Archief van Blog:

Over Kluun, foto’s van Google Images, auteursrecht en de citaatexceptie

Afgelopen vrijdag, 22 maart 2013, was op Volkskrant.nl een artikel te lezen met de volgende kop:“Kluun zet site uit protest op zwart”.

Kluun, bekend van onder meer de bestseller Komt een vrouw bij de dokter, plaatste een brief voor zijn lezers op zijn website, waarop hij jarenlang columns plaatste over, zoals hij zelf zegt: “Zin en onzin over muziek, het nachtleven, televisie, voetbal, nieuws en al wat mij bezighoudt.” Daar zette Kluun vaak een foto bij, ‘geplukt’ van Google Images: “Bij een stukje over Sinterklaas zocht ik een foto van Sinterklaas, bij een stuk over Anouk een foto van Anouk, bij een verhaaltje over wintersport, een foto van een skipiste.”

Kluun verkeerde jarenlang in de veronderstelling dat dat gewoon mocht. Iedereen die een fragment uit zijn boeken wil gebruiken mag dat immers ook (gratis), dat valt onder het citaatrecht, aldus Kluun. Zelfs hele columns van Kluun zijn vrijelijk te gebruiken zolang er geen geld mee verdiend wordt. Kluun is enkele jaren geleden al gestopt met het plaatsen van foto’s bij zijn columns. Hij werd namelijk regelmatig geconfronteerd met sommaties van advocaten die namens de fotografen vergoedingen eisten voor gebruik van de foto’s. Nu wordt echter ook van hem geëist dat hij betaalt voor gebruik van foto’s bij de columns die hij jaren geleden al plaatste en die nog altijd op zijn website stonden. En dat is Kluun in het verkeerde keelgat geschoten, reden waarom hij zijn site kluun.nl op zwart heeft gezet. Terecht?

Veel mensen en bedrijven verkeren in de veronderstelling dat teksten en foto’s en andere plaatjes die op internet staan, gewoon vrijelijk gebruikt mogen worden. Aan auteursrecht wordt niet gedacht, laat staan aan het risico dat daarvoor op een zeker moment betaald moet gaan worden. Kluun schrijft dat er de laatste jaren steeds meer advocaten zijn die hun medewerkers het internet af laten struinen op zoek naar sites van bloggers die zonder toestemming foto’s gebruiken. Regelmatig wordt dat inderdaad door bepaalde bedrijven gedaan. Een bekend voorbeeld is het bedrijf Auxen, beter bekend onder de handelsnaam Cozzmoss dat optreedt namens diverse uitgeverijen en al vele bedrijven maar ook particulieren hoge boetes heeft opgelegd. Middels speciale software wordt betrekkelijk eenvoudig op internet nagegaan of er ergens zonder toestemming van de uitgeverij in kwestie krantenartikelen zijn geplaatst. Zo ja, dan wordt de beheerder van de website gesommeerd het betreffende artikel of de artikelen te verwijderen en wordt bovendien een fikse boete geëist voor het vermeende onrechtmatig gebruik van het artikel. Wordt er niet betaald, dan is een gang naar de rechter zo goed als onvermijdelijk. Mijn ervaring is echter dat dat voor de vermeende inbreukmaker wel de moeite kan lonen. De boetes die worden opgelegd zijn namelijk vaak veel te hoog, zeker als het gaat om het plaatsen van artikelen op hobbymatige sites, door eenmanszaken of door particulieren. Het Nederlandse rechtssysteem kent geen zogeheten punitieve boetes; alleen de daadwerkelijk geleden schade – meestal in de vorm van gemiste gebruiksvergoedingen – kan worden gevorderd. Toch worden de opgelegde boetes vaak zonder meer betaald uit angst voor een procedure en hoge advocaatkosten en gaan rechters soms zelfs mee in het opleggen van hogere boetes dan op basis van de wet strikt gezien mogelijk is. Zie bijvoorbeeld een recente uitspraak van het hof Arnhem.

