Berichten

SFDR-eisen over duurzaamheid voor vermogensbeheerders

Zoals eerder aangekondigd, treden op 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking. Dit is het gevolg van de SFDR. Hierdoor moeten ook vermogensbeheerders aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en hun precontractuele informatie. Dit wordt hieronder verder toegelicht.

Toepassingsbereik

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is van toepassing op beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die vermogensbeheerdiensten verlenen. Dit geldt ook voor beheerders van belegginginstellingen en icbe’s die vermogensbeheerdiensten mogen verlenen.

Het is aannemelijk dat de SFDR niet van toepassing is voor zover er sprake is van vermogensbeheer door vermogensbeheerders van buiten de EU op basis van reverse solicitation. In dat geval biedt MiFID II namelijk ook geen bescherming aan de cliënten in de EU zodat ook de transparantie op basis van de SFDR niet bedoeld lijkt. Andersom betekent dit dat dienstverlening gericht op de EU door vermogensbeheerders van buiten de EU, wel volledig onder de SFDR valt.

Extra verplichtingen

De vier hoofdverplichtingen uit de SFDR hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsbeleid en het eigen beloningsbeleid moet worden aangepast op basis van duurzaamheidsrisico’s.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleggingsbeleid en het nieuwe beloningsbeleid moet op de website worden opgenomen.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.
  4. Duurzame beleggingen: indien beleggingen als duurzaam worden aangemerkt moet extra informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen worden verschaft om te voorkomen dat allerlei beleggingen ten onrechte als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing).

Wat te doen?

Portefeuille is een financieel product

Voor op de individuele verplichtingen onder de SFDR is het van belang dat de SFDR bepaalt dat een portefeuille die voorwerp is van vermogensbeheer, een financieel product is. Een beheerde portefeuille wordt dus gelijkgesteld met een beleggingsinstelling of een pensioenproduct. Dit betekent dat diverse verplichtingen uit de SFDR die van toepassing zijn op de financiële producten, ook gelden voor (alle) beheerde portefeuilles.

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van vermogensbeheerders voor cliënten (de beleggingsmandaten) moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s (gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben). Dit betekent dat deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten meewegen bij het vermogensbeheer. Hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, lijkt het strikt genomen mogelijk dat de vermogensbeheerder bij herziening van het beleggingsbeleid concludeert dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. Dit zal bij vermogensbeheer ook van de voorkeuren van de cliënt afhangen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet worden geraakt door ESG-factoren. Bepaalde duurzaamheidsrisico’s zullen toch altijd moeten worden meegewogen, zelfs als de cliënt geen specifeke duurzaamheidsvoorkeuren heeft. Ook dan zal het beoogde rendement van een portefeuille kunnen worden beïnvloed door duurzaamheidsrisico’s.

Aangezien het beleggingsbeleid en de duurzaamheidsrisico’s verschillen per cliënt of cliëntengroep, betekent deze aanpassing potentieel een flinke excercitie voor vermogensbeheerders.

Beloningsbeleid

Ook in het beloningsbeleid van de vermogensbeheerder zelf moeten duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren (factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping). Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

De vermogensbeheerder moet het aangepaste beleggingsbeleid, of in ieder geval een beschrijving daarvan, publiceren op zijn website. Daarbij moet de vermogensbeheerder uitleggen hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent overigens niet dat het hele beleggingsbeleid van iedere cliënt op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving die tevens ingaat op de integratie van de duurzaamheidsrisico’s, lijkt voldoende.

Tevens moet de vermogensbeheerder een verklaring over zijn due diligence beleid opnemen. Deze verklaring moet zien op de door de vermogensbeheerder in aanmerking genomen materieel negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren en moet in ieder geval ingaan op de vaststelling en prioriteit van de belangrijkste materieel negatieve effecten, de geplande maatregelen, eventueel shareholder engagement beleid en verwijzing naar de naleving van internationaal erkende principes. Als de vermogensbeheerder ervoor kiest dergelijke effecten niet in aanmerking te nemen bij due diligence, moet hij dit in een verklaring uitleggen.

Voor grote vermogensbeheerders zoals banken, gelden extra eisen. ‘Groot’ betekent in dit verband dat de vermogensbeheerder zelf, of tezamen met haar dochtermaatschappijen, ten minste 500 werknemers in dienst heeft. Dergelijke ‘grote’ vermogensbeheerders moeten een extra of aanvullende verklaring over het due diligence beleid op hun website publiceren.

Precontractuele informatie

De vermogensbeheerder moet de precontractuele informatie voor cliënten aanpassen. Daarin moet hij beschrijven in hoeverre en op welke manier hij rekening houdt met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement zullen hebben. Ook hier bestaat de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht. De precontractuele informatie moet onderdeel zijn van de verplichte precontractuele informatie aan cliënten op grond van artikel 4:20 Wft, zoals de informatie over het aan de cliënt voorgestelde beleggingsmandaat, de beoogde financiële instrumenten, de benchmark en de kosten en lasten. In dit verband is tevens van belang dat een voorgestelde wijziging in de MiFID II-regels met zich mee brengt dat duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënt moeten worden meegenomen in het kader van de verplichte geschiktheidstoetsing (zie ook hieronder).

