ESMA Practical Guide on notifications under the Transparency Directive: handle with care

On 31 July 2019 ESMA published a new version of its Practical Guide on national rules of notification of major holdings under the Transparency Directive in the jurisdictions of the European Economic Area (excluding Liechtenstein). This is a slightly revised version of the orginal version dating back to 2017. For a copy of the latest version see ESMA Practical Guide.

The Practical Guide sets out some important aspects on notification of major holdings per jurisdiction including national notification thresholds, manner of filing, trigger events and relevant deadlines. While this Practical Guide provides helpful support in getting into the details of the notification requirements throughout the EEA, it cannot be relied on as it does not provide for a comprehensive overview of all relevant rules and may even be incorrect at some points.

Missing information

Apart from the scope of the disclosure rules and exemptions that may apply, subjects that may not be easily caught by the Practical Guide, its conciseness should not be relied on when holding potentially notifiable holdings in Dutch listed companies or companies listed in the Netherlands. Three reasons why this is the case:

Firstly, the Practical Guide only covers long disclosures. Even though this is understandable considering the scope of the Transparency Directive, shareholders should take into account that apart from the rules from the EU Short Selling Regulation (236/2012) of 14 March 2012 on net short positions, the Dutch disclosure regime referred to in the Practical Guide also applies to gross short positions. Consequently, the thresholds mentioned trigger a similar obligation to notify in case of gross short positions.

Secondly, the Practical Guide does not include any information on calculation and attribution of holdings in case other instruments than simple shares are involved or in case third parties (also) hold instruments or votes. In our experience this is often the element that is particularly discussed when questioning whether an obligation to notify exists and if so, who shall be required to notify. Examples include direct versus indirect holdings, real versus potential holdings and holdings of third parties such as subsidiairies, contractual funds, parties acting in concert and proxyholders that may have to be considered when notifying.

Thirdly, the Practical Guide indicates that intraday netting is permitted but does not discuss other common techniques or transactions such as securities lending, repos and total return equity swaps. All of these may trigger an obligation to notify.

Incorrect information

Apart from the above, certain information included in the Practical Guide is even incorrect. This is particularly true in respect of the deadline for notifying major holdings. According to the Practical Guide this has to take place “without delay”, which is correct. However, the explanation of the meaning of “without delay” in the Practical Guide is incorrect as it sets out that this shall be no later than six (6) trading days following the trigger event. This is not in line with the explanation given by the Dutch regulator (the AFM) in its Guideline for Shareholders (see AFM Guideline). The AFM explains hat the time between the trigger event and the notification shall be as short as possible. In addition, the AFM expects a shareholder that holds a critical holding (a holding that may trigger notification because of further transactions) to closely monitor the holding. Even though there is no formal legal deadline other than the “without delay” requirement and the actual deadline may depend on the circumstances of the matter, we generally advise clients that notification shall be made within two (2) trading days following the trigger event.

Apart from the above, the AFM indicates that passive crossings must be notified within four (4) business days following amendment of the details of the issued capital and outstanding votes of the company in the register kept by the AFM.

As a result, a deadline of six trading days following the trigger event as suggested by the Practical Guide may be too long for both active and passive crossings and may put a shareholder obliged to notify, at risk of being fined by the AFM for late notification.

Kredietunies: een nieuwe lente, een nieuw geluid

Enige tijd geleden blogde ik over de (moeizame) kredietverlening aan het MKB. Recent is een initiatiefwetsvoorstel aangenomen dat kredietverlening door zogenaamde kredietunies mogelijk maakt. De wet toezicht kredietunies (ofwel WTKU) is begin dit jaar door het parlement aangenomen. Er was amper politieke weerstand tegen het wetsvoorstel, wat vrij uitzonderlijk is. Overigens zal het nog wel even duren voordat de WTKU in werking treedt. Kort gezegd dient de wet namelijk nog door de Europese Commissie te worden goedgekeurd.

Wat is een kredietunie? 

In essentie is een kredietunie een coöperatie (een soort vereniging met winstoogmerk) die optreedt als bank voor en door haar leden, doorgaans bedrijven in een bepaalde regio of branche. De kredietunie trekt dus geld aan bij haar leden, en zet dat geld ook weer bij haar leden uit. 

Het idee achter de WTKU is dat MKB-ondernemers soms geen bankfinanciering kunnen krijgen. Daarnaast zullen ondernemers uit eenzelfde branche (of van eenzelfde branchevereniging, zoals de BOVAG) elkaar over en weer willen helpen. Omdat men elkaar goed kent zal er bovendien sprake zijn van onderlinge (sociale) controle. Dat zou ervoor moeten zorgen dat er weinig ‘slechte’ leningen worden verstrekt. In sommige landen (o.a. het V.K. en de V.S.) zijn kredietunies een bekend verschijnsel.

