Berichten

SFDR-eisen over duurzaamheid voor beleggingsadviseurs

Foto: Micheile Henderson

Over een half jaar, vanaf 10 maart 2021, zijn extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen van toepassing. Dit is het gevolg van de SFDR. Ook beleggingsadviseurs moeten hierdoor aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en de precontractuele informatie voor klanten.

Wie valt eronder?

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is niet alleen van toepassing op financiëlemarktdeelnemers zoals beleggingsfondsen en vermogensbeheerders maar ook op financieel adviseurs. Daaronder vallen naast beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die beleggingsadvies als bedoeld in MiFID II verstrekken, ook beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s die beleggingsadvies als nevendienst verstrekken. Een aparte categorie financieel adviseurs betreft de verzekeraars en verzekeringstussenpersonen die verzekeringsadvies verstrekken over verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten. Over deze laatste categorie in een volgende blog meer.

De SFDR is niet van toepassing op kleine beleggingsadviseurs met minder dan drie werknemers in dienst. Het staat de lidstaten echter vrij om de SFDR alsnog op deze groep van toepassing te verklaren. Het is nog onbekend of Nederland dit zal doen.

Het is aannemelijk dat de SFDR niet van toepassing is als er alleen sprake is van beleggingsadvies door beleggingsadviseurs van buiten de EU op basis van reverse solicitation. In dat geval biedt MiFID II namelijk ook geen bescherming aan cliënten in de EU zodat ook transparantie op basis van de SFDR niet lijkt bedoeld. Andersom betekent dit dat dienstverlening gericht op de EU door beleggingsadviseurs van buiten de EU, wel volledig onder de SFDR valt.

Wat is er nieuw?

Aangezien beleggingsadviseurs geen financiëlemarktdeelnemers in de zin van de SFDR zijn en slechts beleggingsadvies over financiële producten die door financiëlemarktdeelnemers worden aangeboden, verstrekken, zijn niet alle verplichtingen uit de SFDR op beleggingsadviseurs van toepassing. Bovendien luiden de verplichtingen die wel van toepassing zijn, veelal net iets anders.

De drie hoofdverplichtingen uit de SFDR voor beleggingsadviseurs hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsadviesbeleid en het eigen beloningsbeleid van de beleggingsadviseur moet worden aangepast aan duurzaamheidsrisico’s.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleggingsadviesbeleid en het nieuwe beloningsbeleid moet op de website van de beleggingsadviseur worden opgenomen.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie over financiële producten waarover beleggingsadvies wordt verstrekt, moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.

De vierde hoofdverplichting uit de SFDR betreffende de eisen die aan duurzame beleggingen worden gesteld, is niet van toepassing op beleggingsadviseurs aangezien zij geen duurzame beleggingen aanbieden maar daarover hooguit beleggingsadvies verstrekken.

Wat te doen?

Beleggingsadviesbeleid

Het beleggingsadviesbeleid van beleggingsadviseurs moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s (gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben). Dit betekent dat deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten meewegen bij het beleggingsadvies. Hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsadviesbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, lijkt het strikt genomen mogelijk dat de beleggingsadviseur bij herziening van het beleggingsadviesbeleid concludeert dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet worden geraakt door ESG-factoren zodat (goed) beleggingsadvies daar geen rekening mee hoeft te houden. Bepaalde duurzaamheidsrisico’s lijken toch altijd te moeten worden meegewogen.

Beloningsbeleid

Ook het beloningsbeleid van de beleggingsadviseur moet duurzaamheidsrisico’s meewegen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren (factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping). Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning van het personeel van de beleggingsadviseur mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

De beleggingsadviseur moet het aangepaste beleggingsadviesbeleid, of in ieder geval een beschrijving daarvan, publiceren op zijn website. Daarbij moet de beleggingsadviseur uitleggen of het beleggingsadviesbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, of niet. In het laatste geval is een uitleg vereist waarom dit niet gebeurt en eventueel ook wanneer dit wel het geval zal zijn. Dit betekent overigens niet dat het hele beleggingsadviesbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving, die tevens ingaat op de integratie van de duurzaamheidsrisico’s, lijkt voldoende.

Daarnaast moet de website van de beleggingsadviseur informatie over het aangepaste beloningsbeleid bevatten waarbij wordt uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent niet noodzakelijkwijs dat het hele beloningsbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving lijkt voldoende.

Precontractuele informatie

De beleggingsadviseur moet de precontractuele informatie voor cliënten aanpassen. Daarin moet worden beschreven in hoeverre en op welke manier rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s bij het beleggingsadvies en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement van de geadviseerde financiële producten zullen hebben. Hiervoor zal de beleggingsadviseur mede gebruik moeten maken van de (aangepaste) precontractuele informatie van de financiëlemarktdeelnemer die het financiële product aanbiedt. Ook hier bestaat overigens de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht.

De precontractuele informatie moet onderdeel zijn van de verplichte precontractuele informatie die aan cliënten wordt verstrekt op grond van artikel 4:20 Wft, zoals de informatie over het aan de cliënt te verlenen beleggingsadvies en de kosten daarvan. In dit verband is tevens van belang dat een voorgestelde wijziging in de MiFID II-regels met zich meebrengt dat duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënt moeten worden meegenomen in het kader van de verplichte geschiktheidstoetsing.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten beleggingsadviseurs dus voldoen aan de nieuwe regels. Dit betekent dat beleggingsadviseurs nog maar zes maanden hebben om op tijd klaar te zijn. Dit betekent dus in ieder geval het beleid herzien en de informatie op websites en in precontractuele informatie uitbreiden.

Begin september werd bekend dat de Europese vereniging van vermogensbeheerders (Efama) om uitstel heeft gevraagd. Een dergelijk uitstel lijkt niet waarschijnlijk omdat de SFDR onderdeel is van de ‘green deal’ van de Commissie.

Bij niet-naleving moeten beleggingsadviseurs rekening houden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met een nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, onder andere boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Wat is nog meer van belang?

Inmiddels is op Europees niveau een consultatie gestart over de uitwerking van de SFDR in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Deze RTS hebben met name betrekking op de inhoud, vorm en taal van de vereiste informatie en bevatten ook nadere eisen voor duurzame en ESG-beleggingen. Zie de eerdere blog ‘SFDR-eisen over duurzaamheid voor vermogensbeheerders‘ van 10 juni 2020.

Afgelopen juni is hiernaast ook een set voorgestelde Europese regels gepubliceerd voor diverse sectoren waaronder de beleggingsadviessector. Deze voorgestelde regels (die dus nog niet definitief zijn) omvatten wijzigingen in bestaande MiFID II-regels en hebben onder andere betrekking op het vaststellen van duurzaamheidsvoorkeuren van cliënten in het kader van de geschiktheidstoetsing en het meenemen van duurzaamheidsvoorkeuren in het kader van product governance. Deze twee onderwerpen hangen nauw samen met de SFDR.

SFDR-eisen over duurzaamheid voor vermogensbeheerders

Zoals eerder aangekondigd, treden op 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking. Dit is het gevolg van de SFDR. Hierdoor moeten ook vermogensbeheerders aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en hun precontractuele informatie. Dit wordt hieronder verder toegelicht.

Toepassingsbereik

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is van toepassing op beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die vermogensbeheerdiensten verlenen. Dit geldt ook voor beheerders van belegginginstellingen en icbe’s die vermogensbeheerdiensten mogen verlenen.

Het is aannemelijk dat de SFDR niet van toepassing is voor zover er sprake is van vermogensbeheer door vermogensbeheerders van buiten de EU op basis van reverse solicitation. In dat geval biedt MiFID II namelijk ook geen bescherming aan de cliënten in de EU zodat ook de transparantie op basis van de SFDR niet bedoeld lijkt. Andersom betekent dit dat dienstverlening gericht op de EU door vermogensbeheerders van buiten de EU, wel volledig onder de SFDR valt.

