zeggen om niet klakkeloos een namens de rechthebbende zelf opgelegde boete te betalen, natuurlijk geldt: beter voorkomen dan genezen. Check altijd of er toestemming is voor het hergebruiken van teksten of foto’s. Soms staat dat letterlijk bij een artikel. En voor gebruik van foto’s of afbeeldingen geldt, pluk ze vooral niet zomaar van internet, maar zoek naar foto’s waar een (gratis) ‘creative commons’ licentie voor geldt, bijvoorbeeld via Flickr . En als je altijd aan de veilige kant wilt blijven: gebruik waar mogelijk eigen foto’s.

Wat gebeurt er met mijn meetgegevens?

Wat gebeurt er met mijn meetgegevens?

Zoals eerder bericht zie hier zijn meetgegevens uit de slimme meter aan te merken als persoonsgegevens. Dit betekent dat de meetgegevens onder de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) vallen. De energieleveranciers hebben een privacygedragscode voor de omgang met meetgegevens opgesteld zie hier en het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) keurde deze op 8 januari 2013 goed zie hier.

In een reeks blogberichten ga ik op deze Gedragscode in. In dit blogbericht ga ik in op de grondslagen en doeleinden voor het verwerken van meetgegevens.

Grondslagen voor verwerking persoonsgegevens

Om persoonsgegevens, dus ook meetgegevens, te kunnen verwerken is een “grondslag” nodig. Dat kan alleen maar op één of meer van zes in de Wbp (artikel 8) genoemde gronden.

Deze zijn kort gezegd:

a.⇥op grond van ondubbelzinnige toestemming,
b.⇥op grond van een overeenkomst met de betrokkene (dit is degene op wie de gegevens betrekking hebben),
c.⇥het is noodzakelijk om een wettelijke plicht te vervullen,
d.⇥als dat nodig is in verband met een “vitaal belang” van de betrokkene,
e.⇥door een bestuursorgaan (waarover helemaal onderaan nog een opmerking), of
f.⇥een gerechtvaardigd belang van degene die de gegevens verwerkt. Als uitgangspunt geldt dat deze laatste grond een restcategorie vormt voor de verzameling van persoonsgegevens.

Grondslag verwerking meetgegevens wetsgeschiedenis

Deze zes grondslagen zijn vrijwel één op één overgenomen in de Gedragscode. Dit riep bij mij meteen vragen op, want over de grondslag voor het verwerken van meetgegevens uit de slimme meter is veel gezegd tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel over de slimme meter, maar niet over de grondslagen onder b, d, e of f.

De indruk die ik uit de wetgeschiedenis kreeg was dat de meetgegevens door leveranciers mochten worden verwerkt op basis van een wettelijke plicht (sub c) in de zogenaamde “standaard situatie” en dat voor ander gebruik de ondubbelzinnig toestemming van de afnemer nodig was (sub a).

Maar dit is kennelijk niet het geval. Tenminste, blijkens de Gedragscode mag de verwerking van de meetgegevens op één van de zes genoemde grondslagen worden gebaseerd.
Het lijkt mij dat alleen de eerste verzameling (verwerking) van de meetgegevens moet zijn gebaseerd op de wettelijke plicht van het verzamelen van de gegevens in de “standaard situatie” – tenzij er ondubbelzinnige toestemming is gegeven. Voor het eventueel verder verwerken van de meetgegevens zou dan een andere grondslag kunnen gelden – ervan uitgaande dat dit verder verwerken niet in strijd is met het doel waarvoor de meetgegevens zijn verzameld.   

Doeleinden in de Gedragscode

Persoonsgegevens mogen alleen voor welbepaalde doeleinden worden gebruikt.

De Gedragscode schrijft voor dat de meetgegevens alleen voor de volgende doeleinden mogen worden verwerkt:

1.⇥het twee maandelijks verstrekken van inzicht in het energieverbruik,
2.⇥ten behoeve van facturatie, verhuizing en switchen van leverancier, oftewel: de “standaard situatie”;
3.⇥advies over energie besparen, efficientere teruglevering en variabele tarifering,
4.⇥het beantwoorden van vragen en verstrekken van inlichtingen over het verbruik, oftewel: “overige diensten”;
5.⇥marketing gerelateerde doeleinden;
6. interne beheersdoeleinden.