Strekking wetsvoorstel

Omdat kredietunies een soort banken zijn, zouden zij zonder de WTKU een bankvergunning nodig hebben. De vergunningseisen voor banken zijn erg streng en vormen voor kredietunies dus een onneembare hobbel. De WTKU voorziet in een vrijstellingsregeling voor ‘kleine’ kredietunies (maximaal balanstotaal van EUR 10 miljoen), en voor een verlicht vergunningsregime voor grotere kredietunies (maximaal balanstotaal van EUR 100 miljoen, maximaal 25.000 leden). Deze grensbedragen zijn overigens nog niet vastgesteld in de WTKU. Wel zijn de hier genoemde getallen als ‘voornemens’ genoemd tijdens de parlementaire behandeling van de WTKU.

Voor – en nadelen van de WTKU

Het is goed nieuws dat de WTKU de deur opent naar meer financieringsmogelijkheden voor het MKB. Er zijn in Nederland al diverse initiatieven om kredietunies op te zetten. Tegelijk is het geen wondermiddel: naar verwachting zullen banken de hoofdmoot van de MKB-financiering blijven verzorgen. 

De WTKU zal niet leiden tot ‘systeemrisico’s’: kredietunies zullen in tegenstelling tot banken niet zo groot kunnen worden dat zij, als zij failliet gaan, het hele financiële stelsel in gevaar brengen. Wel zie ik risico’s voor de ondernemers die via kredietunies geld uitlenen. Die risico’s zullen kleiner zijn als men de structuur goed begrijpt en men de geldnemers (collega-ondernemers) goed kent. Het helpt ook als de risico’s van de leningen over alle leden van de kredietunie worden gespreid. Toch dienen ondernemers zich te realiseren dat hun geld soms voor langere tijd uitgeleend zal zijn en dat de geldnemer(s) failliet kunnen gaan. Het is geen goudgerande investering, eerder een manier om solidair te zijn met collega-ondernemers en minder afhankelijk te zijn van banken.

Kredietunies kunnen voor MKB-ondernemers een welkome aanvullende financieringsmogelijkheid vormen. Tegelijk zijn zij voor de deelnemers niet zonder risico’s. De tijd zal leren of kredietunies ook in Nederland een succes worden.

Geothermie: warm aanbevolen!

Energie is een ‘hot topic’. De laatste jaren is er veel aandacht voor energiebesparing en verduurzaming. De recente aardbevingen in Groningen leiden tot rechtszaken en politieke aandacht. We worden met onze neus op het feit gedrukt dat het Nederlandse aardgas een eindige energiebron is.

Beleidsmatig was er al enige tijd aandacht voor energiebesparing en verduurzaming. In Nederland dient als onderdeel van het ‘energieakkoord’ in 2020 14% van de energie duurzaam opgewekt te worden. Het halen van die doelstelling lijkt overigens heel lastig te worden. Duurzame energie komt in vele gedaanten, zoals windenergie, waterkracht en energie uit biomassa. Ook is er toenemende aandacht voor warmte. Op 2 april jl. stuurde Minister Kamp van Economische Zaken zijn ‘Warmtevisie’  naar de Tweede Kamer. Hierin wordt aandacht besteed aan de bouw van warmtenetten, het gebruik van industriële restwarmte, en aardwarmte.

Wat is geothermie?

Geothermie (ofwel aardwarmte) is een relatief onbekende energiebron. De binnenzijde van de aarde is zeer warm: de aardkern (ongeveer 6000 kilometer diep) is ongeveer 6000 graden warm. Hoewel lokale omstandigheden verschillen, is de grond in Nederland op 2 kilometer diepte op veel plaatsen al zo’n 90 graden warm. Ga je dieper, dan wordt het nog warmer: op 7 kilometer diepte bedraagt de temperatuur vaak al 250 graden. Die warmte kan als energiebron gebruikt worden door twee putten te boren die op enige afstand van elkaar uitkomen in een waterdoorlatende aardlaag (een doublet). Via de ene put pomp je koud water naar beneden, en via de andere put pomp je warm water omhoog. Dit warme water is ideale warmtebron voor kassen (zoals in het Westland), woningen en kantoren. De warmtebron kan tientallen jaren functioneren, de boortechniek is op zichzelf ‘bewezen techniek’, en de Nederlandse ondergrond is, mede door jarenlange olie- en gaswinning, vrij gedetailleerd in kaart gebracht. Bovendien zijn aardwarmte-installaties in tegenstelling tot windmolens nauwelijks zichtbaar in het landschap, omdat ze zich bijna geheel ondergronds bevinden.