In aanvulling hierop moet de vermogensbeheerder voor elk beleggingsmandaat informatie verschaffen of, en zo ja hoe, de belangrijkste ongunstige effecten of duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. Daarnaast moet hij een verklaring verstrekken dat (verdere) informatie over deze effecten beschikbaar is in de periodieke rapportages aan de cliënt. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Duurzame beleggingen

Er gelden nadere regels over duurzaamheid indien er sprake is van duurzame portefeuilles. In dat geval moet de vermogensbeheerder een betere onderbouwing geven in hoeverre een portefeuille duurzaam is. Daartoe moet de vermogensbeheerder bijvoorbeeld onderbouwen in hoeverre aan duurzame kenmerken wordt voldaan en of een gehanteerde index of benchmark daaraan bijdraagt. Bij gebrek aan een duurzame index of benchmark, moet de vermogensbeheerder uitleggen hoe de duurzame doelen worden bereikt. Ook moet de website van de vermogensbeheerder informatie bevatten over de duurzame doelen en de methoden om deze te beoordelen, meten en monitoren. Tot slot moeten ook de periodieke rapportages aan de cliënt relevante informatie op dit punt bevatten. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Wat betreft duurzaamheid is met name de Taxonomieverordening van belang omdat deze invulling geeft aan wat er als duurzaam heeft te gelden.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten vermogensbeheerders dus voldoen aan de nieuwe regels. Een uitzondering geldt voor de regels over precontractuele informatie op product- en dienstniveau en over periodieke rapportages, die pas vanaf 30 december 2022 gelden. Het overgrote deel van de verplichtingen uit de SFDR treedt dus op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat vermogensbeheerders nog maar acht maanden hebben om op tijd klaar te zijn. Dit betekent dus in ieder geval het beleid aanpassen en de informatie op websites en in precontractuele informatie uitbreiden. Dit betreft enerzijds eigen beleid (zoals het beloningsbeleid) en anderzijds beleid voor cliënten (zoals beleggingsmandaten).

Bij niet-naleving moeten vermogensbeheerders rekening houden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met een nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, onder andere boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Andere relevante ontwikkelingen

Inmiddels is op Europees niveau een consultatie gestart over de uitwerking van de SFDR in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Deze RTS hebben met name betrekking op de inhoud, vorm en taal van de informatie en bevatten ook nadere eisen voor duurzame en ESG-beleggingen. Zie de eerdere blog van 10 juni 2020.

Afgelopen juni is hiernaast ook een set voorgestelde Europese regels gepubliceerd voor diverse sectoren waaronder de vermogensbeheersector. Deze voorgestelde regels (die dus nog niet definitief zijn) omvatten wijzigingen in bestaande MiFID II-regels en hebben onder andere betrekking op het vaststellen van duurzaamheidsvoorkeuren van cliënten in het kader van de geschiktheidstoetsing en het meenemen van duurzaamheidsvoorkeuren in het kader van product governance, twee onderwerpen die nauw samenhangen met de SFDR.

Extra informatie over duurzaamheid beleggingen: nadere regels

Zoals al eerder aangekondigd treden op 10 maart 2021 extra regels in werking over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen op grond van de Europese Verordening 2019/2088 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (in het Engels: Sustainable Finance Disclure Regulation of SFDR). Veel vereisten uit de SFDR worden nader uitgewerkt in technische reguleringsnormen (regulatory technical standards of RTS). Deze worden hieronder besproken.

RTS

Zoals gebruikelijk bij Europese regels vindt regelgeving plaats op meerdere niveaus. Om die reden wordt de SFDR nader uitgewerkt in RTS. Onlangs is een concept gepubliceerd ten behoeve van de consultatie. Deze concept-RTS bevatten naast wat algemene regels, gedetailleerde regels over de vorm en inhoud van de informatieverschaffing en transparantievereisten voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Algemene regels

Informatie die op grond van de RTS moet worden verstrekt moet makkelijk toegankelijk, niet-discriminerend, kosteloos, eenvoudig, beknopt, begrijpelijk, redelijk, duidelijk en niet-misleidend zijn. Hiernaast moet de presentatie zodanig zijn dat de informatie eenvoudig te lezen is waarbij tekens van redelijke grootte worden gehanteerd en de presentatie moet in een zodanige stijl zijn opgesteld dat dit het begrip vergemakkelijkt. Tevens dient informatie in een doorzoekbaar elektronisch formaat te worden verschaft en moeten partijen de informatie op hun websites actueel houden. Updates moeten als zodanig herkenbaar zijn: de datum van de update en de wijzigingen moeten duidelijk worden aangegeven. Tot slot moeten bij verwijzing naar rechtspersonen en financiële instrumenten, de LEIs en ISINs worden weergegeven.

Met name deze algemene eisen aan vorm en inhoud van de informatie klinken zeer vergaand. De vraag is of dat echt zo is. Ook nu al geldt een aantal van deze uitgangspunten voor een belangrijk deel al op grond van de bestaande toepasselijke regimes (zoals MiFID II, AIFMD, UCITS, etc.). Op grond van artikel 4:19 Wft geldt bijvoorbeeld al dat informatieverstrekking door financiële ondernemingen correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn terwijl op grond van het BGfo diverse (verplichte) informatie ook kosteloos moet worden verstrekt. Daarbij dwingt het civiele recht partijen ook nu al om, ter voorkoming van eventuele aansprakelijkheid, informatie begrijpelijk te presenteren. De vraag is dus in hoeverre deze algemene eisen op grond van de RTS echt verdergaand zijn. Dat laat onverlet dat van partij tot partij moet worden bekeken of de nieuwe algemene vereisten op onderdelen toch een uitbreiding van het al van toepassing zijnde regime betekenen.

Inhoud

De RTS schrijven in verregaande mate voor welke informatie moet worden verschaft in het kader van de SFDR. Afhankelijk van het specifieke transparantievereiste, bevatten de RTS diverse lijstjes met onderwerpen die moeten worden meegenomen bij informatieverschaffing. Deze lijstjes worden op hun beurt veelal verder uitgewerkt in nadere lijstjes met (sub)onderwerpen (en soms nadere regels) per (hoofd)onderwerp. Ter illustratie:

De verplichting om informatie te verschaffen over belangrijke ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen vereist dat daarover op de website een aparte verklaring wordt opgenomen. Deze verklaring moet worden opgesteld in de vorm als opgenomen in tabel 1 van Annex I (in totaal 11 blz.) en moet de volgende onderwerpen bevatten:

  • Samenvatting
  • Beschrijving van belangrijke ongunstige effecten
  • Beschrijving van beleid om belangrijke ongunstige effecten te identificeren en te rangschikken
  • Beschrijving van acties ter adressering van belangrijke ongunstige effecten
  • Betrokkenheidsbeleid (engagement)
  • Verwijzingen naar internationale standaarden.