In sommige gevallen is er een ‘escape’. Bijvoorbeeld als niet een heel artikel, maar slechts enkele zinnen worden overgenomen of een foto of afbeelding wordt gebruikt uitsluitend ter ondersteuning van de bijbehorende tekst. In dat geval kan er met inachtneming van enkele spelregels sprake zijn van de zogeheten citaatexceptie: een uitzondering op het auteursrecht (meestal ten onrechte aangeduid met ‘citaatrecht’, het is immers geen recht). Bronvermelding is in dat geval hoe dan ook vereist.

Voorzichtigheid is echter altijd geboden. Het plaatsen van foto’s bij columns valt lang niet altijd onder de citaatexceptie. En op internet geplaatste foto’s lijken vaak vrij van auteursrecht, maar schijn bedriegt. Bij foto’s van mensen kun je bovendien te maken krijgen met portretrecht. Zeker geportretteerden met een verzilverbare populariteit, zoals BN-ers, kunnen een (schade)vergoeding vorderen als je hun foto zonder toestemming gebruikt.

Al valt er veel voor te zeggen om niet klakkeloos een namens de rechthebbende zelf opgelegde boete te betalen, natuurlijk geldt: beter voorkomen dan genezen. Check altijd of er toestemming is voor het hergebruiken van teksten of foto’s. Soms staat dat letterlijk bij een artikel. En voor gebruik van foto’s of afbeeldingen geldt, pluk ze vooral niet zomaar van internet, maar zoek naar foto’s waar een (gratis) ‘creative commons’ licentie voor geldt, bijvoorbeeld via Flickr . En als je altijd aan de veilige kant wilt blijven: gebruik waar mogelijk eigen foto’s.

Wat gebeurt er met mijn meetgegevens?

Wat gebeurt er met mijn meetgegevens?

Zoals eerder bericht zie hier zijn meetgegevens uit de slimme meter aan te merken als persoonsgegevens. Dit betekent dat de meetgegevens onder de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) vallen. De energieleveranciers hebben een privacygedragscode voor de omgang met meetgegevens opgesteld zie hier en het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) keurde deze op 8 januari 2013 goed zie hier.

In een reeks blogberichten ga ik op deze Gedragscode in. In dit blogbericht ga ik in op de grondslagen en doeleinden voor het verwerken van meetgegevens.

Grondslagen voor verwerking persoonsgegevens

Om persoonsgegevens, dus ook meetgegevens, te kunnen verwerken is een “grondslag” nodig. Dat kan alleen maar op één of meer van zes in de Wbp (artikel 8) genoemde gronden.

Deze zijn kort gezegd:

a.⇥op grond van ondubbelzinnige toestemming,
b.⇥op grond van een overeenkomst met de betrokkene (dit is degene op wie de gegevens betrekking hebben),
c.⇥het is noodzakelijk om een wettelijke plicht te vervullen,
d.⇥als dat nodig is in verband met een “vitaal belang” van de betrokkene,
e.⇥door een bestuursorgaan (waarover helemaal onderaan nog een opmerking), of
f.⇥een gerechtvaardigd belang van degene die de gegevens verwerkt. Als uitgangspunt geldt dat deze laatste grond een restcategorie vormt voor de verzameling van persoonsgegevens.

Grondslag verwerking meetgegevens wetsgeschiedenis

Deze zes grondslagen zijn vrijwel één op één overgenomen in de Gedragscode. Dit riep bij mij meteen vragen op, want over de grondslag voor het verwerken van meetgegevens uit de slimme meter is veel gezegd tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel over de slimme meter, maar niet over de grondslagen onder b, d, e of f.

De indruk die ik uit de wetgeschiedenis kreeg was dat de meetgegevens door leveranciers mochten worden verwerkt op basis van een wettelijke plicht (sub c) in de zogenaamde “standaard situatie” en dat voor ander gebruik de ondubbelzinnig toestemming van de afnemer nodig was (sub a).

Maar dit is kennelijk niet het geval. Tenminste, blijkens de Gedragscode mag de verwerking van de meetgegevens op één van de zes genoemde grondslagen worden gebaseerd.
Het lijkt mij dat alleen de eerste verzameling (verwerking) van de meetgegevens moet zijn gebaseerd op de wettelijke plicht van het verzamelen van de gegevens in de “standaard situatie” – tenzij er ondubbelzinnige toestemming is gegeven. Voor het eventueel verder verwerken van de meetgegevens zou dan een andere grondslag kunnen gelden – ervan uitgaande dat dit verder verwerken niet in strijd is met het doel waarvoor de meetgegevens zijn verzameld.   