Verenigbare doeleinden?

De Wbp schrijft voor dat persoonsgevens niet verder mogen worden verwerkt op een manier die onverenigbaar is met het oorspronkelijke doel waarvoor ze zijn verzameld.

In de Gedragscode wordt gezegd dat de meetgegevens die in de standaard situatie worden verzameld ook gebruikt kunnen worden voor de “overige diensten” zoals energiebesparingsadviezen en advies over efficiente teruglevering, maar ook voor marketing doeleinden, waaronder marketing van diensten of producten van dochterondernemingen en (onder voorwaarden) voor interne beheersdoeleinden.

Ik vraag mij af dit in overeenstemming is met de opzet van de relevante artikelen in de Elektriciteitswet en Gaswet.

Door de minister is destijds uitdrukkelijk gezegd dat, bij het verzamelen van de gegevens:

“kan niet voorbij worden gegaan aan het belang van een zo helder mogelijke afbakening van het doel waarvoor persoonsgegevens verwerkt kunnen worden. Om die reden is samen met de sector nog eens kritisch gekeken naar de frequentie waarmee door de sector gegevens worden verzameld en verwerkt en is de afbakening, zoals beschreven in het wetsvoorstel marktmodel, geëxpliciteerd. In de eerste plaats wordt voorgesteld in de wet een expliciete verbinding te leggen tussen het verzamelen van persoonsgegevens en de beoogde doelen van de wetsvoorstellen marktmodel en energie efficiëntie (doelmatig netbeheer, juist factureren, snellere gegevensverwerking en inzicht geven in het energieverbruik).”

De laatste onderstreping geeft de “standaard situatie” weer: het oorspronkelijke doel van de gegevensverwerking. De geciteerde tekst lijkt gezien de expliciete verbinding met de taken van de leverancier tot gevolg te hebben dat de gegevens die in de standaard situatie worden verzameld niet zomaar voor andere doeleinden mogen worden gebruikt, zoals energiebesparingsadviezen, advies over efficiente teruglevering, voor het beantwoorden van vragen van afnemers, voor marketing doeleinden of interne beheersdoeleinden zoals in de Gedragscode wordt genoemd.

Maar de minister zegt later in het zelfde stuk:

“De leverancier of een derde partij kan de kleinverbruiker actief benaderen voor het geven van bijvoorbeeld energiebesparingsadviezen of andere diensten. Zo ligt in de lijn der verwachting dat er verschillende tariefpakketten aangeboden zullen worden aan de kleinverbruiker, die meer zijn toegesneden op het specifieke profiel van de betreffende kleinverbruiker.”

Het lijkt er dus op dat de wetgeschiedenis aanvaardt dat het verder verwerken van de meetgegevens voor het benaderen van de afnemer voor de door de Gedragscode genoemde “overige diensten” niet in strijd is met het oorspronkelijke doel, namelijk de gegevensverzameling in de standaard situatie.

Marketing doeleinden

Verder wijdt de Gedragscode een uitvoerige toelichting aan het gebruik van de meetgegevens voor marketing doeleinden, waaronder marketing van producten of diensten van dochtermaatschappijen. Het komt op mij over alsof de leveranciers hiermee publiekelijk proberen te rechtvaardigen dat ze de meetgegevens ook voor deze doeleinden mogen gebruiken.

Persoonlijk vind ik dit wat ver gaan. Dat de gegevens ook worden gebruikt voor energiebesparingsadviezen, advies over efficiente teruglevering, variabele tarifering en het beantwoorden van vragen van afnemers ligt nog enigszins in de lijn der verwachting, maar zeker gezien de wetgeschiedenis waarin uitgebreid aandacht is besteed aan de privacy van de afnemer van de slimme meter, vraag ik mij af of dit gebruik de toets kan doorstaan.