De RTS bepalen vervolgens per onderwerp wat aan de orde moet komen. Zo moet de samenvatting de naam van de betreffende partij bevatten, het feit dat belangrijke ongunstige effecten in ogenschouw worden genomen en de periode waar de verklaring op ziet. Daarnaast mag de samenvatting niet langer zijn dan twee A4 en moet deze aan de hieronder te bespreken taaleis te voldoen.

In andere gevallen wordt geen gebruik gemaakt van lijstjes met onderwerpen in een Annex maar bevatten de RTS zelf een nadere opsomming zoals voor producttransparantie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen op websites.

Het komt er dus op neer dat per transparantieverplichting in de RTS wordt bepaald welke (hoofd- en sub)onderwerpen moeten worden belicht en op welke wijze dat moet gebeuren. In die zin hebben de RTS een zeker ‘vinkgehalte’. Zolang de lijstjes de lading goed dekken is dit vanuit transparantieoogpunt prima maar het risico bestaat wel dat transparantie eerder een compliance-exercitie wordt die niet noodzakelijk het inzicht vergroot. Vergelijk in dit verband de eisen die aan een prospectus worden gesteld die hebben geleid tot lijvige documenten die niet altijd begrijpelijker waren.

Vorm

De RTS bevatten een vijftal templates die moeten worden gebruikt voor bepaalde informatieverschaffing:

  • een template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen
  • twee templates voor precontractuele informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen
  • twee templates voor periodieke rapportages over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen.

Op dit moment bevat de conceptversie van de RTS echter alleen nog de template voor de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen. De inhoud van de overige templates is nog opengelaten en moet verder worden afgewacht.

Taal

De samenvatting van de verklaring inzake belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen moet in ieder geval worden opgesteld in één van de officiële talen van de thuislidstaat van de financiëlemarktdeelnemer en, indien van toepassing, in een taal die in internationale financiële kringen gebruikelijk is. Dit betekent voor financiëlemarktdeelnemers die Nederland als thuislidstaat hebben dat zij deze samenvatting dus in ieder geval in het Nederlands ter beschikking moeten stellen. Alleen een Engelstalige samenvatting volstaat dus niet. Hier moet dus rekening mee gehouden worden vanaf 10 maart 2021.

Nadere eisen voor ESG-beleggingen en duurzame beleggingen

De RTS bevatten specifieke en gedetailleerde eisen voor informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen. De eisen betreffen precontractuele informatie, informatie op websites en periodieke rapportage. Ook hier is weer sprake van dezelfde getraptheid. Ter illustratie:

Precontractuele informatie over duurzame beleggingen moet een zevental onderwerpen bevatten aan de hand van de template uit Annex III (waarvan de inhoud nog onbekend is):

  • Duurzame doelstelling van de belegging
  • Afwezigheid van materiële schade aan deze doelstelling door de beleggingen
  • Beleggingsbeleid
  • Duurzame indicatoren
  • Gebruik van derivaten
  • Verwijzing naar de website
  • Al naar gelang het product: duurzame doelstelling met gebruik van een index of vermindering van CO2-uitstoot.

De RTS werken vervolgens per onderwerp nader uit welke informatie moet worden verschaft.

De transparantievereisten voor websites gaan, wat betreft het aantal onderwerpen, nog verder want websites moeten op 12 onderwerpen informatie over ESG-beleggingen en duurzame beleggingen bevatten. Extra onderwerpen zijn bijvoorbeeld de gebruikte methodologie om de impact te berekenen, de uit te voeren due diligence en het te hanteren engagementbeleid. Bij de rapportage achteraf ligt de nadruk vervolgens op zes onderwerpen zoals een beschrijving in hoeverre het beoogde (ESG- of duurzame) doel bereikt is, ook in vergelijking tot eerdere verslaggevingsperioden (vanaf 2022).

Overigens is wat betreft duurzaamheid tevens de voorgestelde Verordening voor een raamwerk voor duurzame beleggingen (ook wel Taxonomieverordening) van belang omdat deze verordening nadere invulling geeft aan de criteria voor duurzaamheid.

Wanneer meer duidelijkheid?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021 en ook de RTS zullen vanaf die datum van toepassing zijn.

De consultatie van de concept-RTS loopt tot 1 september 2020. Aandachtspunt hierbij is dat verschillende Annexen bij de RTS op dit moment niet bekend zijn. Het is de verwachting dat de definitieve RTS eind 2020, begin 2021 door de Commissie zullen worden vastgesteld.

Financiëlemarktdeelnemers moeten in ieder geval met ingang van 10 maart 2021 op basis van de SFDR en de RTS vrij gedetailleerde informatie verschaffen. Dit noopt tot het tijdig nagaan welke extra informatie vereist zal zijn, het opstellen van de vereiste informatie en het (voorbereiden van) beschikbaarstelling daarvan. Het is de vraag of het raadzaam is te wachten tot de definitieve RTS door de Commissie zijn vastgesteld omdat er dan nog weinig tijd rest tot 10 maart 2021. Het zou daarbij niet de eerste keer zijn dat de definitieve RTS pas kort voor de datum waarop de nieuwe regels van toepassing zijn, worden gepubliceerd. Enig vooruitwerken lijkt daarmee op zijn plaats.

Extra informatie over duurzaamheid beleggingen: vereisten voor fondsbeheerders

Zoals eerder aangekondigd treden op 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking op grond van de Europese Verordening 2019/2088 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (in het Engels: Sustainable Finance Disclure Regulation of SFDR). Hieronder worden de gevolgen van de SFDR voor fondsbeheerders besproken.

Fondsbeheerders

De SFDR is van toepassing op beheerders van beleggingsinstellingen en beheerders van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s). De SFDR is dus ook van toepassing op durfkapitaalfondsen, sociaalondernemerschapsfondsen en lange termijn beleggingsfondsen (hoewel die laatste niet worden genoemd in de lijst met financiëlemarktdeelnemers in de SFDR). Geldmarktfondsen vallen buiten het bereik van de SFDR. Dat is gezien de aard van deze fondsen niet zo vreemd.