Extra verplichtingen

De vier hoofdverplichtingen uit de SFDR hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsbeleid en het eigen beloningsbeleid moet worden aangepast op basis van duurzaamheidsrisico’s.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleggingsbeleid en het nieuwe beloningsbeleid moet op de website worden opgenomen.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.
  4. Duurzame beleggingen: indien beleggingen als duurzaam worden aangemerkt moet extra informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen worden verschaft om te voorkomen dat allerlei beleggingen ten onrechte als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing).

Wat te doen?

Portefeuille is een financieel product

Voor op de individuele verplichtingen onder de SFDR is het van belang dat de SFDR bepaalt dat een portefeuille die voorwerp is van vermogensbeheer, een financieel product is. Een beheerde portefeuille wordt dus gelijkgesteld met een beleggingsinstelling of een pensioenproduct. Dit betekent dat diverse verplichtingen uit de SFDR die van toepassing zijn op de financiële producten, ook gelden voor (alle) beheerde portefeuilles.

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van vermogensbeheerders voor cliënten (de beleggingsmandaten) moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s (gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben). Dit betekent dat deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten meewegen bij het vermogensbeheer. Hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, lijkt het strikt genomen mogelijk dat de vermogensbeheerder bij herziening van het beleggingsbeleid concludeert dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. Dit zal bij vermogensbeheer ook van de voorkeuren van de cliënt afhangen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet worden geraakt door ESG-factoren. Bepaalde duurzaamheidsrisico’s zullen toch altijd moeten worden meegewogen, zelfs als de cliënt geen specifeke duurzaamheidsvoorkeuren heeft. Ook dan zal het beoogde rendement van een portefeuille kunnen worden beïnvloed door duurzaamheidsrisico’s.

Aangezien het beleggingsbeleid en de duurzaamheidsrisico’s verschillen per cliënt of cliëntengroep, betekent deze aanpassing potentieel een flinke excercitie voor vermogensbeheerders.

Beloningsbeleid

Ook in het beloningsbeleid van de vermogensbeheerder zelf moeten duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren (factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping). Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

De vermogensbeheerder moet het aangepaste beleggingsbeleid, of in ieder geval een beschrijving daarvan, publiceren op zijn website. Daarbij moet de vermogensbeheerder uitleggen hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent overigens niet dat het hele beleggingsbeleid van iedere cliënt op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving die tevens ingaat op de integratie van de duurzaamheidsrisico’s, lijkt voldoende.

Tevens moet de vermogensbeheerder een verklaring over zijn due diligence beleid opnemen. Deze verklaring moet zien op de door de vermogensbeheerder in aanmerking genomen materieel negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren en moet in ieder geval ingaan op de vaststelling en prioriteit van de belangrijkste materieel negatieve effecten, de geplande maatregelen, eventueel shareholder engagement beleid en verwijzing naar de naleving van internationaal erkende principes. Als de vermogensbeheerder ervoor kiest dergelijke effecten niet in aanmerking te nemen bij due diligence, moet hij dit in een verklaring uitleggen.

Voor grote vermogensbeheerders zoals banken, gelden extra eisen. ‘Groot’ betekent in dit verband dat de vermogensbeheerder zelf, of tezamen met haar dochtermaatschappijen, ten minste 500 werknemers in dienst heeft. Dergelijke ‘grote’ vermogensbeheerders moeten een extra of aanvullende verklaring over het due diligence beleid op hun website publiceren.

Precontractuele informatie

De vermogensbeheerder moet de precontractuele informatie voor cliënten aanpassen. Daarin moet hij beschrijven in hoeverre en op welke manier hij rekening houdt met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement zullen hebben. Ook hier bestaat de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht. De precontractuele informatie moet onderdeel zijn van de verplichte precontractuele informatie aan cliënten op grond van artikel 4:20 Wft, zoals de informatie over het aan de cliënt voorgestelde beleggingsmandaat, de beoogde financiële instrumenten, de benchmark en de kosten en lasten. In dit verband is tevens van belang dat een voorgestelde wijziging in de MiFID II-regels met zich mee brengt dat duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënt moeten worden meegenomen in het kader van de verplichte geschiktheidstoetsing (zie ook hieronder).

In aanvulling hierop moet de vermogensbeheerder voor elk beleggingsmandaat informatie verschaffen of, en zo ja hoe, de belangrijkste ongunstige effecten of duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. Daarnaast moet hij een verklaring verstrekken dat (verdere) informatie over deze effecten beschikbaar is in de periodieke rapportages aan de cliënt. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Duurzame beleggingen

Er gelden nadere regels over duurzaamheid indien er sprake is van duurzame portefeuilles. In dat geval moet de vermogensbeheerder een betere onderbouwing geven in hoeverre een portefeuille duurzaam is. Daartoe moet de vermogensbeheerder bijvoorbeeld onderbouwen in hoeverre aan duurzame kenmerken wordt voldaan en of een gehanteerde index of benchmark daaraan bijdraagt. Bij gebrek aan een duurzame index of benchmark, moet de vermogensbeheerder uitleggen hoe de duurzame doelen worden bereikt. Ook moet de website van de vermogensbeheerder informatie bevatten over de duurzame doelen en de methoden om deze te beoordelen, meten en monitoren. Tot slot moeten ook de periodieke rapportages aan de cliënt relevante informatie op dit punt bevatten. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Wat betreft duurzaamheid is met name de Taxonomieverordening van belang omdat deze invulling geeft aan wat er als duurzaam heeft te gelden.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten vermogensbeheerders dus voldoen aan de nieuwe regels. Een uitzondering geldt voor de regels over precontractuele informatie op product- en dienstniveau en over periodieke rapportages, die pas vanaf 30 december 2022 gelden. Het overgrote deel van de verplichtingen uit de SFDR treedt dus op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat vermogensbeheerders nog maar acht maanden hebben om op tijd klaar te zijn. Dit betekent dus in ieder geval het beleid aanpassen en de informatie op websites en in precontractuele informatie uitbreiden. Dit betreft enerzijds eigen beleid (zoals het beloningsbeleid) en anderzijds beleid voor cliënten (zoals beleggingsmandaten).

Bij niet-naleving moeten vermogensbeheerders rekening houden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met een nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, onder andere boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Andere relevante ontwikkelingen

Inmiddels is op Europees niveau een consultatie gestart over de uitwerking van de SFDR in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Deze RTS hebben met name betrekking op de inhoud, vorm en taal van de informatie en bevatten ook nadere eisen voor duurzame en ESG-beleggingen. Zie de eerdere blog van 10 juni 2020.

Afgelopen juni is hiernaast ook een set voorgestelde Europese regels gepubliceerd voor diverse sectoren waaronder de vermogensbeheersector. Deze voorgestelde regels (die dus nog niet definitief zijn) omvatten wijzigingen in bestaande MiFID II-regels en hebben onder andere betrekking op het vaststellen van duurzaamheidsvoorkeuren van cliënten in het kader van de geschiktheidstoetsing en het meenemen van duurzaamheidsvoorkeuren in het kader van product governance, twee onderwerpen die nauw samenhangen met de SFDR.

Extra informatie over duurzaamheid beleggingen: nadere regels

Zoals al eerder aangekondigd treden op 10 maart 2021 extra regels in werking over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen op grond van de Europese Verordening 2019/2088 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (in het Engels: Sustainable Finance Disclure Regulation of SFDR). Veel vereisten uit de SFDR worden nader uitgewerkt in technische reguleringsnormen (regulatory technical standards of RTS). Deze worden hieronder besproken.

