Berichten

Portretrecht: do’s en dont’s van gebruik van portretten in reclame

Steeds vaker worden bekende personen, maar ook ‘gewone mensen’ afgebeeld in reclamecampagnes en advertenties. Maar: adverteerders en reclamebureaus maken niet altijd (goede) afspraken over het gebruik van iemands portret. Of denken dat volstaan kan worden met gebruik van een lookalike. Dat kan kostbare gevolgen hebben. Dit zijn de do’s en dont’s voor het gebruik van portretten in reclame.

Wat is een ‘portret’? Een herkenbare weergave

Bij de term ‘portret’ zal meestal gedacht worden aan een foto, tekening of schilderij van iemands gezicht. Maar de term omvat in juridische zin veel meer. Het gaat om een herkenbare weergave van een persoon. Daaronder valt bijvoorbeeld:

  • een gezicht
  • een karikatuur
  • een (lichaams)houding
  • een silhouet
  • een lookalike

Zolang er maar een bepaalde persoon in te herkennen is.

Een voorbeeld van een silhouet/lookalike dat als portret wordt gezien, volgt uit een advertentie in de Telegraaf (rechts) van Yellow Bear (iLocal.nl). Dat is een concurrent van de Gouden Gids die een oproep doet om ‘De Gids de rug toe te keren’:

De Gouden Gids gebruikte voor haar advertenties Katja Schuurman (afbeelding links). De Gouden Gids had bezwaar tegen het gebruik van de lookalike door iLocal.nl, startte een rechtszaak vanwege inbreuk op het portretrecht van Katja Schuurman en kreeg gelijk: ‘De vrouw in de reclame-uitingen voor iLocal.nl … heeft hetzelfde kapsel en dezelfde haarkleur als [Katja] hetzelfde silhouet, postuur en houding en gelijksoortige hoge hakken. …. Er is derhalve sprake van een portret.’

Zelfs een bepaald stemgeluid kan onder het begrip ‘portret’ vallen en verboden worden.

Portretrecht in de Auteurswet: twee situaties

Het portretrecht is geregeld in de Auteurswet. Daarin staat welke rechten de persoon heeft waarvan een portret is gemaakt, de zogenoemde geportretteerde. En in de Auteurswet staat ook wie de eventuele auteursrechten heeft op het gemaakte portret, bijvoorbeeld als het gaat om een foto of schilderij. Dat is meestal de fotograaf respectievelijk de schilder.

Er zijn twee mogelijkheden: ofwel een portret is in opdracht gemaakt, of niet. Of er sprake is van een portret dat gemaakt is in opdracht, is van belang om te bepalen wie er wat mee mag doen.

Portret in opdracht

Hierbij gaat het om een portret dat in opdracht wordt gemaakt van de geportretteerde. Anderen dan de geportretteerde mogen het portret niet zonder zijn/haar toestemming gebruiken. Voor adverteerders en reclamebureaus is deze situatie over het algemeen niet snel van toepassing.

Portret niet in opdracht

Deze situatie is in de reclamewereld veel gebruikelijker: in een campagne wordt bijvoorbeeld een willekeurige portretfoto gebruikt. Soms met, soms zonder toestemming.

Als een portret niet in opdracht is gemaakt, kan het gebruik daarvan op twee manieren worden tegengegaan. In de eerste plaats door degene die de auteursrechten op het portret (zoals een foto) heeft. En daarnaast door de geportretteerde, op voorwaarde dat diegene daar een redelijk belang bij heeft.

Als adverteerder of reclamebureau moet je er dus altijd op bedacht zijn dat als je (zonder toestemming vooraf) een portret van iemand gebruikt, daartegen bezwaren kunnen bestaan; enerzijds bezwaar van de auteursrechthebbende (als het bijvoorbeeld gaat om een foto), anderzijds van degene van wie het portret is gebruikt: de geportretteerde. En dat kan verstrekkende, vooral financiële gevolgen hebben.

Bezwaar van de auteursrechthebbende

Degene die een portret maakt van iemand, zoals een foto, is in beginsel de auteursrechthebbende. -. Deze fotograaf bepaalt of een foto door anderen mag worden verspreid of gekopieerd. Als zo’n foto in een reclamecampagne wordt gebruikt, zonder dat de fotograaf daartoe toestemming heeft gegeven, kan die zich daartegen verzetten en onder meer schadevergoeding vragen. Bijvoorbeeld in de vorm van gemiste licentievergoedingen.

Daarnaast kan dus de geportretteerde bezwaar maken tegen gebruik van zijn/haar portret. Op voorwaarde dat diegene daar een redelijk belang bij heeft dat zwaarder weegt dan het belang dat het reclamebureau of de adverteerder heeft om het portret te gebruiken.

Redelijk belang om gebruik in reclame tegen te gaan

Bij beantwoording van de vraag of iemand een redelijk belang heeft om gebruik van zijn/haar portret tegen te gaan, zijn twee situaties te onderscheiden: 1. gaat het om ‘zomaar iemand’ of 2. gaat het om een bekende persoon?

1. Redelijk belang van ‘zomaar iemand’

Gebruik van een foto of afbeelding in advertenties van zomaar iemand – geen BN’er – kan niet altijd worden tegengegaan. Als bijvoorbeeld een foto wordt gebruikt van een straatbeeld waarop iemand (toevallig) afgebeeld staat, zal er geen redelijk belang zijn om zich tegen gebruik van zo’n foto te verzetten.

Anders kan dat worden als de foto wordt gebruikt in een bepaalde context waarmee degene op de foto niet geassocieerd wil worden. Dat was bijvoorbeeld het geval bij het artikel ‘Is Schiphol nog veilig?’ op de voorpagina van de Volkskrant, geïllustreerd  met een foto van een willekeurige persoon die niets met de (on)veiligheid op Schiphol te maken heeft. Geen reclamecampagne, maar de uitkomst – degene op de foto kan zich verzetten en krijgt schadevergoeding – zal hetzelfde zijn.

De rechter maakt altijd een afweging tussen de belangen die spelen: enerzijds het belang van de adverteerder op informatievrijheid en anderzijds het belang van de geportretteerde om zich te verzetten, bijvoorbeeld omdat zijn/haar portret gebruikt wordt op een commerciële en onwenselijke manier. Daarvan was sprake in de zaak ‘Discodanser’.