Zoals al aangegeven is niet altijd duidelijk of de SFDR van toepassing is op bepaalde partijen omdat ‘materiële’ definities worden gebruikt. Zo is niet duidelijk of een ‘kleine’ beheerder van beleggingsinstellingen die op grond van artikel 2:66a Wft is uitgezonderd van nagenoeg alle Wft-regels, toch onder de SFDR valt. De SFDR lijkt dit voor te schrijven wat vreemd is omdat de extra transparantievereisten uit de SFDR slecht aansluiten bij het gebrek aan transparantieverplichtingen voor dergelijke ‘kleine’ beheerders van beleggingsinstellingen op grond van de Wft. Het is voorlopig afwachten of dit een vergissing blijkt te zijn.

Beheerders van beleggingsinstellingen van buiten de EU zonder vergunning vallen gewoon onder de SFDR als zij op grond van artikel 1:13b Wft in Nederland actief zijn. Zij moeten dan immers ook de prospectusplicht uit artikel 4:37l Wft naleven en dan is het logisch dat zij ook transparantie over duurzaamheid op grond van de SFDR verschaffen.

Extra verplichtingen

De vier hoofdverplichtingen uit de SFDR hebben betrekking op:

  1. Beleid: het beleggingsbeleid moet worden aangepast omdat daarin duurzaamheidsrisico’s moeten worden meegenomen; ook het beloningsbeleid moet worden aangepast.
  2. Website: informatie over het nieuwe beleid en het meewegen van duurzaamheidsrisico’s, inclusief uitleg hoe negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt, moet op de website worden opgenomen, net als informatie over het nieuwe beloningsbeleid.
  3. Precontractuele informatie: in precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of waarom dit niet gebeurt.
  4. Duurzame beleggingen: indien beleggingen als duurzaam worden aangemerkt moet extra voorgeschreven informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen worden verschaft, om te voorkomen dat allerlei beleggingen zonder onderbouwing als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing).

Hieronder wordt verder besproken wat deze hoofdverplichtingen betekenen voor fondsbeheerders. Inmiddels is op Europees niveau ook een consultatie gestart over de uitwerking van de hoofdverplichtingen in gedetailleerde technische standaarden (regulatory technical standards of RTS). Die technische standaarden hebben met name betrekking op de vorm waarin informatie moet worden verstrekt (verplichte templates), verplichte onderdelen van die rapportage (indicatoren, eigenschappen uitgedrukt in marktwaarde, getallen of percentages) en nadere eisen voor duurzame beleggingen. Deze uitgebreide technische standaarden worden hier niet nader besproken.

Ter herinnering: duurzaamheidsbegrippen

Duurzaamheidsrisico’s zijn gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op beleggingen kunnen hebben. Denk aan de gevolgen van stijging van de temperatuur op aarde of van achterstelling van bepaalde groepen. Indien deze risico’s tot gevolg kunnen hebben dat bepaalde beleggingen aanzienlijk minder waard kunnen worden, is er sprake van duurzaamheidsrisico’s. Duurzaamheidsfactoren zijn factoren op het gebied van ecologie, sociale zaken, werkgelegenheid, mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping. Dit begrip heeft dus een (nog) ruimer bereik dan duurzaamheidsrisico’s.

Wat te doen?

Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid van fondsbeheerders moet in beginsel rekening houden met duurzaamheidsrisico’s. Dat betekent dat gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief effect op de waarde van beleggingen kunnen veroorzaken, moeten meewegen bij beleggingsbeslissingen. Overigens is het zo dat hoewel de SFDR dwingend voorschrijft dat beleggingsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert, het strikt genomen mogelijk lijkt dat bij herziening van het beleggingsbeleid wordt geconcludeerd dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn en derhalve niet zullen worden meegenomen. Denk aan verplichte risicoanalyses (zoals een SIRA) die dienen om relevante risico’s in kaart te brengen opdat kan worden bepaald in hoeverre bepaalde risico’s worden meegenomen. De vraag bij duurzaamheidsrisico’s is natuurlijk wel of er situaties denkbaar zijn waarin sprake is van beleggingsbeslissingen die in het geheel niet geraakt worden door duurzaamheidsrisico’s. Er zullen toch altijd bepaalde duurzaamheidsrisico’s moeten worden meegewogen.

Beloningsbeleid

Ook in het beloningsbeleid moeten duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen. Hier lijkt niet echt een uitzondering te zijn voor het geval er geen sprake zou zijn van bepaalde duurzaamheidsrisico’s. Het beloningsbeleid moet dus altijd rekening houden met duurzaamheidsrisico’s en redelijkerwijs ook met duurzaamheidsfactoren. Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat verwerkt wordt als niet-financieel criterium voor variabele beloning zoals bedoeld in artikel 1:118 lid 3 Wft als gevolg waarvan de variabele beloning mede wordt gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheidsfactoren.

Website

Het aangepaste beleggingsbeleid, of een beschrijving daarvan, moet worden gepubliceerd op de website. Tevens dient een verklaring over het due diligence-beleid met betrekking tot de in aanmerking genomen materieel negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren, te worden opgenomen. Deze verklaring dient in ieder geval betrekking te hebben op de vaststelling en prioriteit van de belangrijkste materieel negatieve effecten, de geplande maatregelen, eventueel shareholder engagement-beleid en verwijzing naar de naleving van internationaal erkende principes. Als gekozen wordt dergelijke effecten niet in aanmerking te nemen bij due diligence, dient dit in een verklaring te worden uitgelegd.

Voor ‘grote’ fondsbeheerders gelden extra eisen. ‘Groot’ in dit verband betekent dat de fondsbeheerder zelf, of tezamen met haar dochtermaatschappijen, ten minste 500 werknemers in dienst heeft. Dergelijke ‘grote’ fondsbeheerders dienen aanvullende verklaring over het due diligence-beleid op hun website te publiceren.

