Portretrecht: do’s en dont’s van gebruik van portretten in reclame

Steeds vaker worden bekende personen, maar ook ‘gewone mensen’ afgebeeld in reclamecampagnes en advertenties. Maar: adverteerders en reclamebureaus maken niet altijd (goede) afspraken over het gebruik van iemands portret. Of denken dat volstaan kan worden met gebruik van een lookalike. Dat kan kostbare gevolgen hebben. Dit zijn de do’s en dont’s voor het gebruik van portretten in reclame.

Wat is een ‘portret’? Een herkenbare weergave

Bij de term ‘portret’ zal meestal gedacht worden aan een foto, tekening of schilderij van iemands gezicht. Maar de term omvat in juridische zin veel meer. Het gaat om een herkenbare weergave van een persoon. Daaronder valt bijvoorbeeld:

  • een gezicht
  • een karikatuur
  • een (lichaams)houding
  • een silhouet
  • een lookalike

Zolang er maar een bepaalde persoon in te herkennen is.

Een voorbeeld van een silhouet/lookalike dat als portret wordt gezien, volgt uit een advertentie in de Telegraaf (rechts) van Yellow Bear (iLocal.nl). Dat is een concurrent van de Gouden Gids die een oproep doet om ‘De Gids de rug toe te keren’:

De Gouden Gids gebruikte voor haar advertenties Katja Schuurman (afbeelding links). De Gouden Gids had bezwaar tegen het gebruik van de lookalike door iLocal.nl, startte een rechtszaak vanwege inbreuk op het portretrecht van Katja Schuurman en kreeg gelijk: ‘De vrouw in de reclame-uitingen voor iLocal.nl … heeft hetzelfde kapsel en dezelfde haarkleur als [Katja] hetzelfde silhouet, postuur en houding en gelijksoortige hoge hakken. …. Er is derhalve sprake van een portret.’

Zelfs een bepaald stemgeluid kan onder het begrip ‘portret’ vallen en verboden worden.

Portretrecht in de Auteurswet: twee situaties

Het portretrecht is geregeld in de Auteurswet. Daarin staat welke rechten de persoon heeft waarvan een portret is gemaakt, de zogenoemde geportretteerde. En in de Auteurswet staat ook wie de eventuele auteursrechten heeft op het gemaakte portret, bijvoorbeeld als het gaat om een foto of schilderij. Dat is meestal de fotograaf respectievelijk de schilder.

Er zijn twee mogelijkheden: ofwel een portret is in opdracht gemaakt, of niet. Of er sprake is van een portret dat gemaakt is in opdracht, is van belang om te bepalen wie er wat mee mag doen.

Portret in opdracht

Hierbij gaat het om een portret dat in opdracht wordt gemaakt van de geportretteerde. Anderen dan de geportretteerde mogen het portret niet zonder zijn/haar toestemming gebruiken. Voor adverteerders en reclamebureaus is deze situatie over het algemeen niet snel van toepassing.

Portret niet in opdracht

Deze situatie is in de reclamewereld veel gebruikelijker: in een campagne wordt bijvoorbeeld een willekeurige portretfoto gebruikt. Soms met, soms zonder toestemming.

Als een portret niet in opdracht is gemaakt, kan het gebruik daarvan op twee manieren worden tegengegaan. In de eerste plaats door degene die de auteursrechten op het portret (zoals een foto) heeft. En daarnaast door de geportretteerde, op voorwaarde dat diegene daar een redelijk belang bij heeft.

Als adverteerder of reclamebureau moet je er dus altijd op bedacht zijn dat als je (zonder toestemming vooraf) een portret van iemand gebruikt, daartegen bezwaren kunnen bestaan; enerzijds bezwaar van de auteursrechthebbende (als het bijvoorbeeld gaat om een foto), anderzijds van degene van wie het portret is gebruikt: de geportretteerde. En dat kan verstrekkende, vooral financiële gevolgen hebben.

Bezwaar van de auteursrechthebbende

Degene die een portret maakt van iemand, zoals een foto, is in beginsel de auteursrechthebbende. -. Deze fotograaf bepaalt of een foto door anderen mag worden verspreid of gekopieerd. Als zo’n foto in een reclamecampagne wordt gebruikt, zonder dat de fotograaf daartoe toestemming heeft gegeven, kan die zich daartegen verzetten en onder meer schadevergoeding vragen. Bijvoorbeeld in de vorm van gemiste licentievergoedingen.

