Arbitrage

Arbitrage kan een tijdrovende en dure manier zijn om een geschil te laten beslechten. Of de arbitrale procedure lang duurt is mede afhankelijk van de personen die als arbiter optreden. Partijen dienen hier bij hun keuze van arbiters rekening mee te houden. Ook de keuze van de (juridische) plaats van arbitrage is van groot belang voor de effectiviteit van de procedure.

In arbitrages worden in het algemeen hogere kostenveroordelingen uitgesproken dan in overheidsrechtspraak. Voor een winnende partij kan dat uiteraard sterk kostendrukkend werken. De verliezende partij moet echter rekening houden met forse extra kosten.

De meeste arbitragezaken worden geadministreerd door arbitrage-instituten, zoals het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), het International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC) of één van de vele gespecialiseerde of op bepaalde marktsegmenten gerichte arbitrage-instituten. Hieronder treft u een websiteoverzicht aan van een aantal arbitrage-instituten.

Partijen zijn – binnen de grenzen van de wet – vrij de arbitrage naar eigen wens in te richten. In veruit de meeste gevallen stellen de partijen niet zelf alle procedureregels op, maar verwijzen ze naar het arbitragereglement. Afwijkingen van dat reglement zijn in beginsel toegestaan.

De twee partijen bepalen zelf de juridische plaats van arbitrage, en anders doet het scheidsgerecht dit. Die plaats staat los van de feitelijke plaats waar de zitting wordt gehouden, en is beslissend voor de vraag welke arbitragewet van toepassing is. Ligt de plaats van arbitrage in Nederland , dan is de Nederlandse arbitragewet (artikel 1020-1073 Rv) van toepassing. Met name in internationale arbitrages worden, naast het arbitragereglement en de toepasselijke arbitragewet, wel specifieke internationale regelingen toegepast, zoals de IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration en de IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. Zie daarover: www.ibanet.org.

Een bijzondere tak van arbitrage vormt de internationale investeringsarbitrage.

De arbitragepartners van Legaltree voeren arbitrageprocedures in binnen- en buitenland, alsook arbitrage-gerelateerde procedures bij de overheidsrechter, zoals procedures inzake de tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen, de vernietiging van arbitrale vonnissen, wraking van arbiters et cetera. Zij treden ook op als arbiter of als secretaris van scheidsgerechten.

Tegenwoordig zijn veel van de conflicten internationaal van aard. Daarbij rijzen vrijwel altijd de volgende vragen:

• Bij welke rechter of arbiter kunt u terecht voor dit conflict?
• Welk recht moet deze rechter of arbiter toepassen op het conflict?
• Hoe zorgt u ervoor dat de uitspraak meer is dan een papieren tijger – hoe krijgt u na uw gelijk ook daadwerkelijk uw geld, uw goederen of uw diensten?

Legaltree heeft zich in het bijzonder toegelegd op het beantwoorden van en procederen over deze vragen.
Legaltree heeft zeer uitgebreide ervaring met arbitrage. Wij kunnen uw onderneming efficiënt en doeltreffend bijstaan, zo nodig door het vormen van een team van advocaten met verschillende specialisaties. U bent verzekerd van de beste resultaten als onze advocaten in een vroeg stadium van een (potentieel) geschil worden ingeschakeld. We zijn dan nog in staat uw zaak de juiste kant op te sturen. Tijdig de juiste tactische keuzes maken of creëren vergroot de kans op het voorkomen of winnen van een procedure sterk.

