Internationale investeringsarbitrage
In de internationale handel en bij buitenlandse investeringen wordt een ondernemer regelmatig geconfronteerd met problemen die worden veroorzaakt – of niet tijdig worden opgelost – door een buitenlandse overheid. Zo kan een toegezegde vergunning uitblijven, kunnen belastingen of leges zomaar worden verhoogd, kunnen verleende concessies wegens publiek protest worden ingetrokken of kunnen eigendommen van de investeerder worden onteigend zonder reële vergoeding.
In veel landen kunnen dergelijke conflicten met de overheid worden aangekaart bij de lokale overheidsrechter. In een aantal landen biedt die route geen aantrekkelijk perspectief, omdat er geen sprake is van een efficiënt werkende, onafhankelijke en/of onpartijdige rechtsprekende macht. In zulke gevallen kan internationale investeringsarbitrage uitkomst bieden. De kansen van de investeerder op effectieve rechtsbescherming zijn groter als hij voorafgaand aan het doen van zijn investering rekening heeft gehouden met de mogelijkheden die internationale investeringsarbitrage biedt. Hieraan wordt echter niet altijd (voldoende) aandacht besteed.
Wat is internationale investeringsarbitrage?
Internationale investeringsarbitrage is gebaseerd op verdragen; met name bilaterale investeringsverdragen (Bilateral Investment Treaties: ‘BITs’). Nederland heeft met meer dan 100 landen een BIT gesloten. Wereldwijd bestaat een netwerk van meer dan 3.000 BITs. Grosso modo behelzen de meeste BITs dezelfde wijze van investeringsbescherming. De twee landen die het BIT hebben gesloten, zeggen elkaar toe dat zij investeringen uit het andere land eerlijk en redelijk zullen behandelen.
De meeste BITs bevatten een beding op grond waarvan een investeerder uit de ene verdragsluitende staat een vordering tegen de andere verdragsluitende staat aan arbiters kan voorleggen. De investeerder is dan dus niet gebonden aan een gang naar de rechterlijke macht van de buitenlandse staat waarin hij heeft geïnvesteerd. In plaats daarvan kan hij het geschil voorleggen aan onafhankelijke en onpartijdige arbiters. De uitspraak van die arbiters is bindend en kan (vrijwel) wereldwijd ten uitvoer worden gelegd, mits er vermogensbestanddelen van de betreffende staat gelokaliseerd kunnen worden. Op deze manier wordt voorkomen dat de gaststaat op enigerlei wijze belemmert dat een geschil tussen de gaststaat van de investering en de investeerder niet, of niet onpartijdig, wordt beslecht. Met name in ‘dubieuze’ landen biedt dit een belangrijke bescherming voor investeerders. Maar ook in landen met een goede reputatie kan internationale investeringsarbitrage de investeerder goede diensten bewijzen.
Hieronder wordt in algemene zin uiteengezet welke soorten investeringen zijn beschermd en hoe internationale investeringsarbitrage in zijn werk gaat. Deze uitleg is gebaseerd op de bescherming die BITs in het algemeen geven. Het is echter van groot belang om na te gaan of in een concrete situatie een BIT van toepassing is, en zo ja, welke specifieke bepalingen dat verdrag kent. Hoewel de ongeveer 3.000 BITs grosso modo vergelijkbare bepalingen kennen, kunnen verschillen in de tekst van het verdrag van groot belang zijn voor de mate van bescherming van de investeerder.
Welke soort investeringen zijn beschermd?
De meeste Nederlandse BITs zijn van toepassing op investeringen die zijn gedaan in de vorm van ‘any kind of asset’. De reikwijdte van een BIT is in dat opzicht dus vaak bijzonder ruim. Meestal vallen in elk geval onder het bereik van beschermde investeringen: aandelen, roerende en onroerende zaken, leningen, IE-rechten, concessies en vergunningen. De vorm waarin een investering haar beslag heeft gekregen is dan ook zelden een obstakel voor het toekennen van bescherming aan de investering onder een BIT.