Daarnaast kan dus de geportretteerde bezwaar maken tegen gebruik van zijn/haar portret. Op voorwaarde dat diegene daar een redelijk belang bij heeft dat zwaarder weegt dan het belang dat het reclamebureau of de adverteerder heeft om het portret te gebruiken.

Redelijk belang om gebruik in reclame tegen te gaan

Bij beantwoording van de vraag of iemand een redelijk belang heeft om gebruik van zijn/haar portret tegen te gaan, zijn twee situaties te onderscheiden: 1. gaat het om ‘zomaar iemand’ of 2. gaat het om een bekende persoon?

1. Redelijk belang van ‘zomaar iemand’

Gebruik van een foto of afbeelding in advertenties van zomaar iemand – geen BN’er – kan niet altijd worden tegengegaan. Als bijvoorbeeld een foto wordt gebruikt van een straatbeeld waarop iemand (toevallig) afgebeeld staat, zal er geen redelijk belang zijn om zich tegen gebruik van zo’n foto te verzetten.

Anders kan dat worden als de foto wordt gebruikt in een bepaalde context waarmee degene op de foto niet geassocieerd wil worden. Dat was bijvoorbeeld het geval bij het artikel ‘Is Schiphol nog veilig?’ op de voorpagina van de Volkskrant, geïllustreerd  met een foto van een willekeurige persoon die niets met de (on)veiligheid op Schiphol te maken heeft. Geen reclamecampagne, maar de uitkomst – degene op de foto kan zich verzetten en krijgt schadevergoeding – zal hetzelfde zijn.

De rechter maakt altijd een afweging tussen de belangen die spelen: enerzijds het belang van de adverteerder op informatievrijheid en anderzijds het belang van de geportretteerde om zich te verzetten, bijvoorbeeld omdat zijn/haar portret gebruikt wordt op een commerciële en onwenselijke manier. Daarvan was sprake in de zaak ‘Discodanser’.

In 1997 krijgt een student 75 gulden om met ontbloot bovenlijf te dansen in voormalig discotheek de IT (Amsterdam). Daar wordt een foto van gemaakt die de eigenaar van de IT gebruikt voor een reclamefolder met het opschrift ‘Mooi bloot gezocht voor de Toplessparty’. Deze folder wordt ook in zijn geheel afgedrukt op de achterzijde van de Gay-krant, het grootste homo- en lesbienneblad van Europa. Voor de (hetero) student niet wenselijk. Hij wilde helemaal niet geassocieerd worden met de homobeweging. De student start een procedure en krijgt gelijk: het publiek zal er (ten onrechte) van uitgaan dat voor het gebruik van de foto toestemming is gegeven door die persoon.

Ook gewone mensen kunnen zich dus verzetten tegen gebruik van hun portret in reclame. Zij hebben alleen geen zogeheten ‘verzilverbare populariteit’ zodat de eventuele schadevergoeding die betaald moet worden door een adverteerder/reclamebureau vaak een stuk lager is dan bij bekende personen als BN’ers.

2. Redelijk belang van een BNér – verzilverbare populariteit

Voor een (internationaal of nationaal) bekend persoon is het eenvoudiger zich te verzetten tegen gebruik van diens portret in reclamecampagnes. Bekende personen hebben namelijk een ‘verzilverbare populariteit’. Dat betekent dat zij normaliter voor het gebruik van hun portret geld kunnen vragen (en krijgen).

De vraag die hierbij om de hoek komt kijken, is natuurlijk: wat is een redelijke vergoeding die betaald moet worden voor gebruik van een bekend persoon in reclamemateriaal? Meestal wordt daarbij gekeken naar de vergoeding die zo iemand normaal gesproken vraagt of kan vragen. Bekendere personen krijgen dan dus een hogere vergoeding dan minder bekende.

En hoe zit dat dan met lookalikes?

Een lookalike is strikt genomen geen portret van degene op wie de lookalike lijkt. Maar: de (bekende) persoon in kwestie die ermee is bedoeld, zal herkenbaar zijn en dus kan een lookalike vaak toch gelden als portret van die bekende persoon. Zie het hiervoor beschreven voorbeeld van Katja Schuurmans lookalike.

Dat was ook het geval in een zaak waarin een lookalike van Max Verstappen werd gebruikt voor een commercial van online supermarkt Picnic. Volgens Picnic een ludiek filmpje, maar dat kan het jonge bedrijf nog wel eens duur komen te staan.

https://blog.legaldutch.nl/wp-content/uploads/2017/10/max-verstappen-jumbo-picnic-1024x427.jpg
Still uit het gewraakte filmpje

Max Verstappen heeft een exclusief contract met supermarkt Jumbo en figureert in een Jumbo reclamecampagne. Picnic bedacht – vlak nadat het bedrijf gelanceerd was – een ludieke actie op social media en gebruikte daarbij een lookalike van Max Verstappen. Anders dan in de Jumbo-commercial waarin Max Verstappen de boodschappen razendsnel thuis bezorgt, doet de ‘Picnic Max Verstappen’ het ogenschijnlijk rustiger aan, maar bezorgt hij wel gratis thuis. Het management van Max Verstappen kan niet lachen om de commercial van Picnic en start een procedure. De rechter vindt dat Picnic de lookalike niet had mogen gebruiken. Het was duidelijk de bedoeling van Picnic om in de commercial het beeld van Max Verstappen op te roepen. Daar moet voor betaald worden. De vraag is alleen nog hoeveel schadevergoeding Picnic moet betalen. Max Verstappen heeft 350K geëist, maar of dat ook toegewezen wordt?

Dit niet vergeten als je juridische geschillen wil voorkomen

Als je als adverteerder of reclamebureau een portret van iemand wil gebruiken in een commercial of advertentie, vraag dan waar mogelijk vooraf toestemming. In de eerste plaats aan de eventuele auteursrechthebbende, zoals de fotograaf die de foto heeft gemaakt (beter nog: maak zelf een foto/afbeelding).

Daarnaast: als de geportretteerde zelf mogelijk een redelijk belang heeft om zich te verzetten tegen gebruik, vraag dan óók aan hem/haar toestemming. Betaal zo nodig een (kleine) vergoeding. Die vergoeding zal waarschijnlijk een stuk lager zijn dan de vergoeding die achteraf betaald moet worden. Gebruik daarnaast niet zomaar een lookalike van een BN’er. Ook lookalikes worden vaak gezien als portret van die BN’er en aangezien die een verzilverbare populariteit heeft, kan dat een kostbare grap zijn.

Wat als het toch mis gaat?

Als adverteerder kun je worden aangesproken op inbreuk op het portretrecht van iemand die zonder toestemming is afgebeeld in een campagne. In de eerste plaats wordt een verbod op de campagne gevorderd. Meestal is het kwaad dan echter al geschied: de campagne heeft (media)aandacht gekregen. Vaak wordt naast een verbod een rectificatie gevraagd zodat iedereen weet dat de adverteerder fout zat. En: schadevergoeding. Hoe hoog die vergoeding moet zijn, verschilt van geval tot geval. Als inbreuk is gemaakt op het portretrecht van een bekende persoon, kan die vergoeding aardig oplopen. Zo kreeg Louis van Gaal € 25.000 voor het gebruik van zijn portret (te weten: zijn houding op de bank bij een voetbalwedstrijd, zie afbeelding) in een advertentie zonder dat hij daar toestemming voor had gegeven. Hij had een bedrag van € 100.000 gevraagd.

Max Verstappen vraagt € 350.000 voor het gebruik van zijn lookalike in de Picnic-commercial. Naar alle waarschijnlijkheid zal dat bedrag wel naar beneden worden bijgesteld. De hoogte van de vergoeding zal onder andere afhangen van het bedrag dat hij bij Jumbo krijgt voor het exclusieve gebruik van zijn portret in de Jumbo-commercial. Dat Picnic moet betalen, staat wel vast. Dat is het risico voor elke adverteerder die zonder toestemming een portret gebruikt.

Dit artikel is eerder verschenen bij LegalDutch.