Interne beheersdoeleinden

Dit geldt des te meer voor het gebruiken van de meetgegevens voor “interne beheersdoeleinden”. De Gedragscode geeft als voorbeelden hiervan het optimaliseren van de bedrijfsvoering, het bepalen van in- en verkoopstrategieen, optimale inzet van resources en risicobeheer. Hoewel in de Gedragscode als uitgangspunt wordt genomen dat dit soort gebruik in principe niet is toegestaan, mag het wel als de leverancier kan aantonen als deze gegevens niet voor dat doel op geagegreerd niveau kunnen worden verwerkt. Ik ben bang dat dit de leveranciers erg veel interpretatie- en speelruimte zal geven. En naar mijn mening zal het gebruik van de meetgegevens voor deze doeleinden niets snel de verenigbaarheidstoest doorstaan.

Grondslagen

Voor de meeste doeleinden geeft de Gedragscode (althans, de toelichting) uitdrukkelijk de grondslagen:
1.⇥het twee maandelijks verstrekken van inzicht in het energieverbruik,
2.⇥ten behoeve van facturatie, verhuizing en switchen van leverancier, deze gegevens mogen blijken de Gedragscode op basis van een wettelijke plicht (sub c) en/of op basis van een overeenkomst (sub b) worden verwerkt. Volgens mij volgt uit de   wetsgeschiedenis dat alleen sub c kan zijn;
3. advies over energie bespraren, efficientere teruglevering en variablele tarifering;
4. het beantwoorden van vragen en verstrekken van inlichtingen over het verbruik, oftewel: “overige diensten”. Niet uitdrukkelijk wordt genoemd wat de grondslag is voor deze gegevensverwerking (zie daarover hierna meer);
5. marketing gerelateerde doeleinden met gegevens uit de standaard situatie; deze gegevens mogen worden verwerkt omdat dit blijkens de Gedragscode een gerechtvaardigd belang van de leverancier kan dienen (sub f);
6. marketing gerelateerde doeleinden met gegevens niet uit standaard situatie: dit mag alleen op basis van de ondubbelzinnige toestemming van de afnemer (sub a)
7. en interne beheersdoeleinden; dit mag kennelijk gebaseerd worden op één van de zes grondslagen maar is (dus) naar mijn mening in strijd met het oorspronkelijke doel waarvoor de meetgevens zijn verzameld en zou dus uberhaupt niet mogen gebeuren.

Verder wordt de ondubbelzinnige toestemming (sub a) in de Gedragscode terecht verplicht gesteld voor het verwerken van uurwaarden en kwartierwaarden. Dit geldt voor welk type doeleinden dan ook.

Grondslag gerechtvaardigd belang leverancier
De Gedragscode maakt niet expliciet wat de grondslag is voor de verwerking van de meetgegevens voor overige diensten maar ik vermoed dat dit sub f is, namelijk dat dit nodig is op basis van een gerechtvaardigd belang van de leverancier.

Als dat zo is, moet de leverancier nog de afweging maken of het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de afnemer, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, niet prevaleert. Ook moet de leverancier er dan rekening mee houden dat de afnemer zich tegen het verwerken van de persoonsgegevens voor deze doeleinden kan verzetten op grond van de Wbp.

Dit geldt ook voor het gebruik van de meetgegevens uit de standaard situatie voor marketing doeleinden (zie onder 5 hierboven) want de grondslag die hiervoor wordt genoemd is sub f.

De grondslag voor deze gegevensverwerking zou ook op basis van een overeenkomst (sub b) kunnen zijn.