Welke investeerders genieten bescherming?
Beschermd worden investeerders uit de verdragsluitende staat, die hebben geïnvesteerd in de andere verdragsluitende staat. In het kader van, bijvoorbeeld, het BIT tussen Nederland en China, kunnen Chinese investeerders bescherming genieten tegen handelingen van de Nederlandse staat en kunnen Nederlandse investeerders bescherming genieten tegen handelingen van de Chinese staat.
Ook indirecte investeringen kunnen beschermd zijn, afhankelijk van de bewoordingen van het relevante BIT. Zo zal ook een investering in China door een Luxemburgse dochtervennootschap van een Nederlandse N.V. in beginsel bescherming genieten onder het Nederlands-Chinese BIT. Wel staat de bescherming op grond van “handig” gestructureerde investeringen tegenwoordig ter discussie; in sommige BITs wordt alleen bescherming verstrekt als de vennootschap werkelijke bedrijfsactiviteiten verricht in het thuisland.
Tegen welke handelingen is de investering beschermd?
Beschermde investeringen zijn beschermd tegen alle handelingen en al het nalaten van enig orgaan van de gaststaat, dat in strijd is met de beschermingsbepalingen van het verdrag. Ook dit is dus een zeer breed bereik. Voorbeelden van situaties die zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de gaststaat zijn:
- De gemeenteraad trekt, na protest van omwonenden, een aan de investeerder verleende vergunning in.
- Een deelstaat of provincie weigert een met de investeerder gesloten contract na te komen.
- Een minister weigert op ondeugdelijke gronden een vergunning te verlenen die noodzakelijk is voor het uitvoeren van een eerder door de overheid goedgekeurde investering.
- De centrale bank weigert op te treden tegen handelingen van derden die op ongeoorloofde wijze schade toebrengen aan de investering van de investeerder.
- Het parlement neemt een wet aan die strengere voorwaarden stelt aan het investeren in een bepaalde sector, zulks in weerwil van eerdere toezeggingen.
- Soldaten plunderen een fabriek van een investeerder.
- Een ambtenaar trekt op ondeugdelijke gronden een tijdelijke verblijfsvergunning in van de directeur/enig aandeelhouder van een investeringsvehikel.
Wat kost internationale investeringsarbitrage?
Een arbitrageprocedure op grond van een BIT kan zeer kostbaar zijn. Het gaat vaak om aanzienlijke belangen; niet alleen voor de investeerder maar ook voor de gaststaat. De gaststaat heeft niet alleen geld, maar ook een reputatie te verliezen, en zal alle registers willen opentrekken om te voorkomen dat een vordering van een investeerder wordt toegewezen.
Anderzijds kunnen de kosten aanzienlijk worden beperkt door de keuze van het behandelend advocatenkantoor en de behandelend arbiters. Bovendien is het niet ongewoon dat een schikking met de gaststaat bereikt kan worden zodra de investeerder de gaststaat een investeringsarbitrage in het vooruitzicht stelt.
Hoe verloopt de procedure?
De precieze procedure hangt (opnieuw) af van de bewoordingen van het toepasselijke BIT. Grofweg zal de procedure als volgt zijn:
De investeerder stuurt de gaststaat een brief, waarin wordt aangekondigd dat een arbitrale procedure aanhangig gemaakt zal worden en waarin de investeerder de arbiter van zijn keuze benoemt. De gaststaat zal vervolgens eveneens een arbiter mogen benoemen, waarna de twee benoemde arbiters gezamenlijk een derde arbiter kiezen. Indien de gaststaat nalaat een arbiter te benoemen bevat het BIT vaak een regeling op grond waarvan een derde die arbiter mag benoemen, zodat de gaststaat niet kan verhinderen dat de arbitrage van start gaat.