In 1997 krijgt een student 75 gulden om met ontbloot bovenlijf te dansen in voormalig discotheek de IT (Amsterdam). Daar wordt een foto van gemaakt die de eigenaar van de IT gebruikt voor een reclamefolder met het opschrift ‘Mooi bloot gezocht voor de Toplessparty’. Deze folder wordt ook in zijn geheel afgedrukt op de achterzijde van de Gay-krant, het grootste homo- en lesbienneblad van Europa. Voor de (hetero) student niet wenselijk. Hij wilde helemaal niet geassocieerd worden met de homobeweging. De student start een procedure en krijgt gelijk: het publiek zal er (ten onrechte) van uitgaan dat voor het gebruik van de foto toestemming is gegeven door die persoon.

Ook gewone mensen kunnen zich dus verzetten tegen gebruik van hun portret in reclame. Zij hebben alleen geen zogeheten ‘verzilverbare populariteit’ zodat de eventuele schadevergoeding die betaald moet worden door een adverteerder/reclamebureau vaak een stuk lager is dan bij bekende personen als BN’ers.

2. Redelijk belang van een BNér – verzilverbare populariteit

Voor een (internationaal of nationaal) bekend persoon is het eenvoudiger zich te verzetten tegen gebruik van diens portret in reclamecampagnes. Bekende personen hebben namelijk een ‘verzilverbare populariteit’. Dat betekent dat zij normaliter voor het gebruik van hun portret geld kunnen vragen (en krijgen).

De vraag die hierbij om de hoek komt kijken, is natuurlijk: wat is een redelijke vergoeding die betaald moet worden voor gebruik van een bekend persoon in reclamemateriaal? Meestal wordt daarbij gekeken naar de vergoeding die zo iemand normaal gesproken vraagt of kan vragen. Bekendere personen krijgen dan dus een hogere vergoeding dan minder bekende.

En hoe zit dat dan met lookalikes?

Een lookalike is strikt genomen geen portret van degene op wie de lookalike lijkt. Maar: de (bekende) persoon in kwestie die ermee is bedoeld, zal herkenbaar zijn en dus kan een lookalike vaak toch gelden als portret van die bekende persoon. Zie het hiervoor beschreven voorbeeld van Katja Schuurmans lookalike.

Dat was ook het geval in een zaak waarin een lookalike van Max Verstappen werd gebruikt voor een commercial van online supermarkt Picnic. Volgens Picnic een ludiek filmpje, maar dat kan het jonge bedrijf nog wel eens duur komen te staan.

https://blog.legaldutch.nl/wp-content/uploads/2017/10/max-verstappen-jumbo-picnic-1024x427.jpg
Still uit het gewraakte filmpje

Max Verstappen heeft een exclusief contract met supermarkt Jumbo en figureert in een Jumbo reclamecampagne. Picnic bedacht – vlak nadat het bedrijf gelanceerd was – een ludieke actie op social media en gebruikte daarbij een lookalike van Max Verstappen. Anders dan in de Jumbo-commercial waarin Max Verstappen de boodschappen razendsnel thuis bezorgt, doet de ‘Picnic Max Verstappen’ het ogenschijnlijk rustiger aan, maar bezorgt hij wel gratis thuis. Het management van Max Verstappen kan niet lachen om de commercial van Picnic en start een procedure. De rechter vindt dat Picnic de lookalike niet had mogen gebruiken. Het was duidelijk de bedoeling van Picnic om in de commercial het beeld van Max Verstappen op te roepen. Daar moet voor betaald worden. De vraag is alleen nog hoeveel schadevergoeding Picnic moet betalen. Max Verstappen heeft 350K geëist, maar of dat ook toegewezen wordt?

Dit niet vergeten als je juridische geschillen wil voorkomen

Als je als adverteerder of reclamebureau een portret van iemand wil gebruiken in een commercial of advertentie, vraag dan waar mogelijk vooraf toestemming. In de eerste plaats aan de eventuele auteursrechthebbende, zoals de fotograaf die de foto heeft gemaakt (beter nog: maak zelf een foto/afbeelding).

Daarnaast: als de geportretteerde zelf mogelijk een redelijk belang heeft om zich te verzetten tegen gebruik, vraag dan óók aan hem/haar toestemming. Betaal zo nodig een (kleine) vergoeding. Die vergoeding zal waarschijnlijk een stuk lager zijn dan de vergoeding die achteraf betaald moet worden. Gebruik daarnaast niet zomaar een lookalike van een BN’er. Ook lookalikes worden vaak gezien als portret van die BN’er en aangezien die een verzilverbare populariteit heeft, kan dat een kostbare grap zijn.

Wat als het toch mis gaat?

Als adverteerder kun je worden aangesproken op inbreuk op het portretrecht van iemand die zonder toestemming is afgebeeld in een campagne. In de eerste plaats wordt een verbod op de campagne gevorderd. Meestal is het kwaad dan echter al geschied: de campagne heeft (media)aandacht gekregen. Vaak wordt naast een verbod een rectificatie gevraagd zodat iedereen weet dat de adverteerder fout zat. En: schadevergoeding. Hoe hoog die vergoeding moet zijn, verschilt van geval tot geval. Als inbreuk is gemaakt op het portretrecht van een bekende persoon, kan die vergoeding aardig oplopen. Zo kreeg Louis van Gaal € 25.000 voor het gebruik van zijn portret (te weten: zijn houding op de bank bij een voetbalwedstrijd, zie afbeelding) in een advertentie zonder dat hij daar toestemming voor had gegeven. Hij had een bedrag van € 100.000 gevraagd.

Max Verstappen vraagt € 350.000 voor het gebruik van zijn lookalike in de Picnic-commercial. Naar alle waarschijnlijkheid zal dat bedrag wel naar beneden worden bijgesteld. De hoogte van de vergoeding zal onder andere afhangen van het bedrag dat hij bij Jumbo krijgt voor het exclusieve gebruik van zijn portret in de Jumbo-commercial. Dat Picnic moet betalen, staat wel vast. Dat is het risico voor elke adverteerder die zonder toestemming een portret gebruikt.

Dit artikel is eerder verschenen bij LegalDutch.