IP Update 2

The secret weapon of the Benelux trademark registration

Benelux trademark registrations have a huge advantage compared to other, f.i. EU registrations. The Benelux Convention on Intellectual Property (BCIP) provides for additional protection, namely against the use of signs other than as a trademark. As in most trademark law systems, a Benelux trademark owner is able to stop the use of (1) an identical sign for identical/similar goods and/or services, (2) a similar sign for identical/similar goods and/or services if a likelihood of confusion exists and (3) an identical/similar sign without due cause that takes unfair advantage of or is detrimental to the distinctive character or the repute of the trademark that enjoys a reputation in the Benelux territory. Benelux trademark owners are also able to stop the use of a sign ‘for purposes other than those of distinguishing the goods or services, where use of the sign without due cause would take unfair advantage of or be detrimental to the distinctive character or the repute of the trademark.’ In practice, this clause is mainly relied on in cases where the trademark owner tries to stop the use of a trade name (company name), a domain name or use in social media/on internet in general. Often with success. Companies that are on the verge of making a decision as to where to apply for a trademark registration should take this advantage into account.

The well-known and talented Dutch Formula 1 driver Max Verstappen earns serious amounts of money with racing. But there is an alternative financial source: his portrait.

GeenStijl vs. Playboy/Britt Dekker – wie wint er nu eigenlijk?

Is hyperlinken door GeenStijl naar foto’s die elders op internet stonden een openbaarmaking en daarmee inbreuk op auteursrecht? De rechtbank vond van wel (vonnis), het hof van niet (arrest 19 november 2013). Gelukkig.

In het najaar van 2011 kreeg GeenStijl een anonieme ‘linktip’. Daarbij werd verwezen naar een Australische site voor dataopslag (Filefactory.com) met een bestand waarop naaktfoto’s van Britt Dekker te zien waren. Die foto’s waren bestemd voor de Playboy, die nog moest verschijnen. In PowNews werd diezelfde dag gemeld dat de foto’s waren uitgelekt. Dat leidde tot het verzoek van Sanoma (uitgever van Playboy) de foto’s niet via GeenStijl (de site) te laten uitlekken. GeenStijl zou GeenStijl niet zijn als zij dat een dag later tóch deed: via een hyperlink kon de bezoeker de foto’s downloaden. Sommaties van Sanoma haalden niets uit, integendeel. Er verschenen nog meer hyperlinks op de site van GeenStijl, zowel geplaatst door GeenStijl zelf als haar ‘reaguurders’. Saillant detail is wel dat ook Britt Dekker zélf via Twitter een link plaatste naar een Mexicaanse site waarop de foto’s te vinden waren.

Een en ander leidde tot een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Het vonnis van de rechtbank leidde tot veel opschudding in onder meer journalistiek en juridisch Nederland. De rechtbank oordeelde namelijk:

“4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden.”

Oftewel: door het hyperlinken door GeenStijl naar een site die voor ‘het publiek’ niet toegankelijk of niet vindbaar zou zijn, werd een nieuw publiek bereikt. Omdat GeenStijl bovendien handelt vanuit winstoogmerk, is het aanbrengen van de hyperlink aan te merken als auteursrechtinbreuk.

GeenStijl ging in hoger beroep. Het hof Amsterdam oordeelde anders. Het hof achtte niet bewezen dat de inhoud van de opgeslagen bestanden op Filefactory.com onvindbaar en onbereikbaar waren voor het publiek. Die bestanden waren dus al openbaar gemaakt. Het aanbrengen door GeenStijl van de hyperlink betekent dus geen (nieuwe) openbaarmaking en dus geen auteursrechtinbreuk. Daar kan ik me volledig in vinden.

Maar daarmee zijn we er nog niet. Het hof vindt dat GeenStijl namelijk wél onrechtmatig heeft gehandeld. GeenStijl wist namelijk dat publicatie van de foto’s op Filefactory.com onrechtmatig was. Enerzijds omdat een anonieme tipgever haar op de link had gewezen maar vooral omdat Sanoma haar daarop had gewezen. GeenStijl handelt onrechtmatig door het geenstijlpubliek te faciliteren en te enthousiasmeren kennis te nemen van de foto’s op internet waardoor het portretrecht en de privacy van Britt Dekker en het auteursrecht van de fotograaf zijn geschonden, aldus het hof. GeenStijl zal de schade van Sanoma en Britt Dekker moeten vergoeden. Het hof merkt daarbij wel nog op dat het feit dat Britt Dekker ook zelf via Twitter een link naar de foto’s heeft verspreid, kan leiden tot een ‘eigenschuldverweer’.

Tja, en dan zijn we weer bij de eerste vraag: wie heeft er nu eigenlijk gewonnen? GeenStijl in juridische zin, maar Sanoma als het om de knaken gaat. GeenStijl claimt de overwinning in ieder geval (lees hier).