RTS

Zoals gebruikelijk bij Europese regels vindt regelgeving plaats op meerdere niveaus. Om die reden wordt de SFDR nader uitgewerkt in RTS. Onlangs is een concept gepubliceerd ten behoeve van de consultatie. Deze concept-RTS bevatten naast wat algemene regels, gedetailleerde regels over de vorm en inhoud van de informatieverschaffing en transparantievereisten voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Algemene regels

Informatie die op grond van de RTS moet worden verstrekt moet makkelijk toegankelijk, niet-discriminerend, kosteloos, eenvoudig, beknopt, begrijpelijk, redelijk, duidelijk en niet-misleidend zijn. Hiernaast moet de presentatie zodanig zijn dat de informatie eenvoudig te lezen is waarbij tekens van redelijke grootte worden gehanteerd en de presentatie moet in een zodanige stijl zijn opgesteld dat dit het begrip vergemakkelijkt. Tevens dient informatie in een doorzoekbaar elektronisch formaat te worden verschaft en moeten partijen de informatie op hun websites actueel houden. Updates moeten als zodanig herkenbaar zijn: de datum van de update en de wijzigingen moeten duidelijk worden aangegeven. Tot slot moeten bij verwijzing naar rechtspersonen en financiële instrumenten, de LEIs en ISINs worden weergegeven.

Met name deze algemene eisen aan vorm en inhoud van de informatie klinken zeer vergaand. De vraag is of dat echt zo is. Ook nu al geldt een aantal van deze uitgangspunten voor een belangrijk deel al op grond van de bestaande toepasselijke regimes (zoals MiFID II, AIFMD, UCITS, etc.). Op grond van artikel 4:19 Wft geldt bijvoorbeeld al dat informatieverstrekking door financiële ondernemingen correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn terwijl op grond van het BGfo diverse (verplichte) informatie ook kosteloos moet worden verstrekt. Daarbij dwingt het civiele recht partijen ook nu al om, ter voorkoming van eventuele aansprakelijkheid, informatie begrijpelijk te presenteren. De vraag is dus in hoeverre deze algemene eisen op grond van de RTS echt verdergaand zijn. Dat laat onverlet dat van partij tot partij moet worden bekeken of de nieuwe algemene vereisten op onderdelen toch een uitbreiding van het al van toepassing zijnde regime betekenen.

Inhoud

De RTS schrijven in verregaande mate voor welke informatie moet worden verschaft in het kader van de SFDR. Afhankelijk van het specifieke transparantievereiste, bevatten de RTS diverse lijstjes met onderwerpen die moeten worden meegenomen bij informatieverschaffing. Deze lijstjes worden op hun beurt veelal verder uitgewerkt in nadere lijstjes met (sub)onderwerpen (en soms nadere regels) per (hoofd)onderwerp. Ter illustratie:

De verplichting om informatie te verschaffen over belangrijke ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen vereist dat daarover op de website een aparte verklaring wordt opgenomen. Deze verklaring moet worden opgesteld in de vorm als opgenomen in tabel 1 van Annex I (in totaal 11 blz.) en moet de volgende onderwerpen bevatten:

  • Samenvatting
  • Beschrijving van belangrijke ongunstige effecten
  • Beschrijving van beleid om belangrijke ongunstige effecten te identificeren en te rangschikken
  • Beschrijving van acties ter adressering van belangrijke ongunstige effecten
  • Betrokkenheidsbeleid (engagement)
  • Verwijzingen naar internationale standaarden.

De RTS bepalen vervolgens per onderwerp wat aan de orde moet komen. Zo moet de samenvatting de naam van de betreffende partij bevatten, het feit dat belangrijke ongunstige effecten in ogenschouw worden genomen en de periode waar de verklaring op ziet. Daarnaast mag de samenvatting niet langer zijn dan twee A4 en moet deze aan de hieronder te bespreken taaleis te voldoen.

In andere gevallen wordt geen gebruik gemaakt van lijstjes met onderwerpen in een Annex maar bevatten de RTS zelf een nadere opsomming zoals voor producttransparantie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen op websites.

Het komt er dus op neer dat per transparantieverplichting in de RTS wordt bepaald welke (hoofd- en sub)onderwerpen moeten worden belicht en op welke wijze dat moet gebeuren. In die zin hebben de RTS een zeker ‘vinkgehalte’. Zolang de lijstjes de lading goed dekken is dit vanuit transparantieoogpunt prima maar het risico bestaat wel dat transparantie eerder een compliance-exercitie wordt die niet noodzakelijk het inzicht vergroot. Vergelijk in dit verband de eisen die aan een prospectus worden gesteld die hebben geleid tot lijvige documenten die niet altijd begrijpelijker waren.

Vorm

De RTS bevatten een vijftal templates die moeten worden gebruikt voor bepaalde informatieverschaffing:

  • een template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen
  • twee templates voor precontractuele informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen
  • twee templates voor periodieke rapportages over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Op dit moment bevat de conceptversie van de RTS echter alleen nog de template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen. De inhoud van de overige templates is nog opengelaten en moet verder worden afgewacht.

Taal

De samenvatting van de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen moet in ieder geval worden opgesteld in één van de officiële talen van de thuislidstaat van de financiëlemarktdeelnemer en, indien van toepassing, in een taal die in internationale financiële kringen gebruikelijk is. Dit betekent voor financiëlemarktdeelnemers die Nederland als thuislidstaat hebben dat zij deze samenvatting dus in ieder geval in het Nederlands ter beschikking moeten stellen. Alleen een Engelstalige samenvatting volstaat dus niet. Hier moet dus rekening mee gehouden worden vanaf 10 maart 2021.

Nadere eisen voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen

De RTS bevatten specifieke en gedetailleerde eisen voor informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen. De eisen betreffen precontractuele informatie, informatie op websites en periodieke rapportage. Ook hier is weer sprake van dezelfde getraptheid. Ter illustratie:

Precontractuele informatie over duurzame beleggingen moet een zevental onderwerpen bevatten aan de hand van de template uit Annex III (waarvan de inhoud nog onbekend is):

  • Duurzame doelstelling van de belegging
  • Afwezigheid van materiële schade aan deze doelstelling door de beleggingen
  • Beleggingsbeleid
  • Duurzame indicatoren
  • Gebruik van derivaten
  • Verwijzing naar de website
  • Al naar gelang het product: duurzame doelstelling met gebruik van een index of vermindering van CO2-uitstoot.

De RTS werken vervolgens per onderwerp nader uit welke informatie moet worden verschaft.

De transparantievereisten voor websites gaan, wat betreft het aantal onderwerpen, nog verder want websites moeten op 12 onderwerpen informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen bevatten. Extra onderwerpen zijn bijvoorbeeld de gebruikte methodologie om de impact te berekenen, de uit te voeren due diligence en het te hanteren engagementbeleid. Bij de rapportage achteraf ligt de nadruk vervolgens op zes onderwerpen zoals een beschrijving in hoeverre het beoogde (ESG- of duurzame) doel bereikt is, ook in vergelijking tot eerdere verslaggevingsperioden (vanaf 2022).

Overigens is wat betreft duurzaamheid tevens de voorgestelde Verordening voor een raamwerk voor duurzame beleggingen (ook wel Taxonomieverordening) van belang omdat deze verordening nadere invulling geeft aan de criteria voor duurzaamheid.

Wanneer meer duidelijkheid?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021 en ook de RTS zullen vanaf die datum van toepassing zijn.

De consultatie van de concept-RTS loopt tot 1 september 2020. Aandachtspunt hierbij is dat verschillende Annexen bij de RTS op dit moment niet bekend zijn. Het is de verwachting dat de definitieve RTS eind 2020, begin 2021 door de Commissie zullen worden vastgesteld.