De familie MOSZKOWICZ blijft onderwerp van juridische geschillen

Auteursrecht Robert Moszkowicz

Een paar dagen geleden was al in diverse media te lezen dat Robert Moszkowicz, broer van onder andere Bram Moszkowicz, het niet voor elkaar heeft gekregen om de VPRO te verbieden de televisieserie ‘De Maatschap’ uit te zenden.

Robert Moszkowicz vindt dat de VPRO met de serie inbreuk maakt op zijn auteursrechten op de autobiografie ‘De Straatvechter’. Moszkowicz probeerde daarmee bescherming te claimen op bepaalde feiten en gebeurtenissen die al voor het verschijnen van zijn boek openbaar waren. Dat is niet mogelijk, oordeelt de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam terecht.

Auteursrecht rust niet op feiten. Er kan alleen auteursrecht worden geclaimd op werken die een ‘eigen, intellectuele schepping’ opleveren. Oftewel: creaties waarbij eigen – persoonlijke – keuzes zijn gemaakt. De auteur moet dus eigen, persoonlijke keuzes maken om auteursrecht te kunnen claimen. Dat is niet het geval bij feiten of gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden.

De Maatschap mag dus gewoon worden uitgezonden.

Merkrecht MOSZKOWICZ

Maar dit is niet het enige ‘Moszkowicz-geschil’ waarover deze week werd bericht. Twee jaar geleden was de naam MOSZKOWICZ al onderwerp van een merkenrechtelijk geschil (zie hierover mijn blog ‘Moszkowicz, Moszkowicz of Moszkowicz: wie heeft recht op het gebruik als merk?’), toen binnen de familie zelf. Dit keer bericht Advocatie dat het merk MOSZKOWICZ is ingezet om de Toneelgroep Maastricht te verbieden de naam ‘Moszkowicz’ te gebruiken voor het opvoeren van een toneelstuk over de komst en ondergang van voormalig advocaat Bram Moszkowicz.

Inzet van het geschil is het merk MOSZKOWICZ dat een van de Moszkowicz-broers, Max (jr.), heeft geregistreerd (tegen ditzelfde merk werd vorig jaar nog bezwaar gemaakt door David en Max (sr.) Moszkowicz, zoals hiervoor beschreven). Het merk is in 2015 ingeschreven voor onder andere ‘het samenstellen, produceren, regisseren, uitvoeren en presenteren van radio-, televisie-, audiovisuele, muziek- , amusements- en theaterprogramma’s’.

Bij merkregistraties is het zo dat het merk na inschrijving de eerste 5 jaar niet gebruikt hoeft te worden. Maar ná die 5 jaar geldt dat een merkregistratie vervallen kan worden verklaard voor die producten en/of diensten waarvoor het merk weliswaar is ingeschreven, maar waarvoor het niet is gebruikt.

Voor het merk MOSZKOWICZ geldt dat deze vijfjaarstermijn voorlopig nog niet voorbij is en Max Moszkowicz het merk dus ook nog niet hoeft te gebruiken voor bijvoorbeeld het uitvoeren van theaterprogramma’s. Hij kan zijn merkregistratie dus voorlopig nog inzetten tegen partijen zoals de Toneelgroep Maastricht. De vraag is alleen of dat na afloop van de vijfjaarstermijn nog steeds zo is. Hij zal het merk dan wel normaal moeten gebruiken. De advocaat van de Toneelgroep Maastricht vindt trouwens dat ‘Max de geslachtsnaam niet kan monopoliseren’, aldus Advocatie, maar dat is niet juist.

Een geslachtsnaam kan wel degelijk als merk worden gemonopoliseerd. Denk maar aan bekende merken, tevens geslachtsnamen, als Heineken, Philips, McDonalds, Karen Millen, Louis Vuitton, Ralph Lauren et cetera. Dat betekent natuurlijk niet dat je als merkhouder anderen kunt tegengaan hun naam als persoonsnaam te gebruiken, dus gewoon als (achter)naam in het dagelijkse verkeer. Maar je kunt anderen met die geslachtsnaam wel verbieden de naam als merk, dus ter onderscheiding van producten of diensten, te gebruiken.

Is dit alles nu vervelend voor de Toneelgroep Maastricht, dat de voorstelling heeft omgedoopt tot ‘De Advocaat’? Dat valt wel mee denk ik. Door deze actie hebben ze de nodige publiciteit gekregen wat waarschijnlijk meer bezoekers zal trekken die inmiddels wel weten dat ‘De Advocaat’ gaat over Bram Moszkowicz.

Meer weten over merken, auteursrecht en andere intellectuele eigendomsrechten? Download de (gratis) eBooks IE in Bedrijf via: www.ie-inbedrijf.nl.

Gaat de LAMZAC® hangout © het winnen van Kozē en Kaisr?

Via diverse media worden we op de hoogte gehouden van de nieuwste rage voor deze zomer: de hangout. Oftewel, een soort zitzak maar dan in ligformaat en te vullen met lucht, waardoor de hangout overal mee naartoe te nemen is. Zoals zo vaak met rages, is er niet maar één partij die het succesvolle product op de markt brengt. Al snel volgen er ook andere bedrijven die een eigen versie op de markt brengen of een regelrechte kopie. Volgens de bedenkers van de Lamzac hangout en Fatboy – van de bekende Fatboy zitzakken – dat het bedrijf Lamzac ingelijfd heeft, is vooral dat laatste het geval. Er wordt regelrecht gekopieerd. Niet door één partij, maar door diverse partijen, zoals Kaisr en Kozē (spreek uit: ‘cozy’). Zie bijvoorbeeld dit artikel dat verscheen bij De Ondernemer.

De Lamzac, verkrijgbaar in zes verschillende kleuren, ziet er zo uit:

Bron: Fatboy.com

De ‘Kaisr Original’ is binnenkort verkrijgbaar in iets meer kleuren en ziet er zo uit:

Bron: Indiegogo.com

Het fijne aan de Kaisr Original is dat er ook nog allerlei zakjes voor een fles water, boek of je iPhone op zitten en zelfs een flesopener. Kaisr zegt het ontwerp in de eerste helft van 2015 te hebben gemaakt en deze maand te zijn gestart met de productie.