Ondubbelzinnige toestemming intrekken, gegevensverwerking beëindigen
Er is tijdens de behandeling van het wetsvoorstel veel te doen geweest over de ondubbelzinnige toestemming voor het verwerken van uurwaarden en kwartierwaarden. Om de privacy van de afnemer beter te waarborgen, is in de Elekriciteitswet en Gaswet opgenomen dat de verwerking van deze waarden alleen kan geschieden op basis van ondubbelzinnige toestemming. Dit betekent dat de volgende tekst uit de toelichting in de Gedragscode:

“Ondubbelzinnige Toestemming kan te allen tijde worden ingetrokken. Na deze intrekking mag de Leverancier de Verwerking niet meer baseren op Ondubbelzinnige Toestemming. Als de Verwerking dan niet op een van de andere Verwerkingsgrondslagen (zie paragraaf 3.4 resp. artikel 8 Wbp) kan worden gebaseerd, moet deze Verwerking dus worden beëindigd,”

mij niet juist lijkt. Als de verplicht gestelde ondubbelzinnige toestemming voor uurwaarden en dagwaarden wordt ingetrokken, dan kan de verwerking van die meetgegevens naar mijn mening dan ook niet op een andere grondslag worden gebaseerd.

Verwerking meetgegevens door bestuursorgaan?

Dan tot slot een technisch detail. In de Gedragscode is ook de grondslag van artikel 8 wbp onder e één of één (of klakkeloos?) overgenomen:“de Verwerking van Persoonlijke Meetgegevens noodzakelijk is voor de goede vervulling van de publieke taak van een bestuursorgaan waaraan de Persoonlijke Meetgegevens worden Verstrekt.”

Maar deze grond heeft alleen betrekking op bestuursorganen die de persoonsgegevens zelf ontvangen. Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis, vermeld in de Wbp-naslag van het CBP zelf zie hier

“Verwerking uitbesteden aan niet-bestuursorgaan
De in onderdeel e gehanteerde terminologie sluit niet uit dat het bestuursorgaan de verwerking van de gegevens uitbesteedt aan een particuliere instelling. Deze instelling zal echter niet als verantwoordelijke mogen worden aangemerkt. De bepaling biedt geen grondslag voor de verzameling of de vastlegging van persoonsgegevens door een instantie die geen bestuursorgaan is. Dergelijke verwerkingen zullen bijvoorbeeld door artikel 8, onder c of f, moeten worden gerechtvaardigd. (MvT, II, nr. 3, blz. 85)”.

Ik kan mij in de huidige geprivatiseerde energiemarkt geen energieleverancier bedenken die is aan te merken als een publiek bestuursorgaan.

Nieuwe EEX-Verordening bevoegdheid en tenuitvoerlegging in grensoverschrijdende civiele zaken

Bij grensoverschrijdende burgerlijke- en handelszaken wordt sinds 2002 binnen de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken, de EEX-Verordening (Brussel 1) toegepast.
In dit verdrag zijn bepalingen opgenomen ten aanzien van de bevoegdheid van de rechter en erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen. Zie hier
In december 2012 werd door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie een gewijzigde EEX-verordening aangenomen, Verordening nr. 1215/2012, PbEU 2012 L351/1. Zie hier
Deze gewijzigde verordening is van toepassing op rechtsvorderingen die zijn ingesteld, authentieke akten die zijn verleden of geregistreerd en gerechtelijke schikkingen die zijn goedgekeurd of getroffen op of na 10 januari 2015.
De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de oude verordening zijn:
– afschaffing exequatur procedure
– nieuwe litispendentie regeling bij exclusieve forumkeuze
-⇥verruiming bevoegdheidsregels bij arbeidsovereenkomsten met werkgevers

Afschaffing exequatur procedure
Met de gewijzigde verordening komt de exequatur regeling te vervallen. Dit betekent dat buitenlandse vonnissen waarop de nieuwe verordening van toepassing is rechtstreeks en zonder verklaring van uitvoerbaarheid in een andere lidstaat ten uitvoer gelegd kunnen worden. De partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevorderd heeft wel de mogelijkheid om weigering van erkenning of tenuitvoerlegging van een vonnis te verzoeken als hij meent dat er een grond voor weigering van erkenning aanwezig is.
Tenuitvoerlegging wordt door de nieuwe regeling een stuk eenvoudiger. Voor de partij tegen wie een beslissing ten uitvoer gelegd wordt betekent dit echter dat deze zelf actie moet ondernemen om tenuitvoerlegging te voorkomen.