Daarnaast moet de website informatie over het aangepaste beloningsbeleid bevatten waarbij wordt uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat het hele beloningsbeleid op de website moet worden vermeld. Een verklarende beschrijving lijkt voldoende.

Precontractuele informatie

Precontractuele informatie voor beleggers moet worden aangepast. Daarin moet worden beschreven in hoeverre, en de wijze waarop, rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en welke effecten de duurzaamheidsrisico’s op het rendement zullen hebben. Ook hier bestaat de mogelijkheid om onderbouwd aan te geven dat (bepaalde) duurzaamheidsrisico niet relevant worden geacht. De precontractuele informatie dient onderdeel te zijn van het informatiememorandum of prospectus.

In aanvulling hierop dient voor elke beleggingsinstelling of icbe informatie te worden verschaft of, en zo ja hoe, de belangrijkste ongunstige effecten of duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. Daarnaast moet een verklaring worden verstrekt dat (verdere) informatie over deze effecten beschikbaar is in het jaarverslag van de beleggingsinstelling of icbe. De laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022.

Duurzame beleggingen

Indien er sprake is van aanbieding van duurzame (of groene) beleggingen (en alleen dan), gelden nadere regels over duurzaamheid. Belangrijk is dat er hierdoor een betere onderbouwing komt in hoeverre een beleggingsinstelling of icbe duurzaam is. Daartoe moet bijvoorbeeld worden onderbouwd in hoeverre aan duurzame kenmerken wordt voldaan en of een gehanteerde index of benchmark daaraan bijdraagt. Bij gebrek aan een duurzame index of benchmark, moet worden uitgelegd hoe de duurzame doelen worden bereikt. Ook dienen de websites van de beheerders informatie te bevatten over de duurzame doelen en de methoden om deze te beoordelen, meten en monitoren. Tot slot dienen ook jaarverslagen de relevante informatie te bevatten. Deze laatste verplichting geldt echter pas vanaf 30 december 2022. Belangrijk is dat deze verplichtingen dus alleen gelden voor ‘duurzame’ (of ‘groene’) beleggingsinstellingen en icbe’s.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is van toepassing vanaf 10 maart 2021. Vanaf die datum moeten financiële ondernemingen aan de nieuwe regels voldoen, met uitzondering van de regels over precontractuele informatie op productniveau en informatie over duurzame beleggingen in jaarverslagen, die pas vanaf 30 december 2022 gelden. Het overgrote deel van de verplichtingen uit de SFDR treedt dus op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat fondsbeheerders nog tien maanden hebben om het nodige te doen om op tijd klaar te zijn.

Bij niet-naleving moet rekening worden gehouden met eventueel door de AFM op te leggen sancties. De SFDR bepaalt immers dat Nederland bevoegde autoriteiten aanwijst om toe te zien op naleving. Het ligt voor de hand dat dit de AFM zal zijn en dat de AFM in overeenstemming met het nog aan te passen Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten, bijvoorbeeld boetes en dwangsommen kan opleggen bij overtreding.

Onderzoek DNB naar naleving kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s

Op 6 april jl. heeft DNB de belangrijkste resultaten bekend gemaakt van een onderzoek dat DNB in 2019 deed naar de naleving van kapitaaleisen door beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Daaruit is gebleken dat niet altijd aan de kapitaaleisen wordt voldaan. Het gevolg daarvan kan zijn dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is met als gevolg dat er, in strijd met de vergunningeisen en de doorlopende eisen, wordt gehandeld.

Achtergrond

Beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s zijn verplicht tot het aanhouden van regulatory capital. Dit is zowel een vergunningvoorwaarde als een doorlopende verplichting. Dit kapitaal bestaat uit een minimumbedrag aan eigen vermogen en voldoende solvabiliteit. De omvang van het minimumbedrag aan eigen vermogen en de vereiste solvabiliteit is afhankelijk van diverse factoren zoals de verleende beleggingsdiensten en het beheerde vermogen.

Daarnaast moet dit kapitaal aan bepaalde kwalitatieve eisen voldoen. Het minimumbedrag aan eigen vermogen dient te bestaan uit common equity tier 1 (CET1) kapitaal. Solvabiliteit mag ook bestaan uit additional tier 1 kapitaal en tier 2 kapitaal. Om te kwalificeren als CET1 kapitaal gelden diverse voorwaarden zoals dat aandelen moeten zijn volgestort, niet door de onderneming mogen zijn voorgefinancierd, in beginsel niet mogen worden terugbetaald, er geen sprake is van onderlinge preferentie en dat dit kapitaal de laagste rangorde moet hebben bij liquidatie en faillissement.

Uitkomsten DNB onderzoek

DNB heeft in 2019 bij diverse partijen informatie opgevraagd en de jaarrekening en statuten van die partijen geanalyseerd tegen de achtergrond van de kapitaaleisen. De belangrijkste bevindingen van DNB zijn de volgende:

  • Bepaalde aandelen tellen, in tegenstelling tot wat sommige partijen wellicht denken, niet mee voor de berekening van het kapitaal. Dit geldt bijvoorbeeld voor aandelen die door de onderneming zijn voorgefinancierd door middel van een aandeelhouderslening en voor aandelen die door de onderneming zijn ingekocht.
  • Bepaalde statutaire bepalingen kunnen niet (meer) door de beugel omdat deze in strijd met de kapitaaleisen zijn of omdat deze tot problemen kunnen leiden. DNB noemt als voorbeelden het afzien van een evenredige verdeling van de winst onder aandeelhouders, voorfinanciering door de onderneming van aankopen van aandelen door aandeelhouders en te ruime uitkering van dividend. DNB beveelt aan deze bepalingen bij de volgende statutenwijziging aan te passen.
  • Bepaalde statutaire bepalingen dienen juist wel te worden opgenomen. DNB noemt als voorbeelden aparte statutaire bepalingen over verdeling van de winst en de opbrengst bij liquidatie van de onderneming. DNB beveelt aan deze bepalingen indien nodig bij de volgende statutenwijziging mee te nemen.
  • Voor diverse acties is toestemming van DNB vereist. DNB noemt als voorbeelden inkoop en intrekking van aandelen, terugbetaling van agio en uitgifte van nieuwe kapitaalinstrumenten met afwijkende voorwaarden.
  • Voor andere acties is mededeling aan DNB vereist zoals de uitgifte van CET1 kapitaalinstrumenten met dezelfde voorwaarden.
  • Voor de uitgifte van prioriteitsaandelen die slechts een klein economisch belang (< 10%) vertegenwoordigen, kan onder omstandigheden toch een verklaring van geen bezwaar voor de aandeelhouders zijn vereist.