Doeleinden in de Gedragscode

Persoonsgegevens mogen alleen voor welbepaalde doeleinden worden gebruikt.

De Gedragscode schrijft voor dat de meetgegevens alleen voor de volgende doeleinden mogen worden verwerkt:

1.⇥het twee maandelijks verstrekken van inzicht in het energieverbruik,
2.⇥ten behoeve van facturatie, verhuizing en switchen van leverancier, oftewel: de “standaard situatie”;
3.⇥advies over energie besparen, efficientere teruglevering en variabele tarifering,
4.⇥het beantwoorden van vragen en verstrekken van inlichtingen over het verbruik, oftewel: “overige diensten”;
5.⇥marketing gerelateerde doeleinden;
6. interne beheersdoeleinden.

Verenigbare doeleinden?

De Wbp schrijft voor dat persoonsgevens niet verder mogen worden verwerkt op een manier die onverenigbaar is met het oorspronkelijke doel waarvoor ze zijn verzameld.

In de Gedragscode wordt gezegd dat de meetgegevens die in de standaard situatie worden verzameld ook gebruikt kunnen worden voor de “overige diensten” zoals energiebesparingsadviezen en advies over efficiente teruglevering, maar ook voor marketing doeleinden, waaronder marketing van diensten of producten van dochterondernemingen en (onder voorwaarden) voor interne beheersdoeleinden.

Ik vraag mij af dit in overeenstemming is met de opzet van de relevante artikelen in de Elektriciteitswet en Gaswet.

Door de minister is destijds uitdrukkelijk gezegd dat, bij het verzamelen van de gegevens:

“kan niet voorbij worden gegaan aan het belang van een zo helder mogelijke afbakening van het doel waarvoor persoonsgegevens verwerkt kunnen worden. Om die reden is samen met de sector nog eens kritisch gekeken naar de frequentie waarmee door de sector gegevens worden verzameld en verwerkt en is de afbakening, zoals beschreven in het wetsvoorstel marktmodel, geëxpliciteerd. In de eerste plaats wordt voorgesteld in de wet een expliciete verbinding te leggen tussen het verzamelen van persoonsgegevens en de beoogde doelen van de wetsvoorstellen marktmodel en energie efficiëntie (doelmatig netbeheer, juist factureren, snellere gegevensverwerking en inzicht geven in het energieverbruik).”

De laatste onderstreping geeft de “standaard situatie” weer: het oorspronkelijke doel van de gegevensverwerking. De geciteerde tekst lijkt gezien de expliciete verbinding met de taken van de leverancier tot gevolg te hebben dat de gegevens die in de standaard situatie worden verzameld niet zomaar voor andere doeleinden mogen worden gebruikt, zoals energiebesparingsadviezen, advies over efficiente teruglevering, voor het beantwoorden van vragen van afnemers, voor marketing doeleinden of interne beheersdoeleinden zoals in de Gedragscode wordt genoemd.

Maar de minister zegt later in het zelfde stuk:

“De leverancier of een derde partij kan de kleinverbruiker actief benaderen voor het geven van bijvoorbeeld energiebesparingsadviezen of andere diensten. Zo ligt in de lijn der verwachting dat er verschillende tariefpakketten aangeboden zullen worden aan de kleinverbruiker, die meer zijn toegesneden op het specifieke profiel van de betreffende kleinverbruiker.”

Het lijkt er dus op dat de wetgeschiedenis aanvaardt dat het verder verwerken van de meetgegevens voor het benaderen van de afnemer voor de door de Gedragscode genoemde “overige diensten” niet in strijd is met het oorspronkelijke doel, namelijk de gegevensverzameling in de standaard situatie.

Marketing doeleinden

Verder wijdt de Gedragscode een uitvoerige toelichting aan het gebruik van de meetgegevens voor marketing doeleinden, waaronder marketing van producten of diensten van dochtermaatschappijen. Het komt op mij over alsof de leveranciers hiermee publiekelijk proberen te rechtvaardigen dat ze de meetgegevens ook voor deze doeleinden mogen gebruiken.