Financiëlemarktdeelnemers moeten in ieder geval met ingang van 10 maart 2021 op basis van de SFDR en de RTS vrij gedetailleerde informatie verschaffen. Dit noopt tot het tijdig nagaan welke extra informatie vereist zal zijn, het opstellen van de vereiste informatie en het (voorbereiden van) beschikbaarstelling daarvan. Het is de vraag of het raadzaam is te wachten tot de definitieve RTS door de Commissie zijn vastgesteld omdat er dan nog weinig tijd rest tot 10 maart 2021. Het zou daarbij niet de eerste keer zijn dat de definitieve RTS pas kort voor de datum waarop de nieuwe regels van toepassing zijn, worden gepubliceerd. Enig vooruitwerken lijkt daarmee op zijn plaats.

Extra informatie over duurzaamheid beleggingen: vereisten voor fondsbeheerders

Zoals eerder aangekondigd treden op 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking op grond van de Europese Verordening 2019/2088 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (in het Engels: Sustainable Finance Disclure Regulation of SFDR). Hieronder worden de gevolgen van de SFDR voor fondsbeheerders besproken.

Fondsbeheerders

De SFDR is van toepassing op beheerders van beleggingsinstellingen en beheerders van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s). De SFDR is dus ook van toepassing op durfkapitaalfondsen, sociaalondernemerschapsfondsen en lange termijn beleggingsfondsen (hoewel die laatste niet worden genoemd in de lijst met financiëlemarktdeelnemers in de SFDR). Geldmarktfondsen vallen buiten het bereik van de SFDR. Dat is gezien de aard van deze fondsen niet zo vreemd.

Zoals al aangegeven is niet altijd duidelijk of de SFDR van toepassing is op bepaalde partijen omdat ‘materiële’ definities worden gebruikt. Zo is niet duidelijk of een ‘kleine’ beheerder van beleggingsinstellingen die op grond van artikel 2:66a Wft is uitgezonderd van nagenoeg alle Wft-regels, toch onder de SFDR valt. De SFDR lijkt dit voor te schrijven wat vreemd is omdat de extra transparantievereisten uit de SFDR slecht aansluiten bij het gebrek aan transparantieverplichtingen voor dergelijke ‘kleine’ beheerders van beleggingsinstellingen op grond van de Wft. Het is voorlopig afwachten of dit een vergissing blijkt te zijn.

Beheerders van beleggingsinstellingen van buiten de EU zonder vergunning vallen gewoon onder de SFDR als zij op grond van artikel 1:13b Wft in Nederland actief zijn. Zij moeten dan immers ook de prospectusplicht uit artikel 4:37l Wft naleven en dan is het logisch dat zij ook transparantie over duurzaamheid op grond van de SFDR verschaffen.

Extra verplichtingen

De vier hoofdverplichtingen uit de SFDR hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsbeleid moet worden aangepast omdat daarin duurzaamheidsrisico’s moeten worden meegenomen; ook het beloningsbeleid moet worden aangepast.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleid en het meewegen van duurzaamheidsrisico’s, inclusief uitleg hoe negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt, moet op de website worden opgenomen, net als informatie over het nieuwe beloningsbeleid.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.
  4. Duurzame beleggingen: indien beleggingen als duurzaam worden aangemerkt moet extra voorgeschreven informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen worden verschaft, om te voorkomen dat allerlei beleggingen zonder onderbouwing als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing).

Hieronder wordt verder besproken wat deze hoofdverplichtingen betekenen voor fondsbeheerders. Inmiddels is op Europees niveau ook een consultatie gestart over de uitwerking van de hoofdverplichtingen in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Die technische standaarden hebben met name betrekking op de vorm waarin informatie moet worden verstrekt (verplichte templates), verplichte onderdelen van die rapportage (indicatoren, eigenschappen uitgedrukt in marktwaarde, getallen of percentages) en nadere eisen voor duurzame beleggingen. Deze uitgebreide technische standaarden worden hier niet nader besproken.

Ter herinnering: duurzaamheidsbegrippen

Duurzaamheidsrisico’s zijn gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben. Denk aan de gevolgen van stijging van de temperatuur op aarde of van achterstelling van bepaalde groepen. Indien deze risico’s tot gevolg kunnen hebben dat bepaalde beleggingen aanzienlijk minder waard kunnen worden, is er sprake van duurzaamheidsrisico’s. Duurzaamheidsfactoren zijn factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping. Dit begrip heeft dus een (nog) ruimer bereik dan duurzaamheidsrisico’s.

Wat te doen?

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van fondsbeheerders moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s. Dat betekent dat gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief effect op de waarde van beleggingen kunnen veroorzaken, moeten meewegen bij beleggingsbeslissingen. Overigens is het zo dat hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, het strikt genomen mogelijk lijkt dat bij herziening van het beleggingsbeleid wordt geconcludeerd dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. Denk aan verplichte risicoanalyses (zoals een SIRA) die dienen om relevante risico’s in kaart te brengen opdat kan worden bepaald in hoeverre bepaalde risico’s worden meegenomen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet geraakt worden door duurzaamheidsrisico’s. Er zullen toch altijd bepaalde duurzaamheidsrisico’s moeten worden meegewogen.

Beloningsbeleid

Ook in het beloningsbeleid moeten duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van bepaalde duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren. Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat verwerkt wordt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

Het aangepaste beleggingsbeleid, of een beschrijving daarvan, moet worden gepubliceerd op de website. Tevens dient een verklaring over het due diligence-beleid met betrekking tot de in aanmerking genomen materieel negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren, te worden opgenomen. Deze verklaring dient in ieder geval betrekking te hebben op de vaststelling en prioriteit van de belangrijkste materieel negatieve effecten, de geplande maatregelen, eventueel shareholder engagement-beleid en verwijzing naar de naleving van internationaal erkende principes. Als gekozen wordt dergelijke effecten niet in aanmerking te nemen bij due diligence, dient dit in een verklaring te worden uitgelegd.

Voor ‘grote’ fondsbeheerders gelden extra eisen. ‘Groot’ in dit verband betekent dat de fondsbeheerder zelf, of tezamen met haar dochtermaatschappijen, ten minste 500 werknemers in dienst heeft. Dergelijke ‘grote’ fondsbeheerders dienen aanvullende verklaring over het due diligence-beleid op hun website te publiceren.

Daarnaast moet de website informatie over het aangepaste beloningsbeleid bevatten waarbij wordt uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat het hele beloningsbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving lijkt voldoende.

Precontractuele informatie

Precontractuele informatie voor beleggers moet worden aangepast. Daarin moet worden beschreven in hoeverre, en de wijze waarop, rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement zullen hebben. Ook hier bestaat de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico niet relevant worden geacht. De precontractuele informatie dient onderdeel te zijn van het informatiememorandum of prospectus.

In aanvulling hierop dient voor elke beleggingsinstelling of icbe informatie te worden verschaft of, en zo ja hoe, de belangrijkste ongunstige effecten of duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. Daarnaast moet een verklaring worden verstrekt dat (verdere) informatie over deze effecten beschikbaar is in het jaarverslag van de beleggingsinstelling of icbe. De laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Duurzame beleggingen

Indien er sprake is van aanbieding van duurzame (of groene) beleggingen (en alleen dan), gelden nadere regels over duurzaamheid. Belangrijk is dat er hierdoor een betere onderbouwing komt in hoeverre een beleggingsinstelling of icbe duurzaam is. Daartoe moet bijvoorbeeld worden onderbouwd in hoeverre aan duurzame kenmerken wordt voldaan en of een gehanteerde index of benchmark daaraan bijdraagt. Bij gebrek aan een duurzame index of benchmark, moet worden uitgelegd hoe de duurzame doelen worden bereikt. Ook dienen de websites van de beheerders informatie te bevatten over de duurzame doelen en de methoden om deze te beoordelen, meten en monitoren. Tot slot dienen ook jaarverslagen de relevante informatie te bevatten. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022. Belangrijk is dat deze verplichtingen dus alleen gelden voor ‘duurzame’ (of ‘groene’) beleggingsinstellingen en icbe’s.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten financiële ondernemingen aan de nieuwe regels voldoen, met uitzondering van de regels over precontractuele informatie op productniveau en informatie over duurzame beleggingen in jaarverslagen, die pas vanaf 30 december 2022 gelden. Het overgrote deel van de verplichtingen uit de SFDR treedt dus op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat fondsbeheerders nog tien maanden hebben om het nodige te doen om op tijd klaar te zijn.