En tot slot de Kozē hangout, hier te zien. Kozē heeft net een Kickstartertraject achter de rug, ruim 130K opgehaald en deze hangout moet nog worden geproduceerd. Op de Kickstarter-website staat ‘Patent Pending’.

Volgens de Lamzac-ontwerper en Fatboy maken alle andere ‘hangouts’ inbreuk en zijn het schurken. Lamzac heeft het idee beschermd. Kaisr is het daar niet mee eens: de Kaisr is ‘heel anders’ (hoekiger) en ‘ook veel mooier en stoerder’. En Kozē zegt simpelweg ‘Wij hebben het patent aangevraagd’ (zie dit artikel).

Wie heeft nu welke rechten?

Allereerst het ‘idee’ van Lamzac: een met lucht te vullen ‘full size lounge chair’. Is dat idee als zodanig beschermd? Dat lijkt me niet. Ideeën – hoe goed ook – zijn als zodanig niet beschermd. Pas als een idee concreet is uitgewerkt krijg je voor die concrete uitwerking auteursrechtelijke bescherming (zie uitgebreid over dit onderwerp: IE in Bedrijf deel 2 – bescherming van ideeën). Dat betekent dus ook dat Lamzac niet kan tegengaan dat andere partijen dit idee gebruiken. Dat kan pas als de Lamzac hangout, de concrete uitwerking, auteursrechtelijk beschermd is en anderen daar inbreuk op maken.

De vraag is of daarvan sprake is. Een werk is auteursrechtelijk beschermd als er sprake is van een creatie waarbij eigen, persoonlijke keuzes zijn gemaakt. Het gaat daarbij alleen om vormgeving: functionele/technische elementen worden niet beschermd. Zo zal de sluiting van de hangout en vermoedelijk de gleuf in het midden (waardoor je blijft liggen/zitten) niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Hetzelfde geldt voor de maat: je moet er immers op kunnen liggen c.q. met vrienden op kunnen zitten.

En de verdere vormgeving? Mogelijk dat daar – als er nog wat overblijft – wel enige auteursrechtelijke bescherming op rust. Maar: maken Kaisr en Kozē daar inbreuk op? De vorm van de Kaisr Original lijkt toch echt wel op een aantal (wezenlijke) punten anders dan de vorm van de Lamzac (ik zeg lijkt want ik heb de concrete producten niet gezien; dat geeft soms een heel ander beeld). Voor wat betreft de Kozē is dat lastiger te beoordelen; goede afbeeldingen en het eindproduct ontbreken vooralsnog. En Kozē zegt op haar product octrooi (een patent) te hebben aangevraagd. Dat betekent dat er bescherming is aangevraagd voor een technische uitvinding. Of dat haalbaar is, is maar de vraag. Als die technische uitvinding al terug te vinden is in een eerder product, zoals de Lamzac, is de uitvinding niet nieuw en dat is vereist voor een geldig octrooi.

Fatboy heeft al aangekondigd een juridische procedure te starten tegen Kaisr. Het is afwachten hoe een rechter de producten beoordeelt. Welke hangout ook wint, ik ga er een bestellen (een Lamzac, want dat is de enige die al op de markt is)!

Heksenkaas vs. Magic Cheese: over smaak valt niet te twisten?

Bij een auteursrechtelijk conflict zullen de meeste mensen in de eerste plaats denken aan een geschil over een foto, tekst of bijvoorbeeld design kleding, maar in ieder geval niet aan smaak. Want: over smaak valt niet te twisten.

Dat is verleden tijd.

Levola, een bedrijf dat in het oosten van het land is gevestigd en bijvoorbeeld yoghurt in van die gezellige boeren emmertjes produceert, brengt sinds een paar jaar het succesvolle product ‘Heksenkaas’ op de markt, bijvoorbeeld via Albert Heijn. Levola heeft het product, dat gebruikt wordt als dipsaus, broodbeleg alsook smaakversterker in warme gerechten, niet zelf ontwikkeld. Het creatieve brein achter de Heksenkaas is ene meneer Voerman. Hij heeft ‘de rechten’ op Heksenkaas aan Levola overgedragen. Die rechten omvatten het auteursrecht op ‘de smaakzintuiglijke kenmerken’. Oftewel, in gewone mensentaal: ‘de smaak’.

En dat is precies waar nu een zaak over speelt.

Er is namelijk nog een producent van een ‘smeerdip’, de naam die Levola voor de Heksenkaas heeft verzonnen zodat iedereen weet waar Heksenkaas – de merknaam – voor staat. Dat is European Food Company, kortweg: EFC. EFC brengt het product ‘Magic Cheese’ op de markt. Levola is daar niet blij mee. De namen Magic Cheese en Heksenkaas lijken niet op elkaar. Maar wat wel lijkt is de smaak van de Magic Cheese smeerdip. Die blijkt één-op-één te zijn nagebootst!

Levola vraagt EFC vriendelijk de Magic Cheese dip van de markt te halen, maar krijgt nul op rekest. Voor Levola reden om de rechter om toestemming te vragen op allerlei correspondentie, testrapporten en andere documenten die verband houden met (de ontwikkeling van) Magic Cheese beslag te mogen leggen. Dat gaat niet zonder slag of stoot. Het is namelijk niet eerder voorgekomen dat een bedrijf een beroep doet op het auteursrecht op een smaak (het gaat dus niet om de receptuur, maar om de – subjectief – waar te nemen smaakzintuiglijke kenmerken van een product). Omdat een geur auteursrechtelijk beschermd kan zijn (zie de uitspraak van de Hoge Raad uit 2006 over het auteursrecht op de geur van parfum), “is voorshands aannemelijk dat er auteursrecht op een smaak kan rusten en dat (de smaak van) het product van verzoekster [Levola] voldoet aan de vereisten voor auteursrechtelijke bescherming. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster voldoende aannemelijk gemaakt dat er inbreuk op haar recht is gemaakt (…).” aldus de kortgedingrechter in Den Haag.

Een smaak kan dus auteursrechtelijk beschermd zijn en EFC maakt (naar het voorlopig oordeel van de rechter) inbreuk op de auteursrechten op de smaak van Heksenkaas.