Persoonlijk vind ik dit wat ver gaan. Dat de gegevens ook worden gebruikt voor energiebesparingsadviezen, advies over efficiente teruglevering, variabele tarifering en het beantwoorden van vragen van afnemers ligt nog enigszins in de lijn der verwachting, maar zeker gezien de wetgeschiedenis waarin uitgebreid aandacht is besteed aan de privacy van de afnemer van de slimme meter, vraag ik mij af of dit gebruik de toets kan doorstaan.

Interne beheersdoeleinden

Dit geldt des te meer voor het gebruiken van de meetgegevens voor “interne beheersdoeleinden”. De Gedragscode geeft als voorbeelden hiervan het optimaliseren van de bedrijfsvoering, het bepalen van in- en verkoopstrategieen, optimale inzet van resources en risicobeheer. Hoewel in de Gedragscode als uitgangspunt wordt genomen dat dit soort gebruik in principe niet is toegestaan, mag het wel als de leverancier kan aantonen als deze gegevens niet voor dat doel op geagegreerd niveau kunnen worden verwerkt. Ik ben bang dat dit de leveranciers erg veel interpretatie- en speelruimte zal geven. En naar mijn mening zal het gebruik van de meetgegevens voor deze doeleinden niets snel de verenigbaarheidstoest doorstaan.

Grondslagen

Voor de meeste doeleinden geeft de Gedragscode (althans, de toelichting) uitdrukkelijk de grondslagen:
1.⇥het twee maandelijks verstrekken van inzicht in het energieverbruik,
2.⇥ten behoeve van facturatie, verhuizing en switchen van leverancier, deze gegevens mogen blijken de Gedragscode op basis van een wettelijke plicht (sub c) en/of op basis van een overeenkomst (sub b) worden verwerkt. Volgens mij volgt uit de   wetsgeschiedenis dat alleen sub c kan zijn;
3. advies over energie bespraren, efficientere teruglevering en variablele tarifering;
4. het beantwoorden van vragen en verstrekken van inlichtingen over het verbruik, oftewel: “overige diensten”. Niet uitdrukkelijk wordt genoemd wat de grondslag is voor deze gegevensverwerking (zie daarover hierna meer);
5. marketing gerelateerde doeleinden met gegevens uit de standaard situatie; deze gegevens mogen worden verwerkt omdat dit blijkens de Gedragscode een gerechtvaardigd belang van de leverancier kan dienen (sub f);
6. marketing gerelateerde doeleinden met gegevens niet uit standaard situatie: dit mag alleen op basis van de ondubbelzinnige toestemming van de afnemer (sub a)
7. en interne beheersdoeleinden; dit mag kennelijk gebaseerd worden op één van de zes grondslagen maar is (dus) naar mijn mening in strijd met het oorspronkelijke doel waarvoor de meetgevens zijn verzameld en zou dus uberhaupt niet mogen gebeuren.

Verder wordt de ondubbelzinnige toestemming (sub a) in de Gedragscode terecht verplicht gesteld voor het verwerken van uurwaarden en kwartierwaarden. Dit geldt voor welk type doeleinden dan ook.

Grondslag gerechtvaardigd belang leverancier
De Gedragscode maakt niet expliciet wat de grondslag is voor de verwerking van de meetgegevens voor overige diensten maar ik vermoed dat dit sub f is, namelijk dat dit nodig is op basis van een gerechtvaardigd belang van de leverancier.

Als dat zo is, moet de leverancier nog de afweging maken of het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de afnemer, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, niet prevaleert. Ook moet de leverancier er dan rekening mee houden dat de afnemer zich tegen het verwerken van de persoonsgegevens voor deze doeleinden kan verzetten op grond van de Wbp.

Dit geldt ook voor het gebruik van de meetgegevens uit de standaard situatie voor marketing doeleinden (zie onder 5 hierboven) want de grondslag die hiervoor wordt genoemd is sub f.

De grondslag voor deze gegevensverwerking zou ook op basis van een overeenkomst (sub b) kunnen zijn.

Ondubbelzinnige toestemming intrekken, gegevensverwerking beëindigen
Er is tijdens de behandeling van het wetsvoorstel veel te doen geweest over de ondubbelzinnige toestemming voor het verwerken van uurwaarden en kwartierwaarden. Om de privacy van de afnemer beter te waarborgen, is in de Elekriciteitswet en Gaswet opgenomen dat de verwerking van deze waarden alleen kan geschieden op basis van ondubbelzinnige toestemming. Dit betekent dat de volgende tekst uit de toelichting in de Gedragscode:

“Ondubbelzinnige Toestemming kan te allen tijde worden ingetrokken. Na deze intrekking mag de Leverancier de Verwerking niet meer baseren op Ondubbelzinnige Toestemming. Als de Verwerking dan niet op een van de andere Verwerkingsgrondslagen (zie paragraaf 3.4 resp. artikel 8 Wbp) kan worden gebaseerd, moet deze Verwerking dus worden beëindigd,”

mij niet juist lijkt. Als de verplicht gestelde ondubbelzinnige toestemming voor uurwaarden en dagwaarden wordt ingetrokken, dan kan de verwerking van die meetgegevens naar mijn mening dan ook niet op een andere grondslag worden gebaseerd.

Verwerking meetgegevens door bestuursorgaan?

Dan tot slot een technisch detail. In de Gedragscode is ook de grondslag van artikel 8 wbp onder e één of één (of klakkeloos?) overgenomen:“de Verwerking van Persoonlijke Meetgegevens noodzakelijk is voor de goede vervulling van de publieke taak van een bestuursorgaan waaraan de Persoonlijke Meetgegevens worden Verstrekt.”

Maar deze grond heeft alleen betrekking op bestuursorganen die de persoonsgegevens zelf ontvangen. Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis, vermeld in de Wbp-naslag van het CBP zelf zie hier

“Verwerking uitbesteden aan niet-bestuursorgaan
De in onderdeel e gehanteerde terminologie sluit niet uit dat het bestuursorgaan de verwerking van de gegevens uitbesteedt aan een particuliere instelling. Deze instelling zal echter niet als verantwoordelijke mogen worden aangemerkt. De bepaling biedt geen grondslag voor de verzameling of de vastlegging van persoonsgegevens door een instantie die geen bestuursorgaan is. Dergelijke verwerkingen zullen bijvoorbeeld door artikel 8, onder c of f, moeten worden gerechtvaardigd. (MvT, II, nr. 3, blz. 85)”.

Ik kan mij in de huidige geprivatiseerde energiemarkt geen energieleverancier bedenken die is aan te merken als een publiek bestuursorgaan.

Nieuwe EEX-Verordening bevoegdheid en tenuitvoerlegging in grensoverschrijdende civiele zaken

Bij grensoverschrijdende burgerlijke- en handelszaken wordt sinds 2002 binnen de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken, de EEX-Verordening (Brussel 1) toegepast.
In dit verdrag zijn bepalingen opgenomen ten aanzien van de bevoegdheid van de rechter en erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen. Zie hier
In december 2012 werd door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie een gewijzigde EEX-verordening aangenomen, Verordening nr. 1215/2012, PbEU 2012 L351/1. Zie hier
Deze gewijzigde verordening is van toepassing op rechtsvorderingen die zijn ingesteld, authentieke akten die zijn verleden of geregistreerd en gerechtelijke schikkingen die zijn goedgekeurd of getroffen op of na 10 januari 2015.
De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de oude verordening zijn:
– afschaffing exequatur procedure
– nieuwe litispendentie regeling bij exclusieve forumkeuze
-⇥verruiming bevoegdheidsregels bij arbeidsovereenkomsten met werkgevers

Afschaffing exequatur procedure
Met de gewijzigde verordening komt de exequatur regeling te vervallen. Dit betekent dat buitenlandse vonnissen waarop de nieuwe verordening van toepassing is rechtstreeks en zonder verklaring van uitvoerbaarheid in een andere lidstaat ten uitvoer gelegd kunnen worden. De partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevorderd heeft wel de mogelijkheid om weigering van erkenning of tenuitvoerlegging van een vonnis te verzoeken als hij meent dat er een grond voor weigering van erkenning aanwezig is.
Tenuitvoerlegging wordt door de nieuwe regeling een stuk eenvoudiger. Voor de partij tegen wie een beslissing ten uitvoer gelegd wordt betekent dit echter dat deze zelf actie moet ondernemen om tenuitvoerlegging te voorkomen.