Nieuwe litispendentie regeling
Litispendentie is de situatie waarin gelijktijdig over dezelfde zaak/zaken een procedure wordt gevoerd in verschillende landen. In de huidige regeling moet de rechter waar een zaak als eerste aanhangig is gemaakt zich eerst uitlaten over zijn bevoegdheid voordat de rechter in het andere land hierover een beslissing mag nemen.
In zaken waarin door partijen bij overeenkomst een expliciete forumkeuze is gemaakt kan het voorkomen dat één van de partijen de zaak aanbrengt bij een rechter in een andere lidstaat dan is overeengekomen voordat de andere partij kans heeft gezien bij de rechter van keuze te dagvaarden. Dit wordt ook wel een torpedo procedure genoemd omdat het met regelmaat voorkomt dat partijen proberen om hiermee het proces te vertragen. De procedure bij de tussen partijen expliciet gekozen rechter kan immers pas aanvangen op het moment dat de andere rechter zich onbevoegd heeft verklaard. Dat kan soms jaren duren. Met de gewijzigde regeling zal de rechter van de andere lidstaat de zaak moeten aanhouden, ongeacht welke zaak het eerst is aangebracht, tot het gerecht van de exclusieve forumkeuze zich onbevoegd heeft verklaard.

Ruimere bevoegdheidsregels bij arbeidsovereenkomsten
In de huidige regeling geldt in algemene zin voor vorderingen tegen verweerders die geen woonplaats hebben in een lidstaat dat de verordening niet van toepassing is. In de nieuwe regeling geldt voor de werkgever die geen woonplaats heeft in een lidstaat dat hij toch kan worden opgeroepen voor het gerecht van een lidstaat. Dat kan bij de rechter van de staat waar de werknemer gewoonlijk werkt of waar vanuit hij werkt. Wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen. De mogelijkheden voor werknemers om een werkgever die gevestigd is buiten de EU binnen de EU te dagvaarden is hiermee vergroot.

Fabeltjes over intellectuele eigendom…

Èlke (startende) onderneming heeft ermee te maken: intellectuele eigendom (IE) – zoals auteursrecht, merken, handelsnamen et cetera. Het komt in de praktijk heel vaak voor dat bedrijven zich dat niet realiseren en zich niet of onvoldoende laten adviseren omtrent juiste en adequate bescherming, met alle gevolgen van dien. Er bestaan bovendien nogal wat misverstanden over IE-rechten en de bescherming daarvan, zoals de volgende fabeltjes:

Fabeltje: “met een KvK-registratie is mijn naam goed beschermd…”

Nee.

De inschrijving van een handelsnaam bij de KvK an sich biedt geen bescherming tegen bedrijven met dezelfde of een sterk gelijkende naam. Bij handelsnamen gaat het om het feitelijke gebruik dat in de praktijk van de naam wordt gemaakt. Daarmee wordt bescherming verkregen, zij het beperkt. Er kan alleen worden opgetreden tegen gebruik door derden van een gelijke(nde) handelsnaam indien verwarringsgevaar aanwezig is. Slechts indien de plaats van vestiging en de aard van beide ondernemingen overeenkomen, kan verwarringsgevaar zich voordoen. Als de handelsnaam (ook) als merk wordt geregistreerd, is de bescherming ruimer en beter en kan in veel meer gevallen worden opgetreden (in sommige gevallen bijvoorbeeld tegen gebruik van de naam door derden als domeinnaam of als AdWord).

Fabeltje: “breng 7 verschillen aan en een product maakt geen inbreuk…”

Nee.

Vaak wordt gedacht dat wanneer de vormgeving van een product, zoals bijvoorbeeld een tas, tafel, schoenen, jeans et cetera op 7 punten verschilt van die van een ander product, dat dan nooit inbreuk wordt gemaakt. Niemand weet waar dit fabeltje vandaan komt, maar er is niets van waar. In sommige gevallen kunnen zelfs vijftig verschillen te weinig zijn en wordt toch geoordeeld dat sprake is van inbreuk op auteursrechten of op modelrechten.