• International Chamber of Commerce (ICC)
• London Court of International Arbitration (LCIA)
• Nederlands Arbitrage Instituut (NAI)
• Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA)
• Raad van Arbitrage voor de Metaalnijverheid en –Handel
• Stockholm Chamber of Commerce (SCC)
• Swiss Chambers’ Arbitration Institution
• UNUM (voorheen TAMARA)
• WIPO

De meeste Nederlandse BITs zijn van toepassing op investeringen die zijn gedaan in de vorm van ‘any kind of asset’. De reikwijdte van een BIT is in dat opzicht dus vaak bijzonder ruim. Meestal vallen in elk geval onder het bereik van beschermde investeringen: aandelen, roerende en onroerende zaken, leningen, IE-rechten, concessies en vergunningen. De vorm waarin een investering haar beslag heeft gekregen is dan ook zelden een obstakel voor het toekennen van bescherming aan de investering onder een BIT.

Beschermd worden investeerders uit de verdragsluitende staat, die hebben geïnvesteerd in de andere verdragsluitende staat. In het kader van, bijvoorbeeld, het BIT tussen Nederland en China, kunnen Chinese investeerders bescherming genieten tegen handelingen van de Nederlandse staat en kunnen Nederlandse investeerders bescherming genieten tegen handelingen van de Chinese staat.

Ook indirecte investeringen kunnen beschermd zijn, afhankelijk van de bewoordingen van het relevante BIT. Zo zal ook een investering in China door een Luxemburgse dochtervennootschap van een Nederlandse N.V. in beginsel bescherming genieten onder het Nederlands-Chinese BIT. Wel staat de bescherming op grond van “handig” gestructureerde investeringen tegenwoordig ter discussie; in sommige BITs wordt alleen bescherming verstrekt als de vennootschap werkelijke bedrijfsactiviteiten verricht in het thuisland.

Beschermde investeringen zijn beschermd tegen alle handelingen en al het nalaten van enig orgaan van de gaststaat, dat in strijd is met de beschermingsbepalingen van het verdrag. Ook dit is dus een zeer breed bereik. Voorbeelden van situaties die zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de gaststaat zijn:

• De gemeenteraad trekt, na protest van omwonenden, een aan de investeerder verleende vergunning in.
• Een deelstaat of provincie weigert een met de investeerder gesloten contract na te komen.
• Een minister weigert op ondeugdelijke gronden een vergunning te verlenen die noodzakelijk is voor het uitvoeren van een eerder door de overheid goedgekeurde investering.
• De centrale bank weigert op te treden tegen handelingen van derden die op ongeoorloofde wijze schade toebrengen aan de investering van de investeerder.
• Het parlement neemt een wet aan die strengere voorwaarden stelt aan het investeren in een bepaalde sector, zulks in weerwil van eerdere toezeggingen.
• Soldaten plunderen een fabriek van een investeerder.
• Een ambtenaar trekt op ondeugdelijke gronden een tijdelijke verblijfsvergunning in van de directeur/enig aandeelhouder van een investeringsvehikel.

Een arbitrageprocedure op grond van een BIT kan zeer kostbaar zijn. Het gaat vaak om aanzienlijke belangen; niet alleen voor de investeerder maar ook voor de gaststaat. De gaststaat heeft niet alleen geld, maar ook een reputatie te verliezen, en zal alle registers willen opentrekken om te voorkomen dat een vordering van een investeerder wordt toegewezen.

Anderzijds kunnen de kosten aanzienlijk worden beperkt door de keuze van het behandelend advocatenkantoor en de behandelend arbiters. Bovendien is het niet ongewoon dat een schikking met de gaststaat bereikt kan worden zodra de investeerder de gaststaat een investeringsarbitrage in het vooruitzicht stelt.

De precieze procedure hangt (opnieuw) af van de bewoordingen van het toepasselijke BIT. Grofweg zal de procedure als volgt zijn:

De investeerder stuurt de gaststaat een brief, waarin wordt aangekondigd dat een arbitrale procedure aanhangig gemaakt zal worden en waarin de investeerder de arbiter van zijn keuze benoemt. De gaststaat zal vervolgens eveneens een arbiter mogen benoemen, waarna de twee benoemde arbiters gezamenlijk een derde arbiter kiezen. Indien de gaststaat nalaat een arbiter te benoemen bevat het BIT vaak een regeling op grond waarvan een derde die arbiter mag benoemen, zodat de gaststaat niet kan verhinderen dat de arbitrage van start gaat.

Het scheidsgerecht zal partijen in de gelegenheid stellen het geschil kort uiteen te zetten, waarna de verdere procedure in samenspraak met partijen zal worden vastgesteld. Beide partijen mogen processtukken indienen, waarna een zitting zal worden gehouden. Na afloop van de zitting, en mogelijk na het indienen van aanvullende processtukken, zal het scheidsgerecht vonnis wijzen.

Het arbitraal vonnis is, op grond van met name twee verdragen (het Verdrag van New York en/of het ICSID Verdrag), in veruit de meeste landen goed ten uitvoer te leggen. Daarvoor is wel nodig dat de investeerder vermogensbestanddelen van de gaststaat vindt, waarop het vonnis kan worden geëxecuteerd. In bepaalde landen, waaronder in Nederland, zal het leggen van beslag onder derden uitkomst kunnen bieden.

De verschillende lidstaten van de Europese Unie hebben onderling vele bilaterale investeringsverdragen gesloten. Het Europese Hof van Justitie heeft in 2018 echter geoordeeld dat die verdragen (en in het bijzonder de mogelijkheid om op grond van die intra-EU verdragen een geschil aan arbiters voor te leggen) in strijd zijn met Europees recht. Deze uitspraak maakt het een stuk lastiger en onzekerder om een beroep te doen op een investeringsverdrag dat is gesloten tussen twee lidstaten van de Europese Unie. Zie over de gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie: artikel Beschouwingen naar aanleiding van het Achmea-arrest van het Hof van Justitie EU. In vervolg op de uitspraak uit 2018 worden intra-EU verdragen beëindigd.

Bij het plannen van grensoverschrijdende investeringen wordt vaak gedacht aan de meest gunstige fiscale route. In aanvulling daarop zou de investeerder ook moeten kijken naar de meest gunstige BIT-route. Dat betekent dat de investeerder moet controleren of er een BIT van toepassing is in de relatie tussen zijn thuisland en de beoogde gaststaat. Een indicatieve bron voor het antwoord op die vraag is te vinden op http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA.

Indien geen BIT is gesloten tussen de thuisstaat van de investeerder en het land waarin de beoogde investering zal plaatsvinden, kan bekeken worden of de investering via een derde land kan worden gestructureerd, waardoor mogelijk alsnog investeringsbescherming kan worden verkregen. Immers, zoals gezegd kunnen onder omstandigheden ook indirecte investeringen bescherming genieten. Zo zal een Nederlandse investeerder die in Italië activiteiten wil ontplooien (tussen Nederland en Italië is geen BIT gesloten), kunnen overwegen de investering te structureren via een dochtervennootschap in Hong Kong. Op die manier kan de investering van de Nederlandse investeerder, op grond van het BIT tussen Italië en Hong Kong, alsnog (indirect) bescherming genieten indien er ter zake van die investering een geschil ontstaat met de Italiaanse overheid.

In dit kader is het belang op te merken dat nationale investeringen buiten het bereik van BIT-bescherming vallen. Niettemin kan de investeerder ook bij de planning van investeringen in het eigen land trachten alsnog BIT-bescherming te krijgen, bijvoorbeeld door de investering via een dochtervennootschap in het buitenland te structureren. Of dit zal werken hangt onder meer af van de precieze tekst van het toepasselijke BIT.

Tot slot: indien de investeerder in het buitenland investeert en in dat kader een overeenkomst sluit met de gaststaat, dan staat een (gebruikelijke) exclusieve jurisdictieclausule in dat contract (inhoudende dat alle geschillen tussen de investeerder en de gaststaat uit hoofde van de overeenkomst uitsluitend zullen worden voorgelegd aan de nationale rechters van de gaststaat) een BIT-procedure niet in de weg.