De vraag is natuurlijk hoe de rechter tot dit oordeel is gekomen? Precies: door de producten te proeven. Over smaak valt dus te twisten!

Facebook en het recht om niet gebruikt te worden…

Er is de laatste tijd weer veel ophef over de ‘nieuwe’ Facebook (privacy)voorwaarden die op 30 januari 2015 worden ingevoerd. Op basis van die voorwaarden zou Facebook zelfs eigenaar worden van alle content die je plaatst. Dus ook van de foto’s. En met die foto’s mag Facebook dus doen wat ze wil. Ook gebruiken in advertenties. Dat heeft tot grote consternatie en zelfs paniek geleid.

Dat is toch wel opmerkelijk. Iedereen met een Facebook-account plaatst zijn of haar hele hebben en houden op Facebook om allerlei (met name privé)aangelegenheden te delen met zoveel mogelijk mensen zodat letterlijk iedereen kan zien wat je wanneer aan het doen bent, wat je meemaakt, hoe je kinderen eruit zien, hoe ze opgroeien et cetera. Dat wordt door veel mensen volkomen normaal gevonden. Maar op het moment dat Facebook wat (kleine) veranderingen aanbrengt in de voorwaarden, staan gebruikers op hun achterste benen en draait alles opeens om hun privacy.

Dat de privacy van social media gebruikers niet altijd gewaarborgd is, bewijst Koppie Koppie. Daarop worden koffiemokken aangeboden met foto’s van kinderen die wel eens op internet geplaatst zijn. Niet om geld mee te verdienen, maar om mensen bewust te maken van hun gedrag op social media (aldus de oprichters).

Facebook mocht al lang gebruik maken van content die door de gebruikers op hun account wordt geplaatst. In de huidige voorwaarden staat bijvoorbeeld dat je Facebook

“een niet-exclusieve, overdraagbare, royaltyvrije, wereldwijde licentie [geeft] om alle IE-inhoud te gebruiken die je plaatst op Facebook of in verband met Facebook (IE-licentie). Deze IE-licentie eindigt wanneer je jouw IE-inhoud of je account verwijdert, tenzij je jouw inhoud hebt gedeeld met anderen en zij de inhoud niet hebben verwijderd.” en

“Je geeft ons toestemming je naam, profielfoto, inhoud en informatie (zoals een merk dat je leuk vindt) te gebruiken voor commerciële, gesponsorde of gerelateerde inhoud die door ons wordt aangeboden of verbeterd. Dit betekent bijvoorbeeld dat je een bedrijf of een andere entiteit toestaat ons te betalen om je naam en/of profielfoto met je inhoud of informatie te tonen, zonder dat je daarvoor compensatie krijgt. Als je een specifieke doelgroep hebt geselecteerd voor je inhoud of informatie, respecteren we bij het gebruik je keuze.”

Dat gaat dus – in theorie – heel ver. Het Tv-programma Radar besteedde deze week een item aan de (nieuwe) voorwaarden van Facebook. Bij Radar kwam aan de orde dat op Facebook geplaatste foto’s in advertenties op billboards kunnen worden geplaatst. Ook werd de nieuwe app ‘Reclaim’ onder de aandacht gebracht, opgericht door onder andere presentator Sipke Jan Bousema. Met Reclaim kunnen gebruikers een watermerk aanbrengen in hun foto’s zodat die niet meer aantrekkelijk zijn om te worden gebruikt in advertenties. Maar volgens Facebook zelf worden helemaal geen foto’s en dergelijke in advertenties gebruikt. Daar hebben ze helemaal geen belang bij.

Er zijn nog steeds misvattingen over de rechten op geplaatste content en foto’s. Webwereld.nl meldde deze week bijvoorbeeld – net zoals Bousema al liet weten bij Radar – dat Facebook de (eigendoms)rechten zou krijgen op de op Facebook geplaatste content en dus ook op de foto’s die gebruikers op hun Facebook account plaatsen (dit bericht heeft Webwereld inmiddels aangepast). Maar dat kan helemaal niet. Voor het overdragen van je auteursrechten is immers een (schriftelijke en ondertekende) overdrachtsakte nodig. Je geeft Facebook ‘slechts’ de bovengenoemde licentie.

Dus waar is al die ophef voor nodig?

GeenStijl vs. Playboy/Britt Dekker – wie wint er nu eigenlijk?

Is hyperlinken door GeenStijl naar foto’s die elders op internet stonden een openbaarmaking en daarmee inbreuk op auteursrecht? De rechtbank vond van wel (vonnis), het hof van niet (arrest 19 november 2013). Gelukkig.

In het najaar van 2011 kreeg GeenStijl een anonieme ‘linktip’. Daarbij werd verwezen naar een Australische site voor dataopslag (Filefactory.com) met een bestand waarop naaktfoto’s van Britt Dekker te zien waren. Die foto’s waren bestemd voor de Playboy, die nog moest verschijnen. In PowNews werd diezelfde dag gemeld dat de foto’s waren uitgelekt. Dat leidde tot het verzoek van Sanoma (uitgever van Playboy) de foto’s niet via GeenStijl (de site) te laten uitlekken. GeenStijl zou GeenStijl niet zijn als zij dat een dag later tóch deed: via een hyperlink kon de bezoeker de foto’s downloaden. Sommaties van Sanoma haalden niets uit, integendeel. Er verschenen nog meer hyperlinks op de site van GeenStijl, zowel geplaatst door GeenStijl zelf als haar ‘reaguurders’. Saillant detail is wel dat ook Britt Dekker zélf via Twitter een link plaatste naar een Mexicaanse site waarop de foto’s te vinden waren.

Een en ander leidde tot een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Het vonnis van de rechtbank leidde tot veel opschudding in onder meer journalistiek en juridisch Nederland. De rechtbank oordeelde namelijk:

“4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden.”

Oftewel: door het hyperlinken door GeenStijl naar een site die voor ‘het publiek’ niet toegankelijk of niet vindbaar zou zijn, werd een nieuw publiek bereikt. Omdat GeenStijl bovendien handelt vanuit winstoogmerk, is het aanbrengen van de hyperlink aan te merken als auteursrechtinbreuk.