Bij niet-naleving moet rekening worden gehouden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met het nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, bijvoorbeeld boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Extra informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen

Over één jaar, op 10 maart 2021, treden extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking. Deze regels zijn opgenomen in de Europese Verordening betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector. Deze Verordening is een uitwerking van het klimaatakkoord van Parijs uit 2015. De nieuwe regels hebben tot gevolg dat bepaalde financiële ondernemingen meer informatie moeten verschaffen over duurzaamheid in verband met hun beleggingen. Deze regels gelden in aanvulling op al bestaande transparantieregels.

Op wie van toepassing?

Beleggingen

De Verordening focust op beleggingen. Hieronder vallen individuele beleggingsportefeuilles, beleggingsinstellingen, verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten (beleggingsverzekeringen), pensioenproducten en pensioenfondsen. De Verordening is daarmee van toepassing op vermogensbeheerders, beheerders van beleggingsinstellingen, verzekeraars en pensioenfondsen (door de Verordening financiëlemarktdeelnemers genoemd). Hieronder vallen ook partijen die deze activiteiten verrichten naast andere activiteiten, zoals banken die ook aan vermogensbeheer doen. De Verordening is daarnaast ook van toepassing op bepaalde intermediairs zoals verzekeringstussenpersonen en verstrekkers van beleggingsadvies (door de Verordening financieel adviseurs genoemd).

De Verordening is dus niet van toepassing op de hele financiële sector zoals de titel suggereert. Partijen waar de Verordening niet voor geldt zijn bijvoorbeeld betaaldienstverleners, kredietverleners en kredietbemiddelaars. Banken, verzekeraars en in mindere mate beleggingsondernemingen, vallen daarnaast voor een belangrijk deel van hun werkzaamheden ook niet onder de reikwijdte van de Verordening.

Onduidelijkheid voor bepaalde partijen

Soms is het onduidelijk of de Verordening van toepassing is. Dat komt door de definities die de Verordening gebruikt. In sommige definities wordt expliciet verwezen naar een vergunning. In dat geval is duidelijk dat alleen vergunninghouders onder de Verordening vallen. Sommige definities verwijzen simpelweg naar de ‘materiële’ definitie in de betreffende sectorale richtlijn. Dergelijke ‘materiële’ definities beschrijven slechts bepaalde activiteiten. Dit geldt bijvoorbeeld voor beheerders van een alternatieve beleggingsinstelling (AIFMs), beleggingsondernemingen, icbe-beheermaatschappijen en financieel adviseurs.

De vraag is of partijen die weliswaar onder de ‘materiële’ definitie vallen maar desondanks zijn uitgezonderd of vrijgesteld van (een deel van) hun sectorale regime, toch onder deze Verordening vallen. Dat lijkt vreemd en niet altijd de bedoeling. Twee voorbeelden:

  • Een AIFM is op grond van artikel 3(2) AIFMD uitgezonderd van het AIFMD-regime als de AIFM ‘klein’ is, de AIFM dit meldt aan de toezichthouder en de AIFM aan de toezichthouder periodiek informatie als bedoeld in artikel 24 AIFMD verschaft over de beleggingen (zie artikel 2:66a Wft). Een ‘kleine’ AIFM is strikt genomen wel een AIFM. Het lijkt onlogisch dat een dergelijke ‘kleine’ AIFM aan de vereisten uit de Verordening moet voldoen omdat een ‘kleine’ AIFM geen informatie aan beleggers hoeft te verschaffen op grond van de AIFMD. Extra informatie op basis van de Verordening lijkt dan vreemd.
  • MiFID II is op grond van artikel 2(1) niet van toepassing op diverse beleggingsondernemingen (zie artikel 1:18 Wft). Ook hier lijkt het onlogisch dat dergelijke beleggingsondernemingen (want dat zijn het wel) aan de vereisten uit de Verordening moeten voldoen nu het gehele MiFID II regime niet op hen van toepassing is.

Overigens, AIFMs van buiten de EU zonder vergunning vallen wel gewoon onder de Verordening als zij op grond van artikel 1:13b Wft in Nederland actief zijn. Zij moeten immers ook artikel 24 AIFMD (artikel 4:37l Wft) naleven en dan lijkt het logisch dat zij in het verlengde daarvan ook transparantie over duurzaamheid op grond van de Verordening verschaffen.

EU-breed

De regels uit de Verordening over duurzaamheid zijn in de hele EU hetzelfde. Belangrijk is daarnaast dat deze regels gelden in aanvulling op de diverse sectorale regels over informatieverschaffing. Die regels zullen er dus naast moeten worden gehouden om tot een totaalbeeld wat betreft transparantie te komen.

Wat is duurzaamheid?

De Verordening spreekt over duurzaamheid in het algemeen en duurzaamheidsfactoren, duurzaamheidsrisico’s en duurzame beleggingen in het bijzonder. Deze begrippen gaan deels uit van een andere vorm van duurzaamheid. Dat maakt de regels uit de Verordening soms complex en is van belang bij de toepassing van de regels. ‘Duurzaamheidsfactoren’ hebben betrekking op ecologische en sociale aspecten, werkgelegenheid, eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping. Dit begrip lijkt het meest ruim. ‘Duurzaamheidsrisico’s’ zijn gebeurtenissen op ecologisch, sociaal of governancegebied (ESG) die een (potentieel) negatief effect op de waarde van beleggingen kunnen veroorzaken. Een ‘duurzame belegging’ tot slot is een belegging die bijdraagt aan een milieudoelstelling of een sociale doelstelling. Hoewel de Verordening dus een uitwerking is van het klimaatakkoord van Parijs, heeft duurzaamheid in de zin van de Verordening dus niet alleen betrekking op global warming maar omvat het veel meer.

Extra verplichtingen

De Verordening kent – kort gezegd – vier hoofdverplichtingen:

  • (a) Financiële ondernemingen moeten hun beleid aanpassen. In het bedrijfsbeleid moeten zij vastleggen hoe duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen bij beleggingsbeslissingen of beleggingsadvies. Ook moet bepaald bestaand beleid, waaronder beloningsbeleid, hieraan worden aangepast.
  • (b) Financiële ondernemingen moeten informatie over hun beleid en het meewegen van duurzaamheidsrisico’s op hun websites opnemen. Dit omvat mede uitleg hoe negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen, of waarom dit niet gebeurt (comply or explain).
  • (c) Financiële ondernemingen moeten hun precontractuele informatie aanpassen. In precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen en beleggingsadvies rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s en hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en moet worden aangegeven hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. In beide gevallen mag ook worden uitgelegd waarom dit niet wordt gedaan (comply or explain).
  • (d) In geval van duurzame beleggingen moeten financiële ondernemingen extra voorgeschreven informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen verschaffen, zoals informatie over een gehanteerde index of benchmark (dit om te voorkomen dat dat allerlei beleggingen als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing) zonder dat daarvoor voldoende reden is).

Overigens geldt dat de regels uit de Verordening op bepaalde punten nader zullen worden uitgewerkt door een technische uitwerking door de Europese toezichthouders over (informatie over) duurzaamheid.

Wat te doen?

Financiële ondernemingen zijn nu aan zet. In grote lijnen moeten zij in ieder geval het volgende doen wanneer de Verordening op hen van toepassing is:

  • Hun beleggings(advies)beleid en hun beloningsbeleid aanpassen door duurzaamheidsrisico’s onderdeel te maken van dit beleid.
  • Het aangepaste beleid, of een beschrijving daarvan, publiceren op hun websites.
  • Precontractuele informatie voor beleggers aanpassen door op te nemen in hoeverre rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of uit te leggen waarom dat niet wordt gedaan.
  • Bij aanbieding van duurzame beleggingen: zorgdragen dat de nader voorgeschreven informatie over de duurzaamheid wordt verschaft.