Het scheidsgerecht zal partijen in de gelegenheid stellen het geschil kort uiteen te zetten, waarna de verdere procedure in samenspraak met partijen zal worden vastgesteld. Beide partijen mogen processtukken indienen, waarna een zitting zal worden gehouden. Na afloop van de zitting, en mogelijk na het indienen van aanvullende processtukken, zal het scheidsgerecht vonnis wijzen.
Het arbitraal vonnis is, op grond van met name twee verdragen (het Verdrag van New York en/of het ICSID Verdrag), in veruit de meeste landen goed ten uitvoer te leggen. Daarvoor is wel nodig dat de investeerder vermogensbestanddelen van de gaststaat vindt, waarop het vonnis kan worden geëxecuteerd. In bepaalde landen, waaronder in Nederland, zal het leggen van beslag onder derden uitkomst kunnen bieden.
Investeringsarbitrage binnen de EU is lastiger geworden
De verschillende lidstaten van de Europese Unie hebben onderling vele bilaterale investeringsverdragen gesloten. Het Europese Hof van Justitie heeft in 2018 echter geoordeeld dat die verdragen (en in het bijzonder de mogelijkheid om op grond van die intra-EU verdragen een geschil aan arbiters voor te leggen) in strijd zijn met Europees recht. Deze uitspraak maakt het een stuk lastiger en onzekerder om een beroep te doen op een investeringsverdrag dat is gesloten tussen twee lidstaten van de Europese Unie. Zie over de gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie: artikel Beschouwingen naar aanleiding van het Achmea-arrest van het Hof van Justitie EU. In vervolg op de uitspraak uit 2018 worden intra-EU verdragen beëindigd.
Waar moet ik op letten bij het voorbereiden van internationale investeringen?
Bij het plannen van grensoverschrijdende investeringen wordt vaak gedacht aan de meest gunstige fiscale route. In aanvulling daarop zou de investeerder ook moeten kijken naar de meest gunstige BIT-route. Dat betekent dat de investeerder moet controleren of er een BIT van toepassing is in de relatie tussen zijn thuisland en de beoogde gaststaat. Een indicatieve bron voor het antwoord op die vraag is te vinden op http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA.
Indien geen BIT is gesloten tussen de thuisstaat van de investeerder en het land waarin de beoogde investering zal plaatsvinden, kan bekeken worden of de investering via een derde land kan worden gestructureerd, waardoor mogelijk alsnog investeringsbescherming kan worden verkregen. Immers, zoals gezegd kunnen onder omstandigheden ook indirecte investeringen bescherming genieten. Zo zal een Nederlandse investeerder die in Italië activiteiten wil ontplooien (tussen Nederland en Italië is geen BIT gesloten), kunnen overwegen de investering te structureren via een dochtervennootschap in Hong Kong. Op die manier kan de investering van de Nederlandse investeerder, op grond van het BIT tussen Italië en Hong Kong, alsnog (indirect) bescherming genieten indien er ter zake van die investering een geschil ontstaat met de Italiaanse overheid.
In dit kader is het belang op te merken dat nationale investeringen buiten het bereik van BIT-bescherming vallen. Niettemin kan de investeerder ook bij de planning van investeringen in het eigen land trachten alsnog BIT-bescherming te krijgen, bijvoorbeeld door de investering via een dochtervennootschap in het buitenland te structureren. Of dit zal werken hangt onder meer af van de precieze tekst van het toepasselijke BIT.
Tot slot: indien de investeerder in het buitenland investeert en in dat kader een overeenkomst sluit met de gaststaat, dan staat een (gebruikelijke) exclusieve jurisdictieclausule in dat contract (inhoudende dat alle geschillen tussen de investeerder en de gaststaat uit hoofde van de overeenkomst uitsluitend zullen worden voorgelegd aan de nationale rechters van de gaststaat) een BIT-procedure niet in de weg.
Partners
Actueel