Is de Apple Store een merk

De meeste merken die worden aangevraagd betreffen woordmerken of logo’s. Bij uitzondering wordt een merkaanvrage gedaan voor verpakkingen of de vormgeving van producten of ander 3D-materiaal. Het probleem daarmee is namelijk dat vaak wordt geoordeeld dat dit 3D-materiaal niet onderscheidend is en daarmee niet geschikt als merk; bedrijven kunnen zich met de verpakking of vormgeving van hun producten vaak onvoldoende onderscheiden van hun concurrenten. Zo niet Apple.

Apple heeft tot drie keer toe getracht het Amerikaanse octrooi- en merkenbureau ervan te overtuigen dat het design en de lay-out van de Apple Stores onderscheidend is en als merk dient te worden ingeschreven.

De derde poging is geslaagd. Het in 2010 aangevraagde merk is in januari 2013 geregistreerd voor retail diensten met betrekking tot computers en gerelateerde producten. Bij de merkaanvrage is de volgende omschrijving gegeven:

“Color is not claimed as a feature of the mark. The mark consists of the design and layout of a retail store. The store features a clear glass storefront surrounded by a paneled facade consisting of large, rectangular horizontal panels over the top of the glass front, and two narrower panels stacked on either side of the storefront. Within the store, rectangular recessed lighting units traverse the length of the store’s ceiling. There are cantilevered shelves below recessed display spaces along the side walls, and rectangular tables arranged in a line in the middle of the store parallel to the walls and extending from the storefront to the back of the store. There is multi-tiered shelving along the side walls, and a oblong table with stools located at the back of the store, set below video screens flush mounted on the back wall. The walls, floors, lighting, and other fixtures appear in dotted lines and are not claimed as individual features of the mark; however, the placement of the various items are considered to be part of the overall mark.”

Deze omschrijving benoemt de onderscheidende kenmerken van de Apple Store en bepaalt de beschermingsomvang van het merk. Om aan te tonen dat de winkelinrichting van de Apple Stores onderscheidend is, heeft Apple onder meer een 122 pagina’s tellend consumentenonderzoek overgelegd.

Met deze merkregistratie kan Apple concurrenten tegengaan een zelfde look-and-feel in hun winkels te hanteren. Eenvoudig is dat echter niet: als Apples concurrenten een iets andere winkelinrichting hanteren, zal het voor Apple lastig zijn aan te tonen dat sprake is van merkinbreuk. En: een merkregistratie kan niet worden aangepast als er wijzigingen in het merk plaatsvinden. Als Apple de winkelinrichting dus aanpast, kan het zo zijn dat deze merkregistratie de lading niet meer dekt en zij opnieuw een merkaanvrage zal moeten indienen.

Bronnen: Nu.nl, Theverge.com, USPTO.gov

Drie interessante arresten over aanbestedingsrecht

HvJ 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11 (Econord/Varese)

Met het arrest van 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11 (Econord/Varese) heeft het Hof de Teckal-jurisprudentie verder verfijnd. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof kan aan het toezicht-criterium worden voldaan door het toezicht op een entiteit gezamenlijk met een aantal aanbestedende diensten uit te oefenen (Coditel). Ook een minderheidsaandeelhouder kan op deze wijze gezamenlijk toezicht uitoefenen op een entiteit (Sea). In dit arrest overweegt het Hof dat het uitgeoefende toezicht niet uitsluitend kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de meerderheidsaandeelhouder, omdat het begrip “gezamenlijk toezicht” anders zou worden uitgehold. Het Hof oordeelde daarom dat de verwijzende rechter diende vast te stellen of de betreffende aanbestedende diensten met hun deelneming en op basis van de gesloten aandeelhoudersovereenkomst effectief konden deelnemen aan het toezicht op de uitvoerende entiteit. In het antwoord op de gestelde prejudiciële vraag antwoordt het Hof vervolgens dat bij een gezamenlijke entiteit of het verwerven van een aandeel in een dergelijke entiteit wordt voldaan aan het toezicht-criterium wanneer alle authoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan (Engels: managing bodies. Frans: organes de direction).

HvJ 13 december 2012, C-465/11 (Forposta SA / Poczta Polska SA)

In het arrest van 13 december 2012, C-465/11 (Forposta SA / Poczta Polska SA) heeft het Hof geoordeeld over een Poolse wetswijziging uit 2011 op grond waarvan een negatieve past perfomance (eerdere ervaringen met de betreffende marktpartij) dwingend tot uitsluiting leidde.
Onder punt 25 tot en met 30 van de uitspraak geeft het Hof een stapsgewijze uitleg van de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 45 lid 2 onder d van de Richtlijn. Het Hof geeft aan dat het begrip “fout bij de beroepsuitoefening” méér omvat dan enkel het schenden van tuchtrechtelijke normen die worden vastgesteld door een tuchtcollege of een in kracht van gewijsde gegane rechtelijke beslissing. Een fout bij de beroepsuitoefening omvat elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktpartij. Bovendien kunnen aanbestedende diensten een fout bij de beroepsuitoefening vaststellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken: daar is dus geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis voor nodig. Ook de niet-nakoming door een marktpartij van zijn contractuele verplichtingen kan in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening, aldus het Hof.

HvJ 19 december 2012

In het arrest van 19 december 2012 gaat het Hof in op de uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht indien aanbestedende diensten een samenwerkingsverband aangaan. Deze uitzondering is gebaseerd op het arrest van 9 juni 2009, Commissie / Duitsland, C-480/06.
Aan de orde komen de begrippen ‘ondernemer’ en ‘bezwarende titel’. Het Hof overweegt onder verwijzing naar het Teckal-arrest, dat niet van belang is dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst is. Ook behoeft de opdrachtnemer geen winst na t e streven of als onderneming georganiseerd te zijn, noch behoeft zij op regelmatige basis op de markt aanwezig te zijn. Het feit dat de vergoeding enkel kostendekkend is doet niet af aan dat deze kostenvergoeding een bezwarende titel is. Voorts overweegt het Hof dat de werkzaamheden die worden uitgevoerd onder wetenschappelijk onderzoek kunnen vallen, maar in ieder geval vallen onder de diensten genoemd in bijlage IIA, categorie 8 of 12.
Het Hof memoreert dat op grond van de rechtspraak er twee types overeenkomsten zijn die buiten de werkingsfeer van de aanbestedingsregels vallen. De eerste uitzondering betreft de quasi-in house situatie van het Teckal-arrest. De tweede uitzondering betreft de samenwerking tussen aanbestedende diensten die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust (het genoemde arrest van 9 juni 2009). Het Hof wijst er op dat wel voldaan dient te zijn aan alle criteria die opgenomen zijn in het arrest van 9 juni 2009. Deze criteria zijn: 1) bij de samenwerking zijn uitsluitend aanbestedende diensten betrokken; 2) er is geen particuliere inbreng; 3) geen enkele particuliere dienstverlener wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten; 4) de samenwerking wordt uitsluitend beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en 5) de samenwerking dient om de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op de deelnemende lichamen gezamenlijk rust.
Het Hof neemt vervolgens een voorschot op de beoordeling door de verwijzende rechter door op te merken dat de overeenkomst allerlei materiele aspecten omvat die voor een aanzienlijk of zelfs overwegend gedeelte algemene ingenieursdiensten betreffen en niet ‘sec’ wetenschappelijk onderzoek. Het Hof vervolgt dat het dan ook niet lijkt dat deze samenwerking is aangegaan ter verzekering van een taak van algemeen belang die gezamenlijk op ASL en de universiteit rust. Ook wijst het Hof er op dat de overeenkomst particuliere ondernemingen kan bevoordelen, omdat de universiteit het recht heeft om bij de opdracht hooggekwalificeerd extern personeel in te schakelen.