Aanbestedingsrecht

Jaarlijks koopt de overheid voor ruim € 57 miljard in. Bij investeringen boven een bepaald bedrag gelden de Europese aanbestedingsregels, met name de Europese richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG. Die regels hebben vooral als doel om een interne markt voor overheidsopdrachten binnen de Europese Unie te scheppen. Daarnaast is er bij een aanbesteding voor alle kandidaten een eerlijke kans om de opdracht binnen te halen.

De aanbestedingsregels zijn van toepassing op overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

Wie moeten onder andere aanbesteden?

• het rijk
• gemeenten, provincies en waterschappen
• publiekrechtelijke instellingen (onder andere universiteiten, scholen)
• bedrijven werkzaam in speciale sectoren, zoals lucht- en zeehavens, energiebedrijven, waterleidingbedrijven en de post

Drempelwaarden

Europese richtlijnen bepalen het bedrag waarboven overheden Europees moeten aanbesteden. De hoogte van de drempelwaarde is afhankelijk van het soort opdracht (voor werken, leveringen of diensten). Deze drempelbedragen worden elke twee jaar vastgesteld.

De bedragen zijn exclusief btw. Wanneer is een opdracht aanbestedingsplichtig? Daarvoor moet de aanbestedende dienst voorafgaand aan de opdracht zorgvuldig de waarde van de opdracht ramen. Van belang daarbij is welke elementen samen één technisch of economisch geheel vormen, omdat die elementen dan samen één overheidsopdracht vormen.

Bekendmaking

Opdrachten boven de Europese drempelwaarde moeten vooraf worden bekendgemaakt in het Europese publicatieblad. Opdrachten zijn ook te bekijken op de Tenders Electronic Daily. Zo kan elk bedrijf uit alle EU-lidstaten inschrijven op de opdracht. Onder de drempelwaarden zijn overheden niet verplicht om een Europese aanbestedingsprocedure te volgen. Voor dergelijke nationale aanbestedingen gelden wel de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie, proportionaliteit en non-discriminatie.

Dit betekent dat:

• inschrijvers op gelijke wijze moeten worden behandeld
• de gevolgde aanbestedingsprocedure duidelijk en controleerbaar is
• met vooraf vastgestelde eisen en criteria
• die gedurende de aanbesteding en daarna op dezelfde wijze worden uitgelegd en toegepast

Ook moeten de eisen en criteria in verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht en moet de opdracht op een passende wijze worden bekendgemaakt.

Regelgeving

In Nederland zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen 2004/17 EG en 2004/18/EG geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen voor speciale sectoren (Bass). Het Bao geldt voor overheden: rijk, provincie, gemeente, waterschap of publiekrechtelijke instellingen. Het Bass geldt voor bedrijven in de speciale sectoren.

Sinds 19 februari 2010 bestaat de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). De wet implementeert Richtlijn 2007/66/EG. De belangrijkste punten die de Wira regelt zijn:

De aanbestedende dienst is verplicht de beslissingen over de selectie en de gunning duidelijk te motiveren. Op basis van de Wira heeft een afgewezen ondernemer een betere mogelijkheid om een transparante beslissing van de aanbestedende dienst te krijgen.

Een ondernemer kan naar de rechter om de overeenkomst te laten vernietigen als de opdracht ten onrechte niet is aanbesteed.

De rechter zal de opdracht in principe moeten vernietigen wanneer blijkt dat de opdracht is gegund zonder een verplichte voorafgaande aankondiging.

Nieuwe ontwikkelingen

De regelgeving voor Europese en nationale aanbestedingen blijft in beweging. Sinds 2016 is er een nieuwe Aanbestedingswet waardoor het midden- en kleinbedrijf meer toegang krijgt tot de markt voor overheidsopdrachten.

De praktijk

De aanbestedingsadvocaten van Legaltree zijn zowel actief voor aanbestedende diensten als voor inschrijvers. Voor een aanbestedende dienst kan dat bijvoorbeeld bestaan uit het opstellen van het bestek en/of de gunningsleidraad en het helpen nadenken over geschikte eisen en criteria. Ook het implementeren van nieuwe elementen, zoals sociale criteria of duurzaamheid, kan een reden zijn om een van onze specialisten in te schakelen.

Inschrijvers begeleiden we bij het stellen van de juiste vragen als aspecten van een aanbesteding niet duidelijk zijn of bij het controleren van een inschrijving: voldoet die aan alle eisen?

Rechtsbescherming

Rechtsbescherming is een onlosmakelijk onderdeel van iedere aanbestedingsprocedure. In de brief met het gunningsvoornemen is in het algemeen een termijn van 15 dagen opgenomen. Binnen die termijn moet een inschrijver die het niet eens is met het gunningsvoornemen een kort geding aanhangig maken, om zijn bezwaren aan de rechter voor te leggen. Een klager heeft hiervoor een (aanbestedings)advocaat nodig.

Na ontvangst van de dagvaarding voor het kort geding zal ook de aanbestedende dienst een advocaat inschakelen om de kwestie te laten beoordelen en op de zitting verweer te voeren. Bij een aanbestedingskortgeding zijn spelen ook de belangen van een derde, de voorgenomen winnaar, een rol. Een voorgenomen winnaar kan daardoor procespartij worden bij het kort geding tussen de klager en de aanbestedende dienst. In alle gevallen kan Legaltree begeleiding bieden.

Contact

Hieronder ziet u de partners die gespecialiseerd zijn in mededinging & aanbesteding: