Berichten

IFD/IFR: nieuwe kapitaaleisen voor beleggingsondernemingen

Foto: Mathieu Stern (Unsplash)

Op 26 juni 2021 treden de IFD/IFR in werking met daarin een nieuw regime voor kapitaaleisen. Dat is een goede reden om hiernaar te kijken als dit eerder nog niet gebeurde. Hieronder volgt een zestal redelijk simpele checks voor met name de kleinere beleggingsondernemingen.

Achtergrond

Op 27 november 2019 werden de Investment Firm Directive (IFD) en de Investment Firm Regulation (IFR) aangenomen. Met ingang van 26 juni 2021 treden de IFD en IFR in werking. De IFD moet nog wel moet worden omgezet in Nederlands recht. Het is de bedoeling dat ook dit uiterlijk op 26 juni 2021 gebeurt.

De IFD en IFR houden meer rekening met de specifieke risico’s en activiteiten van beleggingsondernemingen. Met name voor kleinere beleggingsondernemingen moet dit nieuwe regime eenvoudiger zijn. Het nieuwe regime is overigens niet van toepassing op grote, complexe beleggingsondernemingen want die blijven onderworpen aan het regime voor banken. Dat regime komt hieronder niet aan bod.

Nieuw: indeling in klassen

De eerste check is om na te gaan in welke klasse een beleggingsonderneming onder het nieuwe regime valt. Er wordt op basis van omvang en activiteiten namelijk onderscheid gemaakt tussen drie klassen beleggingsondernemingen: grote (klasse 1), middelgrote (klasse 2) en kleine (klasse 3). Voor de omvang gelden de volgende drempels:

Klein (klasse 3)Middelgroot (klasse 2)Groot (klasse 1)
Activa< €100 mio€100 mio – €5 mrd≥ €5 mrd
Omzet uit beleggingsdiensten< €30 mio≥ €30 mio
Beheerd vermogen< €1,2 mrd≥ €1,2 mrd
Transactievolume per dag< €100 mio≥ €100 mio

Hiernaast zijn de diensten en activiteiten van belang. Een beleggingsonderneming kwalificeert namelijk nooit als klein als er sprake is van handel voor eigen rekening of underwriting of als er activa van cliënten worden aangehouden (ook als dit door middel van een beleggersgiro gebeurt). Daartegenover geldt dat voor een grote beleggingsonderneming juist vereist is dat er sprake is van handel voor eigen rekening of underwriting. Dit laatste betekent overigens niet dat dergelijke activiteiten altijd leiden tot de kwalificatie groot. Als niet aan de omvangseis wordt voldaan, is er sprake van een middelgrote beleggingsonderneming.

Bij de omvangcriteria geldt dat deze in beginsel op geconsolideerde basis worden bekeken, dat beheerd vermogen ook ‘geadviseerd’ vermogen omvat en dat de drempel voor het transactievolume per dag in geval van derivaten €1 miljard bedraagt.

Het bovenstaande betekent dat vooral de kleinere vermogensbeheerders en beleggingsadviseurs tot klasse 3 zullen behoren, tenzij zij ook activa van cliënten aanhouden. Andere beleggingsondernemingen behoren waarschijnlijk tot klasse 2. Klasse 1 vormt normaal gesproken een uitzondering.

Gewijzigde kapitaaleisen

Onder het nieuwe regime geldt voor de kapitaaleisen een ‘hoogste van’-eis. Voor kleine beleggingsondernemingen is dit het hoogste van (i) het minimum eigen vermogen en (ii) de vaste kosteneis. Voor middelgrote beleggingsondernemingen is dit de hoogste van (i) het minimum eigen vermogen, (ii) de vaste kosteneis en (iii) de uitkomst van de nieuwe K-factoren.

Het minimum eigen vermogen wordt iets opgehoogd tot € 75.000 (nu € 50.000), € 150.000 (nu € 125.000) en € 750.000 (nu € 730.000), afhankelijk van de vergunning. Als de nieuwe kapitaaleisen overigens betekenen dat er meer dan twee keer zoveel kapitaal moet worden aangehouden, geldt een ingroeiregeling van vijf jaar tot 2026. Als dat niet het geval is, moet vanaf 26 juni 2021 het nieuwe bedrag aan eigen vermogen worden aangehouden. De tweede check is dus om na te gaan hoe hoog het minimum eigen vermogen onder de nieuwe regels is.

De vaste kosteneis wijzigt niet materieel en blijft 25% van de kosten over het voorgaande jaar. Er zijn inmiddels nieuwe uitvoeringsregels in concept voor de berekening van de vaste kosten die met name ingaan op de vraag wanneer kosten vast of variabel zijn. De derde check is dus om na te gaan hoe hoog de vaste kosten op basis van de nieuwe regels zijn. Als 25% hiervan meer is dan het minimum eigen vermogen, moet dit bedrag als kapitaal worden aangehouden.

Voor middelgrote beleggingsondernemingen worden de nieuwe K-factoren relevant. Dit zijn op risico gebaseerde factoren, afhankelijk van de activiteiten van de beleggingsonderneming onderverdeeld in drie categorieën: risk-to-client, risk-to-market en risk-to-firm. Zo wordt er gekeken naar beheerd vermogen als risk-to-client factor, verleende clearingmarge als risk-to-market factor en de dagelijkse transactiestroom als risk-to-firm factor. De toepasselijke K-factoren dienen als basis voor de berekening van het aan te houden kapitaal. Voor middelgrote beleggingsondernemingen betekent dit dus dat zij deze berekening moeten uitvoeren ter bepaling van het aan te houden kapitaal (er geldt immers een ‘hoogste van’-eis). Dit is dus de vierde check. Ook deze check moet deels nog worden gedaan op basis van concept-uitvoeringsregels.

Overigens zijn de K-factoren ook relevant voor kleine beleggingsondernemingen omdat de afwezigheid van bepaalde diensten en activiteiten wordt uitgedrukt in K-factoren van 0. Strikt genomen betekent dit dat ook kleine beleggingsondernemingen voor de bepaling van de klasse waarin zij vallen, de K-factoren zullen moeten berekenen.

Nieuwe liquiditeitseisen

Er komen nieuwe liquiditeitseisen. Kort gezegd moet één derde van de vaste kosten (lees: de kosten voor één maand) worden aangehouden in liquide activa zoals kasgelden, deposito’s bij een bank of bepaalde vorderingen. DNB heeft inmiddels aangegeven niet voornemens te zijn ontheffingen te verlenen van dit vereiste. Wel kan er in bijzondere omstandigheden gemotiveerd aan DNB worden verzocht om verlaging van de liquiditeitseis. De vijfde check is dus om na te gaan of er vanaf 26 juni 2021 voldoende liquiditeit in de juiste activa aanwezig is.

Niveau van toezicht

In verband met de betrokken risico’s is kapitaaltoezicht voor een belangrijk deel groepstoezicht. Dat betekent niet alleen dat diverse berekeningen (bijv. van de drempels voor de indeling in de klassen) maar ook het toezicht, grotendeels op groepsniveau plaatsvinden.

Belangrijk aandachtspunt hierbij is dat het nieuwe regime de ‘beleggingsholding’ introduceert. Dit is de houdster van deelnemingen in één of meerdere beleggingsondernemingen. Een dergelijke beleggingsholding valt onder groepstoezicht van DNB. Dit betekent naast rapportage bijvoorbeeld dat het bestuur van een dergelijke beleggingsholding vooraf door DNB moet worden getoetst. DNB heeft inmiddels aangegeven verbaasd te zijn dat bij een eerste steekproef weinig beleggingsholdings zijn gemeld. DNB gaat daar verder onderzoek naar verrichten. De zesde check is dus om na te gaan of houdstermaatschappijen van beleggingsondernemingen als beleggingsholding kwalificeren. Gezien de definitie van ‘deelneming’ (lees: een belang van 20% of meer) hoeft het hierbij niet alleen om meerderheidsaandeelhouders te gaan.

Rapportage aan DNB

Omdat de nieuwe regels met ingang van 26 juni 2021 zullen gelden, wordt als eerste meetmoment het einde van Q3 2021 gekozen. Dat is voor beleggingsondernemingen dus het eerste moment waarop zij geconfronteerd kunnen worden met een rapportageplicht aan de hand van het nieuwe regime. Dat laat onverlet dat de nieuwe regels vanaf 26 juni 2021 gelden. Wachten met de bedoelde checks tot Q3 2021 is daarmee te laat.

Wat te doen?

Het bovenstaande maakt duidelijk dat er voor 26 juni 2021 diverse checks moeten worden gedaan om zeker te stellen dat vanaf dat moment aan het nieuwe regime wordt voldaan. Dit betreft (i) de klasse waarin de beleggingsonderneming valt, (ii) het minimum eigen vermogen, (iii) de (berekening van de) vaste kosten, (iv) de (berekening op basis van) eventueel toepasselijke K-factoren, (v) de aan te houden liquiditeit (en de vorm daarvan), en (vi) de mogelijke toepasselijkheid van de nieuwe regels op houdstermaatschappijen.

Onlangs maakte DNB bekend nader onderzoek te gaan doen naar de (soms gebrekkige) naleving van kapitaaleisen door beleggingsondernemingen. Zie daarvoor mijn blog van 20 april 2021. De naleving van kapitaaleisen heeft dus de onverminderde aandacht van DNB. Het ligt dan ook voor de hand dat DNB op een bepaald moment ook onderzoek zal doen naar naleving van de nieuwe kapitaaleisen. Mede daarom zijn de genoemde checks geen overbodige luxe.

DNB doet opnieuw onderzoek naar naleving kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen

Op 19 april 2021 maakte DNB bekend dat DNB opnieuw onderzoek gaat doen naar de naleving van kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Dit onderzoek is een vervolg op een eerder onderzoek uit 2019.

Onderzoek 2019

In 2019 deed DNB onderzoek naar de naleving van de kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s. Uit dit onderzoek bleek dat niet alle onderzochte partijen de kapitaaleisen naleven. In bepaalde gevallen bleek namelijk dat niet al het kapitaal meetelt voor de berekening van het verplicht aan te houden (CET1) kapitaal. Ook benadrukte DNB naar aanleiding van dit eerdere onderzoek dat in bepaalde gevallen mededeling aan, of zelfs toestemming door, DNB is vereist en dat bepaalde statutaire bepalingen niet zijn toegestaan of juist ontbraken. Zie voor een nadere beschrijving van de uitkomsten van dit onderzoek mijn eerdere blog van 14 april 2020.

Aanvullend onderzoek 2021

Op 19 april 2021 maakte DNB bekend aanvullend onderzoek te gaan doen naar de naleving van de kapitaaleisen door kleine en middelgrote beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Ook dit onderzoek gaat met name over de kwaliteit van het CET1 kapitaal zoals voorgeschreven door artikel 28 CRR. Het aanvullende onderzoek richt zich op een 30-tal partijen. Concreet betekent dit dat deze partijen een enquête van DNB kunnen verwachten. Als een beleggingsonderneming of beheerder van een beleggingsinstelling niet tot de onderzoeksgroep van DNB behoort, betekent dit niet dat die partij geen aandacht aan de kapitaaleisen moet besteden. De kapitaaleisen gelden immers voor de hele markt, enquête of niet.

Wat te doen?

Het is aan te raden dat beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nagaan in hoeverre de eerdere uitleg van de kapitaaleisen door DNB tot actie dwingt. Dit geldt overigens ook voor andere financiële ondernemingen die aan vergelijkbare kapitaaleisen zijn onderworpen want de door DNB gesignaleerde tekortkomingen zijn grotendeels algemeen van aard.

Te ondernemen actie valt uiteen in meerdere onderdelen. In de eerste plaats moet worden nagegaan welke kwantitatieve kapitaaleisen gelden. Anders gezegd: welk minimumbedrag aan eigen vermogen en solvabiliteit is vereist. Vervolgens moet worden bekeken in hoeverre het kapitaal uit de commerciële jaarrekening voldoet aan de kwalitatieve kapitaaleisen, om op basis daarvan te kunnen bepalen welk deel daarvan meetelt voor de berekening van de vereiste minima. Apart hiervan moeten de statuten worden aangepast als er sprake is van ongewenste of ontbrekende bepalingen. Tot slot dient kennis genomen te worden van de diverse mededelings- en toestemmingseisen.

Aangezien er nu sprake is van een aanvullend onderzoek, moeten marktpartijen er rekening mee houden dat DNB minder soepel zal zijn bij niet-naleving. Er komt immers een moment dat DNB het niet bij publicatie van onderzoeksresultaten zal laten en sancties zal opleggen. Dat moment lijkt nu naderbij te komen.

IFD en IFR

Vanaf 26 juni 2021 zal er voor de meeste beleggingsondernemingen een nieuw kapitaalregime in werking treden. Op dat moment treden namelijk de regels op grond van de nieuwe Investment Firm Directive (IFD) en Investment Firm Regulation (IFR) in werking. Hoewel dit regime diverse wijzigingen inhoudt, een verhoging van het vereiste minimumbedrag aan eigen vermogen bijvoorbeeld, sluit dit regime voor de kwalitatieve kapitaaleisen aan bij de bestaande regels uit de CRR. De bevindingen van DNB blijven dus ook na 26 juni 2021 relevant voor beleggingsondernemingen. Over de IFD en de IFR binnenkort meer.

Onderzoek DNB naar naleving kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s

Op 6 april jl. heeft DNB de belangrijkste resultaten bekend gemaakt van een onderzoek dat DNB in 2019 deed naar de naleving van kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Daaruit is gebleken dat niet altijd aan de kapitaaleisen wordt voldaan. Het gevolg daarvan kan zijn dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is met als gevolg dat er, in strijd met de vergunningeisen en de doorlopende eisen, wordt gehandeld.

Achtergrond

Beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s zijn verplicht tot het aanhouden van regulatory capital. Dit is zowel een vergunningvoorwaarde als een doorlopende verplichting. Dit kapitaal bestaat uit een minimumbedrag aan eigen vermogen en voldoende solvabiliteit. De omvang van het minimumbedrag aan eigen vermogen en de vereiste solvabiliteit is afhankelijk van diverse factoren zoals de verleende beleggingsdiensten en het beheerde vermogen.

Daarnaast moet dit kapitaal aan bepaalde kwalitatieve eisen voldoen. Het minimumbedrag aan eigen vermogen dient te bestaan uit common equity tier 1 (CET1) kapitaal. Solvabiliteit mag ook bestaan uit additional tier 1 kapitaal en tier 2 kapitaal. Om te kwalificeren als CET1 kapitaal gelden diverse voorwaarden zoals dat aandelen moeten zijn volgestort, niet door de onderneming mogen zijn voorgefinancierd, in beginsel niet mogen worden terugbetaald, er geen sprake is van onderlinge preferentie en dat dit kapitaal de laagste rangorde moet hebben bij liquidatie en faillissement.

Uitkomsten DNB onderzoek

DNB heeft in 2019 bij diverse partijen informatie opgevraagd en de jaarrekening en statuten van die partijen geanalyseerd tegen de achtergrond van de kapitaaleisen. De belangrijkste bevindingen van DNB zijn de volgende:

  • Bepaalde aandelen tellen, in tegenstelling tot wat sommige partijen wellicht denken, niet mee voor de berekening van het kapitaal. Dit geldt bijvoorbeeld voor aandelen die door de onderneming zijn voorgefinancierd door middel van een aandeelhouderslening en voor aandelen die door de onderneming zijn ingekocht.
  • Bepaalde statutaire bepalingen kunnen niet (meer) door de beugel omdat deze in strijd met de kapitaaleisen zijn of omdat deze tot problemen kunnen leiden. DNB noemt als voorbeelden het afzien van een evenredige verdeling van de winst onder aandeelhouders, voorfinanciering door de onderneming van aankopen van aandelen door aandeelhouders en te ruime uitkering van dividend. DNB beveelt aan deze bepalingen bij de volgende statutenwijziging aan te passen.
  • Bepaalde statutaire bepalingen dienen juist wel te worden opgenomen. DNB noemt als voorbeelden aparte statutaire bepalingen over verdeling van de winst en de opbrengst bij liquidatie van de onderneming. DNB beveelt aan deze bepalingen indien nodig bij de volgende statutenwijziging mee te nemen.
  • Voor diverse acties is toestemming van DNB vereist. DNB noemt als voorbeelden inkoop en intrekking van aandelen, terugbetaling van agio en uitgifte van nieuwe kapitaalinstrumenten met afwijkende voorwaarden.
  • Voor andere acties is mededeling aan DNB vereist zoals de uitgifte van CET1 kapitaalinstrumenten met dezelfde voorwaarden.
  • Voor de uitgifte van prioriteitsaandelen die slechts een klein economisch belang (< 10%) vertegenwoordigen, kan onder omstandigheden toch een verklaring van geen bezwaar voor de aandeelhouders zijn vereist.

Deze uitkomsten hebben voornamelijk betrekking op de kwalitatieve eisen die gelden voor CET1 kapitaal. Kennelijk worden die eisen niet door alle onder toezicht staande beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nageleefd. Het gevolg hiervan kan zijn dat de betreffende kapitaalbestanddelen niet meetellen voor de berekening van het kapitaal ook al suggereert de (commerciële) jaarrekening dit wel. Dat kan op zijn beurt tot gevolg hebben dat niet aan de kapitaaleisen wordt voldaan omdat er onvoldoende kapitaal aanwezig is. Mocht hier sprake van zijn, dan is dit een schending van de vergunningeisen en de doorlopende eisen en betekent dit dat het kapitaal moet worden aangevuld om weer op het vereiste niveau te komen.

Hiernaast is het van belang te onderkennen dat in bepaalde gevallen mededeling aan, of zelfs toestemming door, DNB is vereist.

Wat te doen?

Het is aan te raden dat beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nagaan in hoeverre deze problematiek tot actie dwingt. Dit geldt overigens ook voor andere financiële ondernemingen die aan vergelijkbare kapitaaleisen zijn onderworpen, want de gesignaleerde tekortkomingen zijn grotendeels generiek van aard.

Te ondernemen actie valt uiteen in drie onderdelen. In de eerste plaats moet worden nagegaan welke kwantitatieve kapitaaleisen gelden. Anders gezegd: welk minimumbedrag aan eigen vermogen en solvabiliteit is vereist. Vervolgens moet geanalyseerd worden in hoeverre het kapitaal uit de commerciële jaarrekening voldoet aan de kwalitatieve kapitaaleisen, om op basis daarvan te kunnen bepalen welk deel daarvan meetelt voor de berekening van de vereiste minima.

Apart hiervan dienen de statuten te worden nagelopen op ongewenste en ontbrekende bepalingen. Indien daarvan sprake is, dienen de statuten te worden aangepast.

Tot slot dient kennis genomen te worden van de diverse mededelings- en toestemmingseisen.

Nabije toekomst: IFD en IFR

Vanaf 26 juni 2021 zal er voor de meeste beleggingsondernemingen een nieuw kapitaalregime in werking treden. Op dat moment treden namelijk de regels op grond van de nieuwe Investment Firm Directive (IFD) en Investment Firm Regulation (IFR) in werking. Hoewel dit regime diverse wijzigingen inhoudt, sluit dit regime voor de kwalitatieve kapitaaleisen aan bij de bestaande regels uit de CRR. De bevindingen van DNB blijven dus ook na 26 juni 2021 relevant voor beleggingsondernemingen.

Nu ook nieuwe interpretatie van DNB over abonnementen

Eerder dit jaar maakte DNB bekend dat men een nieuwe interpretatie hanteert voor verlengde garanties bij koopovereenkomsten. Deze nieuwe interpretatie leek een minder strenge interpretatie van de wet door DNB te bevatten aangezien in meer gevallen dan voorheen een verlengde garantie toch niet als een verzekering in de zin van de wet kwalificeert. Op 28 augustus 2019 heeft DNB ook de definitieve Q&A over abonnementen gepubliceerd. Deze Q&A volgt dezelfde lijn.

Achtergrond

Voor de achtergrond wordt verwezen naar de blog van 31 januari 2019 over verlengde garanties. Daarin werd ook de concept-Q&A voor abonnementen al kort aangestipt. Na consultatie daarvan heeft DNB nu ook de definitieve Q&A voor abonnementen vastgesteld zodat het (nieuwe) beleid van DNB definitief is.

Nieuwe Q&A

De nieuwe Q&A begint met herhaling van de al langer gehanteerde criteria van een verzekering (zie de eerdere blog). Vervolgens benadrukt DNB dat als aan deze criteria wordt voldaan, er nog sprake hoeft te zijn van een verzekering. DNB benadrukt ook dat als een abonnement geen onzekere voorvallen of omstandigheden dekt, er geen sprake is van een schadeverzekering.

Als eerste voorbeeld behandelt DNB onderhouds- en reparatieabonnementen. Volgens DNB zijn dergelijke abonnementen geen schadeverzekering als aan de volgende drie criteria wordt voldaan. Ten eerste dient het abonnement een ondergeschikt onderdeel te zijn van de koopovereenkomst van het product. Ten tweede dient het abonnement te zien op reparatie van gebreken die betrekking hebben op de aard van het product en dus niet op gebreken vanwege externe oorzaken. Ten derde dient de duur van het abonnement niet evident langer te zijn dan de levensduur die redelijkerwijs van het product verwacht mag worden.

In de toelichting verheldert DNB een aantal punten die eerder nog onduidelijk waren. Zo geeft DNB nu expliciet aan dat een abonnement ook door een ander dan de verkoper van het product mag worden aangeboden. Voorwaarde is wel dat die andere partij een rechtsverhouding met de verkoper van het product heeft, zoals bijvoorbeeld een groepsmaatschappij. De reden daarvoor is volgens DNB dat er in dat geval materieel sprake is van één aanbiedende partij en dat daarmee aan het eerste criterium (een ondergeschikt onderdeel van de koopovereenkomst) wordt voldaan. DNB hanteert in deze Q&A niet meer het begrip economische levensduur maar spreekt in het derde criterium gewoon over levensduur. Uit de toelichting blijkt echter dat DNB nog steeds de economische levensduur bedoelt en dat die langer kan zijn dan de fabrieksgarantie of de periode waarin een beroep op conformiteit kan worden gedaan.

Als tweede voorbeeld behandelt DNB abonnementen voor juridische dienstverlening en de daaruit voortvloeiende vraag of deze als rechtsbijstandverzekering zijn te beschouwen. Hier stipt DNB twee aspecten aan. In de eerste plaats wijst DNB op het risico van bemiddelen in de zin van de wet als er activiteiten als tussenpersoon worden verricht. Daarnaast geeft DNB aan dat abonnementen voor juridische dienstverlening alleen bij zogeheten eerstelijns dienstverlening niet als rechtsbijstandsverzekering kwalificeren.

Betekenis voor de praktijk

De betekenis voor de praktijk betreft met name de abonnementen voor onderhoud en reparatie. Bij de beoordeling van dergelijke abonnementen dient vanaf heden dus rekening gehouden te worden met deze nieuwe interpretatie van DNB. Partijen moeten dus mogelijk hun eerdere conclusies en adviezen op dit punt herzien.

Voor partijen die zelfstandig abonnementen voor onderhoud of reparatie aanbieden blijft de vraag of dergelijke abonnementen een verzekering zijn omdat zij niet voldoen aan het eerste criterium. Voor die partijen lijkt het dan ook verstandig om te zorgen dat dergelijk abonnementen geen onzekere schades dekken maar betrekking hebben op vooraf zo goed mogelijk omschreven diensten.

Sommige onduidelijkheden die de nieuwe interpretatie van DNB over verlengde garanties ook al kende, blijven ook hier bestaan. Zo zal niet altijd duidelijk zijn wanneer een abonnement een “ondergeschikt onderdeel” is van de koopovereenkomst. Ook voor andersoortige abonnementen dan genoemd blijft er onduidelijkheid bestaan.

Nieuwe interpretatie van DNB over verlengde garanties

Op 29 januari 2019 heeft DNB bekend gemaakt dat DNB een nieuwe interpretatie hanteert over verlengde garanties bij koopovereenkomsten. Deze nieuwe interpretatie lijkt een minder strenge interpretatie van de wet door DNB te bevatten. In meer gevallen dan voorheen lijkt een verlengde garantie immers (toch) niet als een verzekering in de zin van de wet te kwalificeren. Dit is een welkome verduidelijking voor de praktijk waarin veelvuldig vragen rijzen over de toelaatbaarheid van verlengde garanties. Helaas blijven er ook nog wel wat vragen onbeantwoord.

 Achtergrond

DNB hanteerde al jaren het uitgangspunt dat als een (verlengde) garantie voldoet aan de criteria van een verzekering, er in beginsel sprake is van een verzekering. Het gevolg hiervan is dat de aanbieder van de verlengde garantie als verzekeraar wordt beschouwd, vaak zonder dat deze daarvoor een vergunning heeft. De criteria die DNB hanteerde waren de criteria uit boek 7 BW namelijk dat (i) er sprake is van een overeenkomst, (ii) waarbij een partij zich verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen (al dan niet in natura), (iii) waar de andere partij een premie (of vergoeding) voor betaalt, (iv) waarbij vooraf onzekerheid bestaat over de uitkering en/of de premie, terwijl (v) de uitkering tot doel heeft om vermogensschade te vergoeden.

De consequentie van deze uitleg was dat diverse garanties, met name verlengde garanties, in beginsel kwalificeerden als verzekering. Immers, verlengde garantieovereenkomsten bieden tegen betaling vaak schadevergoeding of reparatie bij mankementen. Deze kwalificatie bezorgde de markt geregeld hoofdbrekens. In diverse gevallen werd er voor de zekerheid gekozen tot onderbrenging van verlengde garanties bij een verzekeraar terwijl de tussenpersonen die bij de totstandkoming van verlengde garanties betrokken waren, bijvoorbeeld werden geregistreerd als verbonden bemiddelaar. Dit om problemen met DNB en de AFM op grond van de Wet op het financieel toezicht te voorkomen.