Deze uitkomsten hebben voornamelijk betrekking op de kwalitatieve eisen die gelden voor CET1 kapitaal. Kennelijk worden die eisen niet door alle onder toezicht staande beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nageleefd. Het gevolg hiervan kan zijn dat de betreffende kapitaalbestanddelen niet meetellen voor de berekening van het kapitaal ook al suggereert de (commerciële) jaarrekening dit wel. Dat kan op zijn beurt tot gevolg hebben dat niet aan de kapitaaleisen wordt voldaan omdat er onvoldoende kapitaal aanwezig is. Mocht hier sprake van zijn, dan is dit een schending van de vergunningeisen en de doorlopende eisen en betekent dit dat het kapitaal moet worden aangevuld om weer op het vereiste niveau te komen.

Hiernaast is het van belang te onderkennen dat in bepaalde gevallen mededeling aan, of zelfs toestemming door, DNB is vereist.

Wat te doen?

Het is aan te raden dat beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s nagaan in hoeverre deze problematiek tot actie dwingt. Dit geldt overigens ook voor andere financiële ondernemingen die aan vergelijkbare kapitaaleisen zijn onderworpen, want de gesignaleerde tekortkomingen zijn grotendeels generiek van aard.

Te ondernemen actie valt uiteen in drie onderdelen. In de eerste plaats moet worden nagegaan welke kwantitatieve kapitaaleisen gelden. Anders gezegd: welk minimumbedrag aan eigen vermogen en solvabiliteit is vereist. Vervolgens moet geanalyseerd worden in hoeverre het kapitaal uit de commerciële jaarrekening voldoet aan de kwalitatieve kapitaaleisen, om op basis daarvan te kunnen bepalen welk deel daarvan meetelt voor de berekening van de vereiste minima.

Apart hiervan dienen de statuten te worden nagelopen op ongewenste en ontbrekende bepalingen. Indien daarvan sprake is, dienen de statuten te worden aangepast.

Tot slot dient kennis genomen te worden van de diverse mededelings- en toestemmingseisen.

Nabije toekomst: IFD en IFR

Vanaf 26 juni 2021 zal er voor de meeste beleggingsondernemingen een nieuw kapitaalregime in werking treden. Op dat moment treden namelijk de regels op grond van de nieuwe Investment Firm Directive (IFD) en Investment Firm Regulation (IFR) in werking. Hoewel dit regime diverse wijzigingen inhoudt, sluit dit regime voor de kwalitatieve kapitaaleisen aan bij de bestaande regels uit de CRR. De bevindingen van DNB blijven dus ook na 26 juni 2021 relevant voor beleggingsondernemingen.

Extra informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen

Over één jaar, op 10 maart 2021, treden extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen in werking. Deze regels zijn opgenomen in de Europese Verordening betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector. Deze Verordening is een uitwerking van het klimaatakkoord van Parijs uit 2015. De nieuwe regels hebben tot gevolg dat bepaalde financiële ondernemingen meer informatie moeten verschaffen over duurzaamheid in verband met hun beleggingen. Deze regels gelden in aanvulling op al bestaande transparantieregels.

Op wie van toepassing?

Beleggingen

De Verordening focust op beleggingen. Hieronder vallen individuele beleggingsportefeuilles, beleggingsinstellingen, verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten (beleggingsverzekeringen), pensioenproducten en pensioenfondsen. De Verordening is daarmee van toepassing op vermogensbeheerders, beheerders van beleggingsinstellingen, verzekeraars en pensioenfondsen (door de Verordening financiëlemarktdeelnemers genoemd). Hieronder vallen ook partijen die deze activiteiten verrichten naast andere activiteiten, zoals banken die ook aan vermogensbeheer doen. De Verordening is daarnaast ook van toepassing op bepaalde intermediairs zoals verzekeringstussenpersonen en verstrekkers van beleggingsadvies (door de Verordening financieel adviseurs genoemd).

De Verordening is dus niet van toepassing op de hele financiële sector zoals de titel suggereert. Partijen waar de Verordening niet voor geldt zijn bijvoorbeeld betaaldienstverleners, kredietverleners en kredietbemiddelaars. Banken, verzekeraars en in mindere mate beleggingsondernemingen, vallen daarnaast voor een belangrijk deel van hun werkzaamheden ook niet onder de reikwijdte van de Verordening.

Onduidelijkheid voor bepaalde partijen

Soms is het onduidelijk of de Verordening van toepassing is. Dat komt door de definities die de Verordening gebruikt. In sommige definities wordt expliciet verwezen naar een vergunning. In dat geval is duidelijk dat alleen vergunninghouders onder de Verordening vallen. Sommige definities verwijzen simpelweg naar de ‘materiële’ definitie in de betreffende sectorale richtlijn. Dergelijke ‘materiële’ definities beschrijven slechts bepaalde activiteiten. Dit geldt bijvoorbeeld voor beheerders van een alternatieve beleggingsinstelling (AIFMs), beleggingsondernemingen, icbe-beheermaatschappijen en financieel adviseurs.