GeenStijl ging in hoger beroep. Het hof Amsterdam oordeelde anders. Het hof achtte niet bewezen dat de inhoud van de opgeslagen bestanden op Filefactory.com onvindbaar en onbereikbaar waren voor het publiek. Die bestanden waren dus al openbaar gemaakt. Het aanbrengen door GeenStijl van de hyperlink betekent dus geen (nieuwe) openbaarmaking en dus geen auteursrechtinbreuk. Daar kan ik me volledig in vinden.

Maar daarmee zijn we er nog niet. Het hof vindt dat GeenStijl namelijk wél onrechtmatig heeft gehandeld. GeenStijl wist namelijk dat publicatie van de foto’s op Filefactory.com onrechtmatig was. Enerzijds omdat een anonieme tipgever haar op de link had gewezen maar vooral omdat Sanoma haar daarop had gewezen. GeenStijl handelt onrechtmatig door het geenstijlpubliek te faciliteren en te enthousiasmeren kennis te nemen van de foto’s op internet waardoor het portretrecht en de privacy van Britt Dekker en het auteursrecht van de fotograaf zijn geschonden, aldus het hof. GeenStijl zal de schade van Sanoma en Britt Dekker moeten vergoeden. Het hof merkt daarbij wel nog op dat het feit dat Britt Dekker ook zelf via Twitter een link naar de foto’s heeft verspreid, kan leiden tot een ‘eigenschuldverweer’.

Tja, en dan zijn we weer bij de eerste vraag: wie heeft er nu eigenlijk gewonnen? GeenStijl in juridische zin, maar Sanoma als het om de knaken gaat. GeenStijl claimt de overwinning in ieder geval (lees hier).

‘De Louboutin schoenen met de rode zool’ – een sprookje of onderwerp van juridische strijd?

Nog niet zo lang geleden stonden de hooggehakte schoenen van de Franse Christian Louboutin, die worden gekenmerkt door de opvallende rode zool, ook al in de belangstelling. Louboutin is namelijk houder van een merk dat bestaat uit hooggehakte schoenen met een rode zool (‘het zoolmerk’):

Louboutin zoolmerk

De Louboutins worden onder meer op onderstaande manier verkocht in de winkels (foto links). In de schoenenwinkels van Van Haren bleken eveneens hooggehakte schoenen te koop met een opvallende rode zool (foto rechts).

Louboutin rode zoolVan Haren rode zool

Louboutin maakte bezwaar tegen de verkoop van deze schoenen en kreeg in april 2013 gelijk van de Haagse rechter . Alleen het gegeven dat schoenen een rode zool hebben, is niet genoeg. Anders wordt het bij schoenen in een met de rode zool contrasterende kleur, zoals zwart en blauw. Niet alleen werd geoordeeld dat Van Haren inbreuk maakte op het zoolmerk van Louboutin, maar ook moest Van Haren de proceskosten van maar liefst ruim € 68.000 vergoeden. Het betrof hier een zogeheten kortgeding, oftewel een spoedeisende zaak teneinde een verbod op korte termijn te verkrijgen. Enkele maanden later, in de bodemprocedure (waarbij ook schadevergoeding kan worden gevorderd), kreeg Van Haren weer het deksel op haar neus in een vonnis van de Haagse rechtbank. In die zaak liet Van Haren verstek gaan en dat is meestal funest. De vorderingen worden dan over het algemeen toegewezen.

Tot zover Louboutin en Van Haren.

Louboutin heeft zijn zoolmerk nog vaker ingezet dit jaar. In de eerste plaats in een geschil met de Vlaams-Belang politica Anke Vandermeersch vanwege de door haar gevoerde politieke campagne ‘Vrouwen tegen Islamisering’. In die campagne werden haar benen afgebeeld en draagt zij luxe, hooggehakte schoenen met een opvallende rode zool:

Vandermeersch - Louboutin

Louboutin was ook hier niet gelukkig mee. Hij deed voor de rechtbank van Koophandel in Antwerpen wederom een beroep op zijn merkrechten voor de schoenen met de rode zool, dit keer niet omdat Vandermeersch schoenen verkocht met een rode zool en er verwarring zou optreden met zijn zoolmerk – zoals onder meer het geval was bij de zaak tegen Van Haren – maar omdat hij vond dat mevrouw Vandermeersch meelift op de bekendheid en reputatie van zijn bekende schoenen. En dat meeliften was ook precies haar bedoeling bleek uit een eerder gegeven interview. Louboutin wilde bovendien niet geassocieerd worden met de anti-islam campagne (of welke andere politieke campagne dan ook). De Antwerpse rechtbank stelde Louboutin in het gelijk in het vonnis van 14 oktober 2013 en legde Anke Vandemeersch onder meer een verbod op bovenstaande foto verder te gebruiken.

Ook voor Anke Vandermeersch was dit niet de laatste juridische strijd van 2013. Nog geen twee weken na het eerdere vonnis in de zaak tegen Louboutin, werd Vandermeersch nog een keer veroordeeld door de rechtbank van Koophandel in Antwerpen. Een Canadese studente had namelijk een procedure aangespannen omdat zij vond dat de campagne van Vandermeersch inbreuk maakte op haar auteursrechten op een werk dat ‘Judgements’ werd genoemd. Daarin staan net als op de campagnefoto kortgerokte benen afgebeeld met markeringen met de woorden ‘provocatie’ en ‘hoer’. Ook hier betwistte Vandermeersch niet dat zij zich had laten inspireren door dit werk. En wederom verloor Vandermeersch de procedure (zie hier de link naar het vonnis). Zij heeft echter laten weten in hoger beroep te zullen gaan.

Het is uiteindelijk overigens maar de vraag of deze juridische verliezen voor Vandermeersch zo ongunstig zijn. Ze heeft immers wel de publiciteit gekregen die zij voor haar campagne heeft beoogd. En zo heeft ook dit nadeel soms een voordeel.

Oranje jurkjes – the battle between SuperTrash & Blokker

Op 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in een procedure die door SuperTrash was gestart tegen Blokker. Aanleiding van die procedure was een oranje jurkje dat Blokker tijdens het EK 2012 op de markt bracht, terwijl SuperTrash in 2010 eveneens een oranje jurkje op de markt bracht, al tijdens het WK 2010 (beter bekend als de jurk die door ‘de Bavaria Babes’ tijdens het WK in het stadion van Kaapstad werd gedragen. Daarover is veel te doen geweest, omdat de FIFA vond dat dit een vorm van verboden reclame was, zie voor meer informatie bijvoorbeeld hier).