Aanleiding

Enige tijd geleden kreeg de interpretatie van DNB weer nieuwe input door discussie over de BOVAG-garantie. Naar aanleiding van een subtiele wijziging van de interpretatie door DNB in 2017, zou de BOVAG om verduidelijking hebben gevraagd in antwoord waarop DNB zou hebben aangegeven dat ook de BOVAG-garantie een verzekering is in de zin van de wet. In de loop van 2018 publiceerde DNB vervolgens een concept-Q&A over verlengde garanties in koopovereenkomsten met het oog op consultatie door de markt. De nu gepubliceerde interpretatie (wederom in de vorm van een Q&A maar nu in een definitieve versie die iets afwijkt van het concept) is daar de uitkomst van

Nieuwe Q&A

De nieuwe Q&A begint met herhaling van de al langer gehanteerde criteria van een verzekering. Vervolgens benadrukt DNB dat als aan deze criteria wordt voldaan, er sprake kan zijn van een verzekering maar dat dit niet het geval hoeft te zijn. DNB grijpt hier terug naar de wetgever die indertijd al aangaf dat niet alles wat aan de criteria van een verzekering voldoet, ook een verzekering hoeft te zijn. In het verlengde daarvan geeft DNB nu aan dat zij bij de beoordeling zal kijken of de garantie naar maatschappelijke maatstaven als een schadeverzekering wordt opgevat. Vervolgens gaat DNB nader in op garanties bij koopovereenkomsten en geeft DNB aan een (verlengde) garantie geen verzekering te vinden als aan drie cumulatieve criteria wordt voldaan. Ten eerste moet de garantie een ondergeschikt onderdeel zijn van een koopovereenkomst. Ten tweede moet de garantie betrekking hebben op de aard of een gebrek van het gekochte product. Ten derde moet de garantieperiode niet evident langer zijn dan de economische levensduur van het product. DNB onderstreept daarbij het verschil tussen enerzijds een garantie die ziet op kwaliteit van het product zelf en een verzekering anderzijds die normaal gesproken ziet op schade vanwege externe factoren zoals verlies of diefstal.

Overigens geeft DNB aan dat deze Q&A geen kracht van wet heeft en niet juridisch afdwingbaar is. Hoe dan ook, de Q&A is volgens DNB een uiting van de uitvoeringspraktijk van DNB en in zoverre mogen partijen erop vertrouwen dat DNB deze eigen uiting volgt bij beoordeling van (verlengde) garanties.

Betekenis voor de praktijk

Bij de beoordeling van (verlengde) garanties dient vanaf heden dus rekening gehouden te worden met deze nieuwe interpretatie van DNB. Indien aan de drie cumulatieve criteria voor garanties bij koopovereenkomsten wordt voldaan, zal er normaal gesproken geen sprake zijn van een verzekering, wellicht in tegenstelling tot een eerder oordeel op dat punt op basis van de toenmalige interpretatie van DNB. Partijen moeten dus mogelijk hun eerdere oordelen en (ontvangen) adviezen herzien. Helaas blijven er ook wel wat onduidelijkheden over. Tijdens de consultatie is bijvoorbeeld opgemerkt dat ook de nieuwe cumulatieve criteria niet altijd even duidelijk zijn en onderhevig zijn aan interpretatie. Zo zal niet altijd duidelijk zijn wanneer een garantie een “ondergeschikt onderdeel” is van de koopovereenkomst of wanneer een garantieperiode “niet evident langer” is dan de economische levensduur van het product (laat staan wat die economische levensduur is; volgens DNB is dat namelijk niet noodzakelijk dezelfde periode als de periode waarin een beroep op conformiteit kan worden gedaan). Hieraan kan ook nog worden toegevoegd dat DNB spreekt over een product zodat de vraag rijst of deze interpretatie ook ziet op diensten. DNB heeft recent ook een concept-Q&A over abonnementen gepubliceerd die veel gelijkenis vertoont met deze Q&A over verlengde garanties. Het is dus mogelijk dat in de toekomst ook bepaalde diensten minder snel als verzekering worden opgevat. Er blijven echter nog wel wat vragen onbeantwoord.

Update 12 september 2019 – nieuw blog van Bastiaan Siemers “Nu ook nieuwe interpretatie van DNB over abonnementen.