Waarom wordt geothermie dan niet vaker toegepast?

Hiervoor zijn verschillende oorzaken. In de eerste plaats is geothermie een relatief nieuwe energiebron. Voor financiers (banken) geldt vaak: onbekend maakt onbemind. Dat is ook wel begrijpelijk: omdat de wet van de grote getallen nog niet geldt, zijn de risico’s niet zo goed in te schatten. In de tweede plaats is de omvang een aardwarmteproject relatief gering. Hoewel er miljoenen mee gemoeid zijn, is dat vergeleken met de bouw van bijvoorbeeld een gas-of kolengestookte energiecentrale een kleine investering. Dat betekent dat de transactiekosten (de kosten voor het opzetten van het project, inclusief bijbehorende contracten) over een relatief kleine investering dienen te worden terugverdiend. In de derde plaats worden bij aardwarmteprojecten bijna alle kosten bij aanvang van het project gemaakt. De hele investering dient dus te worden voorgefinancierd. Als er sprake is van een ‘misboring’ (een situatie waarin het doublet geen warmte produceert) zijn bijna alle kosten gemaakt, maar is de opbrengst nul. In de vierde plaats is een geothermieproject sterk afhankelijk van de initiatiefnemers ervan, bijvoorbeeld een groep glastuinbouwers. Die afhankelijkheid geldt zowel voor de financiering van het project als voor de afname van de warmte. Omdat warmte in tegenstelling tot bijvoorbeeld elektriciteit niet aan een landelijk net geleverd kan worden, moeten de initiatiefnemers de warmteafname doorgaans garanderen. Deze verplichting, in combinatie met de hoge aanvangsinvestering, trekken vaak een zware financiële wissel op de initiatiefnemers. Daar komt bij dat glastuinbouwers (vaak de initiatiefnemers van aardwarmteprojecten) niet altijd beschikken over voldoende financiële armslag om grote investeringen te doen.

Steun voor geothermie

De politiek is bekend met een deel van factoren die aan de populariteit van geothermie in de weg staan. In de ‘Warmtevisie’ komen diverse stimuleringsmaatregelen voor aardwarmte aan de orde.

Zo is de overheid onder omstandigheden bereid het grootste projectrisico (namelijk dat van een misboring) af te dekken. Daarvoor de garantieregeling RNES Aardwarmte ingevoerd. Naar mijn mening is dit een zinnige regeling, omdat hij een groot en praktisch onverzekerbaar risico kan ondervangen. Tegelijk kost de regeling de overheid (en dus de belastingbetaler) alleen geld als een project onverhoopt (veel) minder warmte produceert dan verwacht. Ook op andere terreinen springt de overheid bij. Zo zijn naast de garantieregeling RNES Aardwarmte diverse nationale en lokale subsidieregelingen van toepassing op aardwarmteprojecten.

Uit de Warmtevisie blijkt dat de overheid ook bereid is een proefboring naar ‘diepe aardwarmte’ (4 kilometer diepte) grotendeels te bekostigen, en dat de overheid een actieve rol wil spelen bij het opzetten van grotere en/of geschakelde warmtenetten, wat moet leiden tot een markt voor aardwarmte. Producenten van warmte zijn dan niet meer gedwongen de warmte in de directe nabijheid van de warmtebron af te zetten. Ook lokale overheden zijn vaak enthousiast over dit soort initiatieven. Een goed voorbeeld is de Zuid-Hollandse warmterotonde, waarbinnen overheden en marktpartijen gezamenlijk de mogelijkheden voor een regionaal warmtenet verkennen.

Ook binnen de private sector wordt er gewerkt aan de verbetering van de financierbaarheid van aardwarmteprojecten, onder meer door binnen de bankensector kennis te ontwikkelen en te delen. Ook praten financiële partijen mee over het verbeteren van bestaande subsidie- en garantieregelingen, en denken zij na over de mogelijkheid om risico’s te spreiden. Hierbij kan worden gedacht aan het bundelen van meerdere projecten in één financiering, waardoor de risico’s gespreid worden en er dus geen sprake meer is van een ‘total loss’ als er bij één project sprake is van een misboring.

Aardwarmte is duurzaam, efficiënt, heeft weinig effecten op het landschap, en verdient dus meer bekendheid en toepassing. De recente publieke én private initiatieven lijken de weg vrij te maken voor een groei van het aantal aardwarmteprojecten.