Links de jurk van SuperTrash en rechts die van Blokker:Supertrash jurk

SuperTrash vindt dat Blokker inbreuk maakt, onder meer op haar auteursrechten op de SuperTrash jurk. Blokker vindt dat de SuperTrash jurk niet auteursrechtelijk beschermd is en laat in dat kader een aantal jurkjes zien die ook al voor het WK 2010 op de markt. Bovendien meent Blokker dat – als er al auteursrechten rusten op de jurk – SuperTrash niet de auteursrechthebbende is.

Auteursrecht

Wanneer is sprake van bescherming op grond van het auteursrecht?
In elke rechtszaak wordt die vraag beantwoord met: “als het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt”. Dat is vrij theoretisch. Het Hof van Justitie van de EU heeft het in iets gangbaardere termen verwoord: het moet gaan om een eigen, intellectuele schepping van de auteur van het werk.

De rechtbank meent dat hier sprake van is bij de SuperTrash jurk: “in dit werk [is] een combinatie van elementen aan te wijzen die wordt aangemerkt als het resultaat van creatieve keuzes.” Die combinatie van creatieve keuzes, zoals de kleur oranje, een watervalhals en een ceintuur bestaande uit een koord waarbij rode, witte en blauwe strengen in elkaar gedraaid zijn, is dus uiteindelijk beslissend. En die bestond nog niet bij eerdere jurkjes. De SuperTrash jurk is daarmee auteursrechtelijk beschermd.

⇥Er zijn natuurlijk nog allerlei mitsen en maren bij het vraagstuk of een product ⇥auteursrechtelijk beschermd is, maar die komen een andere keer aan bod.

Inbreuk

Of Blokker met haar oranje jurkje inbreuk maakt op de SuperTrash jurk, hangt af van de totaalindruk van beide jurken. Oftewel: de jurkjes in hun totaliteit moeten worden vergeleken, in plaats van elk element afzonderlijk. Zowel de beschermde onderdelen tellen mee, als de onderdelen die niet beschermd zijn (bijvoorbeeld omdat die elementen al bestonden). Als die totaalindruk te weinig verschilt, wordt in beginsel inbreuk gemaakt. Volgens de rechtbank zijn de totaalindrukken van beide jurkjes hetzelfde. Blokker maakt dus inbreuk.

Maar op wiens rechten eigenlijk?

Auteursrechthebbende

Blokker voert aan dat SuperTrash niet de auteursrechthebbende is, in de eerste plaats omdat de jurk in opdracht van Bavaria gemaakt is. Is dat beslissend? Nee.

⇥In de praktijk zijn hier vaak misverstanden over. Vaak wordt gedacht dat de opdrachtgever die een ander betaalt voor het ontwerpen van een product of bijvoorbeeld een logo, automatisch de auteursrechten krijgt. Dat is niet zo. Uitgangspunt is dat de maker van een werk de auteursrechthebbende is. De opdrachtgever is niet de maker en dus ook niet de auteursrechthebbende. Ook al heeft hij betaald. Natuurlijk kunnen daarover wel andere afspraken worden gemaakt, waarbij het auteursrecht aan de opdrachtgever wordt overgedragen. Maar in de praktijk gebeurt dat vaak niet en staat de opdrachtgever achteraf ongewild met lege handen. Hij heeft dan namelijk toestemming nodig van de maker/auteursrechthebbende om meer te doen met bijvoorbeeld dat logo – zoals gebruik in andere landen dan afgesproken.

Hier redt Blokker het dus niet mee. Wel zijn er nog andere uitzonderingen op het beginsel ‘wie maakt, is auteursrechthebbende’. Als zo’n jurkje op de markt is gebracht onder een andere naam dan die van SuperTrash, bijvoorbeeld Bavaria, dan kan het zo zijn dat Bavaria (alsnog) de auteursrechten heeft. Ook daarvan was in dit geval echter geen sprake. De naam SuperTrash werd naast die van Bavaria aangebracht in de reclame-uitingen en op de verpakking. Daarmee zou ook kunnen worden geoordeeld dat Bavaria en SuperTrash een gezamenlijk auteursrecht hebben, maar dat neemt niet weg dat SuperTrash afzonderlijk van Bavaria die rechten kan handhaven tegen derden die inbreuk maken, zoals Blokker.

Blokker mag de jurk – kort gezegd – niet meer verhandelen en zal de jurkjes bij haar afnemers moeten terughalen zodat SuperTrash ze kan vernietigen. Bovendien moet Blokker de schade van SuperTrash vergoeden, alsook de proceskosten van Supertrash (bijna € 18.000). Risico van het vak zullen we maar zeggen.

Over Kluun, foto’s van Google Images, auteursrecht en de citaatexceptie

Afgelopen vrijdag, 22 maart 2013, was op Volkskrant.nl een artikel te lezen met de volgende kop:“Kluun zet site uit protest op zwart”.

Kluun, bekend van onder meer de bestseller Komt een vrouw bij de dokter, plaatste een brief voor zijn lezers op zijn website, waarop hij jarenlang columns plaatste over, zoals hij zelf zegt: “Zin en onzin over muziek, het nachtleven, televisie, voetbal, nieuws en al wat mij bezighoudt.” Daar zette Kluun vaak een foto bij, ‘geplukt’ van Google Images: “Bij een stukje over Sinterklaas zocht ik een foto van Sinterklaas, bij een stuk over Anouk een foto van Anouk, bij een verhaaltje over wintersport, een foto van een skipiste.”

Kluun verkeerde jarenlang in de veronderstelling dat dat gewoon mocht. Iedereen die een fragment uit zijn boeken wil gebruiken mag dat immers ook (gratis), dat valt onder het citaatrecht, aldus Kluun. Zelfs hele columns van Kluun zijn vrijelijk te gebruiken zolang er geen geld mee verdiend wordt. Kluun is enkele jaren geleden al gestopt met het plaatsen van foto’s bij zijn columns. Hij werd namelijk regelmatig geconfronteerd met sommaties van advocaten die namens de fotografen vergoedingen eisten voor gebruik van de foto’s. Nu wordt echter ook van hem geëist dat hij betaalt voor gebruik van foto’s bij de columns die hij jaren geleden al plaatste en die nog altijd op zijn website stonden. En dat is Kluun in het verkeerde keelgat geschoten, reden waarom hij zijn site kluun.nl op zwart heeft gezet. Terecht?