Het is hierbij van belang dat de Verordening dus niet alleen van toepassing is op duurzame beleggingen. Ook voor ‘gewone’ beleggingen gelden deze extra regels. Deze Verordening is dus geen ver-van-mijn-bed-show die alleen geldt voor aanbieders van groene beleggingen. Slechts de regels die betrekking hebben op duurzame beleggingen gelden alleen voor aanbieders daarvan.

Wanneer moet dit gereed zijn?

Zoals aangegeven is de Verordening van toepassing vanaf 10 maart 2021 en moeten financiële ondernemingen dus vanaf dat moment voldoen aan de nieuwe regels. Er zijn twee belangrijke uitzonderingen op deze uiterste datum van 10 maart 2021.

Allereerst geldt dat informatie over het al dan niet in aanmerking nemen van negatieve effecten op de duurzaamheidsfactoren pas uiterlijk 30 december 2022 op productniveau hoeft te worden vastgelegd in de precontractuele informatie. Vanaf 10 maart 2021 tot 30 december 2022 hoeft dit slechts te gebeuren als onderdeel van het beleid dat wordt gepubliceerd op de website.

Daarnaast geldt dat bepaalde informatie over duurzame beleggingen pas vanaf 1 januari 2022 behoeft te worden opgenomen in periodieke verslagen. Dit staat echter los van andere verplichte informatie over duurzame beleggingen.

Het overgrote deel van de verplichtingen treedt echter op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat financiële ondernemingen nog een jaar hebben om het nodige te doen.

ESMA Practical Guide on notifications under the Transparency Directive: handle with care

On 31 July 2019 ESMA published a new version of its Practical Guide on national rules of notification of major holdings under the Transparency Directive in the jurisdictions of the European Economic Area (excluding Liechtenstein). This is a slightly revised version of the orginal version dating back to 2017. For a copy of the latest version see ESMA Practical Guide.

The Practical Guide sets out some important aspects on notification of major holdings per jurisdiction including national notification thresholds, manner of filing, trigger events and relevant deadlines. While this Practical Guide provides helpful support in getting into the details of the notification requirements throughout the EEA, it cannot be relied on as it does not provide for a comprehensive overview of all relevant rules and may even be incorrect at some points.

Missing information

Apart from the scope of the disclosure rules and exemptions that may apply, subjects that may not be easily caught by the Practical Guide, its conciseness should not be relied on when holding potentially notifiable holdings in Dutch listed companies or companies listed in the Netherlands. Three reasons why this is the case:

Firstly, the Practical Guide only covers long disclosures. Even though this is understandable considering the scope of the Transparency Directive, shareholders should take into account that apart from the rules from the EU Short Selling Regulation (236/2012) of 14 March 2012 on net short positions, the Dutch disclosure regime referred to in the Practical Guide also applies to gross short positions. Consequently, the thresholds mentioned trigger a similar obligation to notify in case of gross short positions.

Secondly, the Practical Guide does not include any information on calculation and attribution of holdings in case other instruments than simple shares are involved or in case third parties (also) hold instruments or votes. In our experience this is often the element that is particularly discussed when questioning whether an obligation to notify exists and if so, who shall be required to notify. Examples include direct versus indirect holdings, real versus potential holdings and holdings of third parties such as subsidiairies, contractual funds, parties acting in concert and proxyholders that may have to be considered when notifying.

Thirdly, the Practical Guide indicates that intraday netting is permitted but does not discuss other common techniques or transactions such as securities lending, repos and total return equity swaps. All of these may trigger an obligation to notify.

Incorrect information

Apart from the above, certain information included in the Practical Guide is even incorrect. This is particularly true in respect of the deadline for notifying major holdings. According to the Practical Guide this has to take place “without delay”, which is correct. However, the explanation of the meaning of “without delay” in the Practical Guide is incorrect as it sets out that this shall be no later than six (6) trading days following the trigger event. This is not in line with the explanation given by the Dutch regulator (the AFM) in its Guideline for Shareholders (see AFM Guideline). The AFM explains hat the time between the trigger event and the notification shall be as short as possible. In addition, the AFM expects a shareholder that holds a critical holding (a holding that may trigger notification because of further transactions) to closely monitor the holding. Even though there is no formal legal deadline other than the “without delay” requirement and the actual deadline may depend on the circumstances of the matter, we generally advise clients that notification shall be made within two (2) trading days following the trigger event.

Apart from the above, the AFM indicates that passive crossings must be notified within four (4) business days following amendment of the details of the issued capital and outstanding votes of the company in the register kept by the AFM.

As a result, a deadline of six trading days following the trigger event as suggested by the Practical Guide may be too long for both active and passive crossings and may put a shareholder obliged to notify, at risk of being fined by the AFM for late notification.

Nieuwe regels voor aanbieden van effecten vanaf 21 juli 2019

Met ingang van 21 juli 2019 wijzigen de regels voor het aanbieden van effecten door inwerkingtreding van een nieuwe prospectusverordening die een belangrijk deel van de bestaande Nederlandse en Europese regels vervangt. De opzet en de inhoud van het huidige regime blijven echter grotendeels in stand. De vindplaats van diverse regels wijzigt wel.

Prospectusverordening 2017

Op 21 juli 2019 wordt de Prospectusverordening 2017 van toepassing en vervangt deze de Prospectusverordening 2004. Als gevolg van de Prospectusverordening 2017 en de bijbehorende Wet implementatie prospectusverordening wordt het grootste deel van hoofdstuk 5.1 van de Wft over het publiceren van een prospectus bij aanbieding van effecten aan het publiek en het toelaten van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt, per die datum geschrapt.

Terwijl de Prospectusverordening 2004 met name ging over de inhoud van een te publiceren prospectus gaat de nieuwe Prospectusverordening 2017 ook over het aanbieden van effecten. Dit heeft tot gevolg dat de regels daarover vanaf 21 juli 2019 niet meer in de Wft staan omdat deze regels zijn opgenomen in de (direct werkende) Prospectusverordening 2017.

Hoofdstuk 5.1 van de Wft zal nog maar vier artikelen over het aanbieden van effecten bevatten. Die artikelen hebben betrekking op de verantwoordelijkheid voor de informatie in een prospectus en de mogelijkheid tot vrijstelling van de prospectusplicht. Voor nagenoeg alle andere aspecten moet dus in de Prospectusverordening 2017 worden gekeken. De Wft zal dus niet meer de belangrijkste bron zijn voor het aanbieden van effecten en het publiceren van een prospectus.

Wijzigingen

De inhoudelijke wijzigingen als gevolg van de inwerkingtreding van de Prospectusverordening 2017 en de implementatiewet zijn relatief beperkt.

Er gelden enkele nieuwe regels voor de inhoud van een prospectus. Zo hoeft de samenvatting niet meer in de vorm van een verplichte tabel te worden opgesteld, maar is er eerder sprake van een ‘Q&A formaat’. Daarnaast wordt benadrukt dat een prospectus en met name de samenvatting, in begrijpelijke taal dient te worden opgesteld. Ter voorkoming van standaardteksten moeten de risicofactoren specifieker zijn. Tot slot gelden bepaalde regels voor reclame in situaties waarin een prospectus wordt opgesteld. Die vereisen onder andere dat reclame ook het woord ‘reclame’ bevat.

Hiernaast worden er twee lichtere prospectusregimes geïntroduceerd. Het eerste regime geldt (onder andere) voor MKB-ondernemingen. Dit zijn ondernemingen die aan twee van de volgende drie vereisten voldoen:

  • minder dan 250 werknemers;
  • een balanstotaal van maximaal € 43 miljoen;
  • een netto jaaromzet van maximaal € 50 miljoen.

Deze ondernemingen mogen een ‘EU-groeiprospectus’ publiceren. Een EU-groeiprospectus is in feite een vereenvoudigde versie van een gewoon prospectus dat mogelijk moet maken dat MKB-ondernemingen geld kunnen ophalen door uitgifte van effecten zonder dat zij daarvoor een gewoon prospectus hoeven te publiceren. Dit wordt immers te bezwaarlijk geacht voor MKB-ondernemingen. Een EU-groeiprospectus blijft wel een prospectus waarvoor de meeste andere regels van de Prospectusverordening 2017 gelden. Een EU-groeiprospectus dient ook te worden goedgekeurd door de bevoegde toezichthouder, hetgeen tijd en moeite kost.

Het tweede lichtere regime creëert een vereenvoudigd prospectus voor secundaire uitgiften door partijen die ten minste 18 maanden tot een gereglementeerde markt of een mkb-groeimarkt zijn toegelaten.

Prospectusplicht

In diverse gevallen geldt, net zoals nu al het geval is, geen verplichting om een prospectus te publiceren (zie artikel 1 van de Prospectusverordening 2017). Voorbeelden hiervan zijn:

  • aanbieden van effecten aan uitsluitend gekwalificeerde beleggers;
  • aanbieden van effecten aan minder dan 150 personen in Nederland;
  • aanbieden van effecten met een nominale waarde van ten minste € 100.000 per stuk of in pakketten van ten minste € 100.000;
  • toelating tot de handel, gerekend over een periode van twaalf maanden, van minder dan 20% van de al genoteerde effecten;
  • aanbieden van effecten, gerekend over een periode van twaalf maanden, met een tegenwaarde van minder dan € 5 miljoen.

In het laatste geval moet sinds 1 oktober 2017 in Nederland wel een informatiedocument worden opgesteld dat voorafgaand aan de AFM moet worden verstrekt. Deze verplichting hing overigens ook samen met de verhoging van de vrijstellingsgrens van € 2,5 miljoen naar € 5 miljoen als gevolg van de Prospectusverordening 2017. Datzelfde geldt voor de 20%-grens voor toelating van al genoteerde effecten. Deze grens was vanwege de Prospectusverordening 2017 al in 2017 opgehoogd van 10% tot 20%.

Tot slot

Ook al bestaat er geen verplichting tot het publiceren van een prospectus, de toepasselijke civielrechtelijke regels verplichten een aanbieder tot het verschaffen van voldoende, deugdelijke informatie over de aangeboden effecten. Dus ook een informatiedocument moet aan bepaalde vereisten voldoen.

Nieuwe interpretatie van DNB over verlengde garanties

Op 29 januari 2019 heeft DNB bekend gemaakt dat DNB een nieuwe interpretatie hanteert over verlengde garanties bij koopovereenkomsten. Deze nieuwe interpretatie lijkt een minder strenge interpretatie van de wet door DNB te bevatten. In meer gevallen dan voorheen lijkt een verlengde garantie immers (toch) niet als een verzekering in de zin van de wet te kwalificeren. Dit is een welkome verduidelijking voor de praktijk waarin veelvuldig vragen rijzen over de toelaatbaarheid van verlengde garanties. Helaas blijven er ook nog wel wat vragen onbeantwoord.

 Achtergrond

DNB hanteerde al jaren het uitgangspunt dat als een (verlengde) garantie voldoet aan de criteria van een verzekering, er in beginsel sprake is van een verzekering. Het gevolg hiervan is dat de aanbieder van de verlengde garantie als verzekeraar wordt beschouwd, vaak zonder dat deze daarvoor een vergunning heeft. De criteria die DNB hanteerde waren de criteria uit boek 7 BW namelijk dat (i) er sprake is van een overeenkomst, (ii) waarbij een partij zich verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen (al dan niet in natura), (iii) waar de andere partij een premie (of vergoeding) voor betaalt, (iv) waarbij vooraf onzekerheid bestaat over de uitkering en/of de premie, terwijl (v) de uitkering tot doel heeft om vermogensschade te vergoeden.

De consequentie van deze uitleg was dat diverse garanties, met name verlengde garanties, in beginsel kwalificeerden als verzekering. Immers, verlengde garantieovereenkomsten bieden tegen betaling vaak schadevergoeding of reparatie bij mankementen. Deze kwalificatie bezorgde de markt geregeld hoofdbrekens. In diverse gevallen werd er voor de zekerheid gekozen tot onderbrenging van verlengde garanties bij een verzekeraar terwijl de tussenpersonen die bij de totstandkoming van verlengde garanties betrokken waren, bijvoorbeeld werden geregistreerd als verbonden bemiddelaar. Dit om problemen met DNB en de AFM op grond van de Wet op het financieel toezicht te voorkomen.

Aanleiding

Enige tijd geleden kreeg de interpretatie van DNB weer nieuwe input door discussie over de BOVAG-garantie. Naar aanleiding van een subtiele wijziging van de interpretatie door DNB in 2017, zou de BOVAG om verduidelijking hebben gevraagd in antwoord waarop DNB zou hebben aangegeven dat ook de BOVAG-garantie een verzekering is in de zin van de wet. In de loop van 2018 publiceerde DNB vervolgens een concept-Q&A over verlengde garanties in koopovereenkomsten met het oog op consultatie door de markt. De nu gepubliceerde interpretatie (wederom in de vorm van een Q&A maar nu in een definitieve versie die iets afwijkt van het concept) is daar de uitkomst van

Nieuwe Q&A

De nieuwe Q&A begint met herhaling van de al langer gehanteerde criteria van een verzekering. Vervolgens benadrukt DNB dat als aan deze criteria wordt voldaan, er sprake kan zijn van een verzekering maar dat dit niet het geval hoeft te zijn. DNB grijpt hier terug naar de wetgever die indertijd al aangaf dat niet alles wat aan de criteria van een verzekering voldoet, ook een verzekering hoeft te zijn. In het verlengde daarvan geeft DNB nu aan dat zij bij de beoordeling zal kijken of de garantie naar maatschappelijke maatstaven als een schadeverzekering wordt opgevat. Vervolgens gaat DNB nader in op garanties bij koopovereenkomsten en geeft DNB aan een (verlengde) garantie geen verzekering te vinden als aan drie cumulatieve criteria wordt voldaan. Ten eerste moet de garantie een ondergeschikt onderdeel zijn van een koopovereenkomst. Ten tweede moet de garantie betrekking hebben op de aard of een gebrek van het gekochte product. Ten derde moet de garantieperiode niet evident langer zijn dan de economische levensduur van het product. DNB onderstreept daarbij het verschil tussen enerzijds een garantie die ziet op kwaliteit van het product zelf en een verzekering anderzijds die normaal gesproken ziet op schade vanwege externe factoren zoals verlies of diefstal.

Overigens geeft DNB aan dat deze Q&A geen kracht van wet heeft en niet juridisch afdwingbaar is. Hoe dan ook, de Q&A is volgens DNB een uiting van de uitvoeringspraktijk van DNB en in zoverre mogen partijen erop vertrouwen dat DNB deze eigen uiting volgt bij beoordeling van (verlengde) garanties.