De vraag is of partijen die weliswaar onder de ‘materiële’ definitie vallen maar desondanks zijn uitgezonderd of vrijgesteld van (een deel van) hun sectorale regime, toch onder deze Verordening vallen. Dat lijkt vreemd en niet altijd de bedoeling. Twee voorbeelden:

  • Een AIFM is op grond van artikel 3(2) AIFMD uitgezonderd van het AIFMD-regime als de AIFM ‘klein’ is, de AIFM dit meldt aan de toezichthouder en de AIFM aan de toezichthouder periodiek informatie als bedoeld in artikel 24 AIFMD verschaft over de beleggingen (zie artikel 2:66a Wft). Een ‘kleine’ AIFM is strikt genomen wel een AIFM. Het lijkt onlogisch dat een dergelijke ‘kleine’ AIFM aan de vereisten uit de Verordening moet voldoen omdat een ‘kleine’ AIFM geen informatie aan beleggers hoeft te verschaffen op grond van de AIFMD. Extra informatie op basis van de Verordening lijkt dan vreemd.
  • MiFID II is op grond van artikel 2(1) niet van toepassing op diverse beleggingsondernemingen (zie artikel 1:18 Wft). Ook hier lijkt het onlogisch dat dergelijke beleggingsondernemingen (want dat zijn het wel) aan de vereisten uit de Verordening moeten voldoen nu het gehele MiFID II regime niet op hen van toepassing is.

Overigens, AIFMs van buiten de EU zonder vergunning vallen wel gewoon onder de Verordening als zij op grond van artikel 1:13b Wft in Nederland actief zijn. Zij moeten immers ook artikel 24 AIFMD (artikel 4:37l Wft) naleven en dan lijkt het logisch dat zij in het verlengde daarvan ook transparantie over duurzaamheid op grond van de Verordening verschaffen.

EU-breed

De regels uit de Verordening over duurzaamheid zijn in de hele EU hetzelfde. Belangrijk is daarnaast dat deze regels gelden in aanvulling op de diverse sectorale regels over informatieverschaffing. Die regels zullen er dus naast moeten worden gehouden om tot een totaalbeeld wat betreft transparantie te komen.

Wat is duurzaamheid?

De Verordening spreekt over duurzaamheid in het algemeen en duurzaamheidsfactoren, duurzaamheidsrisico’s en duurzame beleggingen in het bijzonder. Deze begrippen gaan deels uit van een andere vorm van duurzaamheid. Dat maakt de regels uit de Verordening soms complex en is van belang bij de toepassing van de regels. ‘Duurzaamheidsfactoren’ hebben betrekking op ecologische en sociale aspecten, werkgelegenheid, eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping. Dit begrip lijkt het meest ruim. ‘Duurzaamheidsrisico’s’ zijn gebeurtenissen op ecologisch, sociaal of governancegebied (ESG) die een (potentieel) negatief effect op de waarde van beleggingen kunnen veroorzaken. Een ‘duurzame belegging’ tot slot is een belegging die bijdraagt aan een milieudoelstelling of een sociale doelstelling. Hoewel de Verordening dus een uitwerking is van het klimaatakkoord van Parijs, heeft duurzaamheid in de zin van de Verordening dus niet alleen betrekking op global warming maar omvat het veel meer.

Extra verplichtingen

De Verordening kent – kort gezegd – vier hoofdverplichtingen:

  • (a) Financiële ondernemingen moeten hun beleid aanpassen. In het bedrijfsbeleid moeten zij vastleggen hoe duurzaamheidsrisico’s worden meegenomen bij beleggingsbeslissingen of beleggingsadvies. Ook moet bepaald bestaand beleid, waaronder beloningsbeleid, hieraan worden aangepast.
  • (b) Financiële ondernemingen moeten informatie over hun beleid en het meewegen van duurzaamheidsrisico’s op hun websites opnemen. Dit omvat mede uitleg hoe negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen, of waarom dit niet gebeurt (comply or explain).
  • (c) Financiële ondernemingen moeten hun precontractuele informatie aanpassen. In precontractuele informatie moet worden aangegeven hoe bij beleggingsbeslissingen en beleggingsadvies rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s en hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en moet worden aangegeven hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen. In beide gevallen mag ook worden uitgelegd waarom dit niet wordt gedaan (comply or explain).
  • (d) In geval van duurzame beleggingen moeten financiële ondernemingen extra voorgeschreven informatie over de duurzaamheid van deze beleggingen verschaffen, zoals informatie over een gehanteerde index of benchmark (dit om te voorkomen dat dat allerlei beleggingen als ‘groen’ of ‘duurzaam’ worden aangeprezen (greenwashing) zonder dat daarvoor voldoende reden is).

Overigens geldt dat de regels uit de Verordening op bepaalde punten nader zullen worden uitgewerkt door een technische uitwerking door de Europese toezichthouders over (informatie over) duurzaamheid.

Wat te doen?

Financiële ondernemingen zijn nu aan zet. In grote lijnen moeten zij in ieder geval het volgende doen wanneer de Verordening op hen van toepassing is:

  • Hun beleggings(advies)beleid en hun beloningsbeleid aanpassen door duurzaamheidsrisico’s onderdeel te maken van dit beleid.
  • Het aangepaste beleid, of een beschrijving daarvan, publiceren op hun websites.
  • Precontractuele informatie voor beleggers aanpassen door op te nemen in hoeverre rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s bij beleggingsbeslissingen en hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren worden meegenomen, of uit te leggen waarom dat niet wordt gedaan.
  • Bij aanbieding van duurzame beleggingen: zorgdragen dat de nader voorgeschreven informatie over de duurzaamheid wordt verschaft.

Het is hierbij van belang dat de Verordening dus niet alleen van toepassing is op duurzame beleggingen. Ook voor ‘gewone’ beleggingen gelden deze extra regels. Deze Verordening is dus geen ver-van-mijn-bed-show die alleen geldt voor aanbieders van groene beleggingen. Slechts de regels die betrekking hebben op duurzame beleggingen gelden alleen voor aanbieders daarvan.

Wanneer moet dit gereed zijn?

Zoals aangegeven is de Verordening van toepassing vanaf 10 maart 2021 en moeten financiële ondernemingen dus vanaf dat moment voldoen aan de nieuwe regels. Er zijn twee belangrijke uitzonderingen op deze uiterste datum van 10 maart 2021.