Veel mensen en bedrijven verkeren in de veronderstelling dat teksten en foto’s en andere plaatjes die op internet staan, gewoon vrijelijk gebruikt mogen worden. Aan auteursrecht wordt niet gedacht, laat staan aan het risico dat daarvoor op een zeker moment betaald moet gaan worden. Kluun schrijft dat er de laatste jaren steeds meer advocaten zijn die hun medewerkers het internet af laten struinen op zoek naar sites van bloggers die zonder toestemming foto’s gebruiken. Regelmatig wordt dat inderdaad door bepaalde bedrijven gedaan. Een bekend voorbeeld is het bedrijf Auxen, beter bekend onder de handelsnaam Cozzmoss dat optreedt namens diverse uitgeverijen en al vele bedrijven maar ook particulieren hoge boetes heeft opgelegd. Middels speciale software wordt betrekkelijk eenvoudig op internet nagegaan of er ergens zonder toestemming van de uitgeverij in kwestie krantenartikelen zijn geplaatst. Zo ja, dan wordt de beheerder van de website gesommeerd het betreffende artikel of de artikelen te verwijderen en wordt bovendien een fikse boete geëist voor het vermeende onrechtmatig gebruik van het artikel. Wordt er niet betaald, dan is een gang naar de rechter zo goed als onvermijdelijk. Mijn ervaring is echter dat dat voor de vermeende inbreukmaker wel de moeite kan lonen. De boetes die worden opgelegd zijn namelijk vaak veel te hoog, zeker als het gaat om het plaatsen van artikelen op hobbymatige sites, door eenmanszaken of door particulieren. Het Nederlandse rechtssysteem kent geen zogeheten punitieve boetes; alleen de daadwerkelijk geleden schade – meestal in de vorm van gemiste gebruiksvergoedingen – kan worden gevorderd. Toch worden de opgelegde boetes vaak zonder meer betaald uit angst voor een procedure en hoge advocaatkosten en gaan rechters soms zelfs mee in het opleggen van hogere boetes dan op basis van de wet strikt gezien mogelijk is. Zie bijvoorbeeld een recente uitspraak van het hof Arnhem.

In sommige gevallen is er een ‘escape’. Bijvoorbeeld als niet een heel artikel, maar slechts enkele zinnen worden overgenomen of een foto of afbeelding wordt gebruikt uitsluitend ter ondersteuning van de bijbehorende tekst. In dat geval kan er met inachtneming van enkele spelregels sprake zijn van de zogeheten citaatexceptie: een uitzondering op het auteursrecht (meestal ten onrechte aangeduid met ‘citaatrecht’, het is immers geen recht). Bronvermelding is in dat geval hoe dan ook vereist.

Voorzichtigheid is echter altijd geboden. Het plaatsen van foto’s bij columns valt lang niet altijd onder de citaatexceptie. En op internet geplaatste foto’s lijken vaak vrij van auteursrecht, maar schijn bedriegt. Bij foto’s van mensen kun je bovendien te maken krijgen met portretrecht. Zeker geportretteerden met een verzilverbare populariteit, zoals BN-ers, kunnen een (schade)vergoeding vorderen als je hun foto zonder toestemming gebruikt.

Al valt er veel voor te zeggen om niet klakkeloos een namens de rechthebbende zelf opgelegde boete te betalen, natuurlijk geldt: beter voorkomen dan genezen. Check altijd of er toestemming is voor het hergebruiken van teksten of foto’s. Soms staat dat letterlijk bij een artikel. En voor gebruik van foto’s of afbeeldingen geldt, pluk ze vooral niet zomaar van internet, maar zoek naar foto’s waar een (gratis) ‘creative commons’ licentie voor geldt, bijvoorbeeld via Flickr . En als je altijd aan de veilige kant wilt blijven: gebruik waar mogelijk eigen foto’s.

Fabeltjes over intellectuele eigendom…

Èlke (startende) onderneming heeft ermee te maken: intellectuele eigendom (IE) – zoals auteursrecht, merken, handelsnamen et cetera. Het komt in de praktijk heel vaak voor dat bedrijven zich dat niet realiseren en zich niet of onvoldoende laten adviseren omtrent juiste en adequate bescherming, met alle gevolgen van dien. Er bestaan bovendien nogal wat misverstanden over IE-rechten en de bescherming daarvan, zoals de volgende fabeltjes:

Fabeltje: “met een KvK-registratie is mijn naam goed beschermd…”

Nee.

De inschrijving van een handelsnaam bij de KvK an sich biedt geen bescherming tegen bedrijven met dezelfde of een sterk gelijkende naam. Bij handelsnamen gaat het om het feitelijke gebruik dat in de praktijk van de naam wordt gemaakt. Daarmee wordt bescherming verkregen, zij het beperkt. Er kan alleen worden opgetreden tegen gebruik door derden van een gelijke(nde) handelsnaam indien verwarringsgevaar aanwezig is. Slechts indien de plaats van vestiging en de aard van beide ondernemingen overeenkomen, kan verwarringsgevaar zich voordoen. Als de handelsnaam (ook) als merk wordt geregistreerd, is de bescherming ruimer en beter en kan in veel meer gevallen worden opgetreden (in sommige gevallen bijvoorbeeld tegen gebruik van de naam door derden als domeinnaam of als AdWord).

Fabeltje: “breng 7 verschillen aan en een product maakt geen inbreuk…”

Nee.

Vaak wordt gedacht dat wanneer de vormgeving van een product, zoals bijvoorbeeld een tas, tafel, schoenen, jeans et cetera op 7 punten verschilt van die van een ander product, dat dan nooit inbreuk wordt gemaakt. Niemand weet waar dit fabeltje vandaan komt, maar er is niets van waar. In sommige gevallen kunnen zelfs vijftig verschillen te weinig zijn en wordt toch geoordeeld dat sprake is van inbreuk op auteursrechten of op modelrechten.