Nieuwe litispendentie regeling
Litispendentie is de situatie waarin gelijktijdig over dezelfde zaak/zaken een procedure wordt gevoerd in verschillende landen. In de huidige regeling moet de rechter waar een zaak als eerste aanhangig is gemaakt zich eerst uitlaten over zijn bevoegdheid voordat de rechter in het andere land hierover een beslissing mag nemen.
In zaken waarin door partijen bij overeenkomst een expliciete forumkeuze is gemaakt kan het voorkomen dat één van de partijen de zaak aanbrengt bij een rechter in een andere lidstaat dan is overeengekomen voordat de andere partij kans heeft gezien bij de rechter van keuze te dagvaarden. Dit wordt ook wel een torpedo procedure genoemd omdat het met regelmaat voorkomt dat partijen proberen om hiermee het proces te vertragen. De procedure bij de tussen partijen expliciet gekozen rechter kan immers pas aanvangen op het moment dat de andere rechter zich onbevoegd heeft verklaard. Dat kan soms jaren duren. Met de gewijzigde regeling zal de rechter van de andere lidstaat de zaak moeten aanhouden, ongeacht welke zaak het eerst is aangebracht, tot het gerecht van de exclusieve forumkeuze zich onbevoegd heeft verklaard.

Ruimere bevoegdheidsregels bij arbeidsovereenkomsten
In de huidige regeling geldt in algemene zin voor vorderingen tegen verweerders die geen woonplaats hebben in een lidstaat dat de verordening niet van toepassing is. In de nieuwe regeling geldt voor de werkgever die geen woonplaats heeft in een lidstaat dat hij toch kan worden opgeroepen voor het gerecht van een lidstaat. Dat kan bij de rechter van de staat waar de werknemer gewoonlijk werkt of waar vanuit hij werkt. Wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen. De mogelijkheden voor werknemers om een werkgever die gevestigd is buiten de EU binnen de EU te dagvaarden is hiermee vergroot.

Fabeltjes over intellectuele eigendom…

Èlke (startende) onderneming heeft ermee te maken: intellectuele eigendom (IE) – zoals auteursrecht, merken, handelsnamen et cetera. Het komt in de praktijk heel vaak voor dat bedrijven zich dat niet realiseren en zich niet of onvoldoende laten adviseren omtrent juiste en adequate bescherming, met alle gevolgen van dien. Er bestaan bovendien nogal wat misverstanden over IE-rechten en de bescherming daarvan, zoals de volgende fabeltjes:

Fabeltje: “met een KvK-registratie is mijn naam goed beschermd…”

Nee.

De inschrijving van een handelsnaam bij de KvK an sich biedt geen bescherming tegen bedrijven met dezelfde of een sterk gelijkende naam. Bij handelsnamen gaat het om het feitelijke gebruik dat in de praktijk van de naam wordt gemaakt. Daarmee wordt bescherming verkregen, zij het beperkt. Er kan alleen worden opgetreden tegen gebruik door derden van een gelijke(nde) handelsnaam indien verwarringsgevaar aanwezig is. Slechts indien de plaats van vestiging en de aard van beide ondernemingen overeenkomen, kan verwarringsgevaar zich voordoen. Als de handelsnaam (ook) als merk wordt geregistreerd, is de bescherming ruimer en beter en kan in veel meer gevallen worden opgetreden (in sommige gevallen bijvoorbeeld tegen gebruik van de naam door derden als domeinnaam of als AdWord).

Fabeltje: “breng 7 verschillen aan en een product maakt geen inbreuk…”

Nee.