Betekenis voor de praktijk

Bij de beoordeling van (verlengde) garanties dient vanaf heden dus rekening gehouden te worden met deze nieuwe interpretatie van DNB. Indien aan de drie cumulatieve criteria voor garanties bij koopovereenkomsten wordt voldaan, zal er normaal gesproken geen sprake zijn van een verzekering, wellicht in tegenstelling tot een eerder oordeel op dat punt op basis van de toenmalige interpretatie van DNB. Partijen moeten dus mogelijk hun eerdere oordelen en (ontvangen) adviezen herzien. Helaas blijven er ook wel wat onduidelijkheden over. Tijdens de consultatie is bijvoorbeeld opgemerkt dat ook de nieuwe cumulatieve criteria niet altijd even duidelijk zijn en onderhevig zijn aan interpretatie. Zo zal niet altijd duidelijk zijn wanneer een garantie een “ondergeschikt onderdeel” is van de koopovereenkomst of wanneer een garantieperiode “niet evident langer” is dan de economische levensduur van het product (laat staan wat die economische levensduur is; volgens DNB is dat namelijk niet noodzakelijk dezelfde periode als de periode waarin een beroep op conformiteit kan worden gedaan). Hieraan kan ook nog worden toegevoegd dat DNB spreekt over een product zodat de vraag rijst of deze interpretatie ook ziet op diensten. DNB heeft recent ook een concept-Q&A over abonnementen gepubliceerd die veel gelijkenis vertoont met deze Q&A over verlengde garanties. Het is dus mogelijk dat in de toekomst ook bepaalde diensten minder snel als verzekering worden opgevat. Er blijven echter nog wel wat vragen onbeantwoord.

Update 12 september 2019 – nieuw blog van Bastiaan Siemers “Nu ook nieuwe interpretatie van DNB over abonnementen.

Collectieve afwikkeling van massaschade en renteswaps

In Nederland is nog niet heel veel ervaring opgedaan met het op een efficiënte wijze afwikkelen van massale schadegevallen. Wij kunnen in dat opzicht leren van de praktijk in de Verenigde Staten. 

Met de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, afgekort WCAM, die op 16 juli 2005 in Nederland van kracht is geworden, wordt – enigszins in navolging van de praktijk in de Verenigde Staten – aan collectieven van gedupeerden de mogelijkheid geboden om overeenkomsten over schadevergoeding algemeen verbindend te laten verklaren. Dat heeft tot gevolg dat de getroffen overeenkomst ook geldig wordt voor de partijen die niet bij de onderhandelingen waren betrokken. Het is dus opletten geblazen. Verzoeken om overeenkomsten algemeen verbindend te verklaren moeten worden ingediend bij het Amsterdamse Gerechtshof. Een dergelijke procedure bij het Amsterdamse Gerechtshof is in het belang van alle betrokken partijen, mits het allemaal goed en evenwichtig in elkaar is gestoken en uitgevoerd. En daarin ligt een uitdaging voor gedupeerden en de partijen die hen vertegenwoordigen. Bij het goed en evenwichtig in elkaar steken van de overeenkomst en het verzoek komt heel wat kijken. Gebeurt dat niet goed, dan kunnen de gedupeerden nog eens gedupeerd raken.

Voorbeelden van massale schadegevallen in Nederland zijn het seksueel misbruik in de Katholieke kerk, de PIP-borstimplantaten, de zogenaamde asbestkwestie, schade als gevolg van het DES-hormoon en verschillende massale schadegevallen als gevolg van het aan de man brengen van financiële producten door partijen die daarbij niet of onvoldoende hun zorgplicht in acht nemen. Bij een zorgplicht in geval van de verkoop van financiële producten valt te denken aan de bancaire zorgplicht, die in rechtspraak is ingekleurd. 

Bij massale schadegevallen gaat het in de regel om een situatie met aan de ene kant een in bepaald(e) opzicht(en) machtige partij, bijvoorbeeld een bank, tegenover een grote groep aanzienlijk minder machtige partijen. De schade doet zich voor aan de zijde van de grote groep minder machtige partijen. Bij massale schadegevallen doen de gedupeerden er goed aan zich te verzamelen. Eendracht maakt macht. Op die wijze kan een evenwichtige onderhandelingssituatie ontstaan. Een evenwichtige onderhandelingssituatie is een noodzakelijke voorwaarde voor de totstandkoming van een goed schikkingsresultaat dat kan dienen als basis voor een verzoek op grond van de WCAM bij het Amsterdamse Gerechtshof. 

Een massaschade die in de afgelopen periode veel in het nieuws is geweest, betreft de kwestie rondom de zogenaamde renteswaps, ook wel genoemd rentederivaten, die banken wereldwijd hebben verkocht aan ondernemers. Deze renteswaps werden vanaf circa 2006 aan ondernemers verkocht. Renteswaps, ook wel rentederivaten genoemd, zeggen aan ondernemers zekerheid te geven over een in verband met een lening te betalen rente. Maar wat gezegd wordt, is vaak niet het hele verhaal. Het prijskaartje dat aan die verkochte zekerheid hangt, was in veel gevallen niet makkelijk zichtbaar of leek op het eerste gezicht veel gunstiger dan in werkelijkheid het geval was. Dat komt omdat bij de verkoop van die producten vooral wordt gewezen op de voordelen en (te) weinig op de risico’s. Die nadelen blijven daarom verholen tot het risico zich verwezenlijkt en dan vallen de schellen van de ogen. In dit verband verwijs ik ter illustratie naar de website van Cadension Financial Surgery: http://www.cadension.com/financiele-update/ en een artikel in de Volkskrant: http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2680/Economie/article/detail/3475218/2013/07/13/Duizenden-ondernemers-bezitten-giftige-derivaten.dhtml. In het buitenland hebben de renteswaps ook al tot de nodige commotie geleid, zie bijvoorbeeld: http://bully-banks.co.uk/site/.

Onze nationale financiële waakhond, de AFM, deed onderzoek naar de renteswaps en publiceerde daarover in september 2013 een interessant rapport, zie: http://www.afm.nl/~/media/files/rapport/2013/dienstverlening-rentederivaten.ashx

De AFM heeft geconstateerd dat banken hun MKB-cliënten veelal onvoldoende hebben geïnformeerd over de risico’s van de renteswaps. Uit het onderzoek is ook gebleken dat de dossiervorming door banken te wensen overlaat. De banken zullen hier kennis van hebben genomen en – als het goed is – hun werkwijze hebben aangepast. De vele gedupeerde MKB-ondernemers hebben in de afgelopen jaren voor een klein deel en individueel al verschillende pogingen ondernomen om bij een civiele rechter recht te halen en hun schade vergoed te krijgen. Bij de individuele gevallen gaat het vaak al om veel geld. Meest recent is een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:1415) – zie: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2014:1415. Daarin kreeg een individuele MKB-ondernemer een schade van € 169.319,52 plus wettelijke rente toegewezen. Op macroniveau gaat het om een zeer aanzienlijke schade van – mogelijk – vele miljoenen euro’s. Uit onderzoek zou blijken dat de alle renteswaps gezamenlijk een negatieve waarde van ruim EUR 4 miljard hebben. Dat gegeven, gecombineerd met het feit dat de renteswaps belichaamd zijn in standaardcontracten, maakt de kwestie mogelijk geschikt voor een collectieve afwikkeling.

Sandra Frommelt heeft in onderzoek of in de kwestie over de renteswaps een goed model voor een schikking op macroniveau is te formuleren. Een dergelijke schikking zal recht moeten doen aan alle belangen en zal ook verdeelsleutels moeten bevatten waarin individuele omstandigheden worden meegewogen. In de Verenigde Staten is al veel ervaring opgedaan met de logistiek en techniek die komt kijken bij het tot stand brengen van een schikking op macroniveau en de daarin op te nemen verdeelsleutels. Uit die ervaring zal worden geput. 

Sandra Frommelt, die zich als advocaat graag bezighoudt met complexe civiele procedures, heeft zich grondig verdiept in de afwikkeling van complexe schadegevallen en heeft ook een boek in de maak over de schadestaatprocedure.

Gedupeerde MKB-ondernemers, partijen die renteswaps hebben verkocht, financieel experts, en een ieder die zich geroepen voelt, worden hierbij uitgenodigd om hun verhaal te doen en ervaringen of expertise te delen. Daartoe kan contact worden opgenomen met sandra.frommelt@legaltree.nl of telefonisch met 035-5330055.