Vaak wordt gedacht dat wanneer de vormgeving van een product, zoals bijvoorbeeld een tas, tafel, schoenen, jeans et cetera op 7 punten verschilt van die van een ander product, dat dan nooit inbreuk wordt gemaakt. Niemand weet waar dit fabeltje vandaan komt, maar er is niets van waar. In sommige gevallen kunnen zelfs vijftig verschillen te weinig zijn en wordt toch geoordeeld dat sprake is van inbreuk op auteursrechten of op modelrechten.

Is de Apple Store een merk

De meeste merken die worden aangevraagd betreffen woordmerken of logo’s. Bij uitzondering wordt een merkaanvrage gedaan voor verpakkingen of de vormgeving van producten of ander 3D-materiaal. Het probleem daarmee is namelijk dat vaak wordt geoordeeld dat dit 3D-materiaal niet onderscheidend is en daarmee niet geschikt als merk; bedrijven kunnen zich met de verpakking of vormgeving van hun producten vaak onvoldoende onderscheiden van hun concurrenten. Zo niet Apple.

Apple heeft tot drie keer toe getracht het Amerikaanse octrooi- en merkenbureau ervan te overtuigen dat het design en de lay-out van de Apple Stores onderscheidend is en als merk dient te worden ingeschreven.

De derde poging is geslaagd. Het in 2010 aangevraagde merk is in januari 2013 geregistreerd voor retail diensten met betrekking tot computers en gerelateerde producten. Bij de merkaanvrage is de volgende omschrijving gegeven:

“Color is not claimed as a feature of the mark. The mark consists of the design and layout of a retail store. The store features a clear glass storefront surrounded by a paneled facade consisting of large, rectangular horizontal panels over the top of the glass front, and two narrower panels stacked on either side of the storefront. Within the store, rectangular recessed lighting units traverse the length of the store’s ceiling. There are cantilevered shelves below recessed display spaces along the side walls, and rectangular tables arranged in a line in the middle of the store parallel to the walls and extending from the storefront to the back of the store. There is multi-tiered shelving along the side walls, and a oblong table with stools located at the back of the store, set below video screens flush mounted on the back wall. The walls, floors, lighting, and other fixtures appear in dotted lines and are not claimed as individual features of the mark; however, the placement of the various items are considered to be part of the overall mark.”

Deze omschrijving benoemt de onderscheidende kenmerken van de Apple Store en bepaalt de beschermingsomvang van het merk. Om aan te tonen dat de winkelinrichting van de Apple Stores onderscheidend is, heeft Apple onder meer een 122 pagina’s tellend consumentenonderzoek overgelegd.

Met deze merkregistratie kan Apple concurrenten tegengaan een zelfde look-and-feel in hun winkels te hanteren. Eenvoudig is dat echter niet: als Apples concurrenten een iets andere winkelinrichting hanteren, zal het voor Apple lastig zijn aan te tonen dat sprake is van merkinbreuk. En: een merkregistratie kan niet worden aangepast als er wijzigingen in het merk plaatsvinden. Als Apple de winkelinrichting dus aanpast, kan het zo zijn dat deze merkregistratie de lading niet meer dekt en zij opnieuw een merkaanvrage zal moeten indienen.

Bronnen: Nu.nl, Theverge.com, USPTO.gov

Drie interessante arresten over aanbestedingsrecht

HvJ 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11 (Econord/Varese)

Met het arrest van 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11 (Econord/Varese) heeft het Hof de Teckal-jurisprudentie verder verfijnd. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof kan aan het toezicht-criterium worden voldaan door het toezicht op een entiteit gezamenlijk met een aantal aanbestedende diensten uit te oefenen (Coditel). Ook een minderheidsaandeelhouder kan op deze wijze gezamenlijk toezicht uitoefenen op een entiteit (Sea). In dit arrest overweegt het Hof dat het uitgeoefende toezicht niet uitsluitend kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de meerderheidsaandeelhouder, omdat het begrip “gezamenlijk toezicht” anders zou worden uitgehold. Het Hof oordeelde daarom dat de verwijzende rechter diende vast te stellen of de betreffende aanbestedende diensten met hun deelneming en op basis van de gesloten aandeelhoudersovereenkomst effectief konden deelnemen aan het toezicht op de uitvoerende entiteit. In het antwoord op de gestelde prejudiciële vraag antwoordt het Hof vervolgens dat bij een gezamenlijke entiteit of het verwerven van een aandeel in een dergelijke entiteit wordt voldaan aan het toezicht-criterium wanneer alle authoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan (Engels: managing bodies. Frans: organes de direction).

HvJ 13 december 2012, C-465/11 (Forposta SA / Poczta Polska SA)

In het arrest van 13 december 2012, C-465/11 (Forposta SA / Poczta Polska SA) heeft het Hof geoordeeld over een Poolse wetswijziging uit 2011 op grond waarvan een negatieve past perfomance (eerdere ervaringen met de betreffende marktpartij) dwingend tot uitsluiting leidde.
Onder punt 25 tot en met 30 van de uitspraak geeft het Hof een stapsgewijze uitleg van de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 45 lid 2 onder d van de Richtlijn. Het Hof geeft aan dat het begrip “fout bij de beroepsuitoefening” méér omvat dan enkel het schenden van tuchtrechtelijke normen die worden vastgesteld door een tuchtcollege of een in kracht van gewijsde gegane rechtelijke beslissing. Een fout bij de beroepsuitoefening omvat elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktpartij. Bovendien kunnen aanbestedende diensten een fout bij de beroepsuitoefening vaststellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken: daar is dus geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis voor nodig. Ook de niet-nakoming door een marktpartij van zijn contractuele verplichtingen kan in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening, aldus het Hof.

HvJ 19 december 2012

In het arrest van 19 december 2012 gaat het Hof in op de uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht indien aanbestedende diensten een samenwerkingsverband aangaan. Deze uitzondering is gebaseerd op het arrest van 9 juni 2009, Commissie / Duitsland, C-480/06.
Aan de orde komen de begrippen ‘ondernemer’ en ‘bezwarende titel’. Het Hof overweegt onder verwijzing naar het Teckal-arrest, dat niet van belang is dat de opdrachtnemer een aanbestedende dienst is. Ook behoeft de opdrachtnemer geen winst na t e streven of als onderneming georganiseerd te zijn, noch behoeft zij op regelmatige basis op de markt aanwezig te zijn. Het feit dat de vergoeding enkel kostendekkend is doet niet af aan dat deze kostenvergoeding een bezwarende titel is. Voorts overweegt het Hof dat de werkzaamheden die worden uitgevoerd onder wetenschappelijk onderzoek kunnen vallen, maar in ieder geval vallen onder de diensten genoemd in bijlage IIA, categorie 8 of 12.
Het Hof memoreert dat op grond van de rechtspraak er twee types overeenkomsten zijn die buiten de werkingsfeer van de aanbestedingsregels vallen. De eerste uitzondering betreft de quasi-in house situatie van het Teckal-arrest. De tweede uitzondering betreft de samenwerking tussen aanbestedende diensten die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust (het genoemde arrest van 9 juni 2009). Het Hof wijst er op dat wel voldaan dient te zijn aan alle criteria die opgenomen zijn in het arrest van 9 juni 2009. Deze criteria zijn: 1) bij de samenwerking zijn uitsluitend aanbestedende diensten betrokken; 2) er is geen particuliere inbreng; 3) geen enkele particuliere dienstverlener wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten; 4) de samenwerking wordt uitsluitend beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en 5) de samenwerking dient om de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op de deelnemende lichamen gezamenlijk rust.
Het Hof neemt vervolgens een voorschot op de beoordeling door de verwijzende rechter door op te merken dat de overeenkomst allerlei materiele aspecten omvat die voor een aanzienlijk of zelfs overwegend gedeelte algemene ingenieursdiensten betreffen en niet ‘sec’ wetenschappelijk onderzoek. Het Hof vervolgt dat het dan ook niet lijkt dat deze samenwerking is aangegaan ter verzekering van een taak van algemeen belang die gezamenlijk op ASL en de universiteit rust. Ook wijst het Hof er op dat de overeenkomst particuliere ondernemingen kan bevoordelen, omdat de universiteit het recht heeft om bij de opdracht hooggekwalificeerd extern personeel in te schakelen.