Allereerst geldt dat informatie over het al dan niet in aanmerking nemen van negatieve effecten op de duurzaamheidsfactoren pas uiterlijk 30 december 2022 op productniveau hoeft te worden vastgelegd in de precontractuele informatie. Vanaf 10 maart 2021 tot 30 december 2022 hoeft dit slechts te gebeuren als onderdeel van het beleid dat wordt gepubliceerd op de website.

Daarnaast geldt dat bepaalde informatie over duurzame beleggingen pas vanaf 1 januari 2022 behoeft te worden opgenomen in periodieke verslagen. Dit staat echter los van andere verplichte informatie over duurzame beleggingen.

Het overgrote deel van de verplichtingen treedt echter op 10 maart 2021 in werking en dat betekent dat financiële ondernemingen nog een jaar hebben om het nodige te doen.

Nieuwe regels voor aanbieden van effecten vanaf 21 juli 2019

Met ingang van 21 juli 2019 wijzigen de regels voor het aanbieden van effecten door inwerkingtreding van een nieuwe prospectusverordening die een belangrijk deel van de bestaande Nederlandse en Europese regels vervangt. De opzet en de inhoud van het huidige regime blijven echter grotendeels in stand. De vindplaats van diverse regels wijzigt wel.

Prospectusverordening 2017

Op 21 juli 2019 wordt de Prospectusverordening 2017 van toepassing en vervangt deze de Prospectusverordening 2004. Als gevolg van de Prospectusverordening 2017 en de bijbehorende Wet implementatie prospectusverordening wordt het grootste deel van hoofdstuk 5.1 van de Wft over het publiceren van een prospectus bij aanbieding van effecten aan het publiek en het toelaten van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt, per die datum geschrapt.

Terwijl de Prospectusverordening 2004 met name ging over de inhoud van een te publiceren prospectus gaat de nieuwe Prospectusverordening 2017 ook over het aanbieden van effecten. Dit heeft tot gevolg dat de regels daarover vanaf 21 juli 2019 niet meer in de Wft staan omdat deze regels zijn opgenomen in de (direct werkende) Prospectusverordening 2017.

Hoofdstuk 5.1 van de Wft zal nog maar vier artikelen over het aanbieden van effecten bevatten. Die artikelen hebben betrekking op de verantwoordelijkheid voor de informatie in een prospectus en de mogelijkheid tot vrijstelling van de prospectusplicht. Voor nagenoeg alle andere aspecten moet dus in de Prospectusverordening 2017 worden gekeken. De Wft zal dus niet meer de belangrijkste bron zijn voor het aanbieden van effecten en het publiceren van een prospectus.

Wijzigingen

De inhoudelijke wijzigingen als gevolg van de inwerkingtreding van de Prospectusverordening 2017 en de implementatiewet zijn relatief beperkt.

Er gelden enkele nieuwe regels voor de inhoud van een prospectus. Zo hoeft de samenvatting niet meer in de vorm van een verplichte tabel te worden opgesteld, maar is er eerder sprake van een ‘Q&A formaat’. Daarnaast wordt benadrukt dat een prospectus en met name de samenvatting, in begrijpelijke taal dient te worden opgesteld. Ter voorkoming van standaardteksten moeten de risicofactoren specifieker zijn. Tot slot gelden bepaalde regels voor reclame in situaties waarin een prospectus wordt opgesteld. Die vereisen onder andere dat reclame ook het woord ‘reclame’ bevat.

Hiernaast worden er twee lichtere prospectusregimes geïntroduceerd. Het eerste regime geldt (onder andere) voor MKB-ondernemingen. Dit zijn ondernemingen die aan twee van de volgende drie vereisten voldoen:

  • minder dan 250 werknemers;
  • een balanstotaal van maximaal € 43 miljoen;
  • een netto jaaromzet van maximaal € 50 miljoen.

Deze ondernemingen mogen een ‘EU-groeiprospectus’ publiceren. Een EU-groeiprospectus is in feite een vereenvoudigde versie van een gewoon prospectus dat mogelijk moet maken dat MKB-ondernemingen geld kunnen ophalen door uitgifte van effecten zonder dat zij daarvoor een gewoon prospectus hoeven te publiceren. Dit wordt immers te bezwaarlijk geacht voor MKB-ondernemingen. Een EU-groeiprospectus blijft wel een prospectus waarvoor de meeste andere regels van de Prospectusverordening 2017 gelden. Een EU-groeiprospectus dient ook te worden goedgekeurd door de bevoegde toezichthouder, hetgeen tijd en moeite kost.

Het tweede lichtere regime creëert een vereenvoudigd prospectus voor secundaire uitgiften door partijen die ten minste 18 maanden tot een gereglementeerde markt of een mkb-groeimarkt zijn toegelaten.

Prospectusplicht

In diverse gevallen geldt, net zoals nu al het geval is, geen verplichting om een prospectus te publiceren (zie artikel 1 van de Prospectusverordening 2017). Voorbeelden hiervan zijn:

  • aanbieden van effecten aan uitsluitend gekwalificeerde beleggers;
  • aanbieden van effecten aan minder dan 150 personen in Nederland;
  • aanbieden van effecten met een nominale waarde van ten minste € 100.000 per stuk of in pakketten van ten minste € 100.000;
  • toelating tot de handel, gerekend over een periode van twaalf maanden, van minder dan 20% van de al genoteerde effecten;
  • aanbieden van effecten, gerekend over een periode van twaalf maanden, met een tegenwaarde van minder dan € 5 miljoen.

In het laatste geval moet sinds 1 oktober 2017 in Nederland wel een informatiedocument worden opgesteld dat voorafgaand aan de AFM moet worden verstrekt. Deze verplichting hing overigens ook samen met de verhoging van de vrijstellingsgrens van € 2,5 miljoen naar € 5 miljoen als gevolg van de Prospectusverordening 2017. Datzelfde geldt voor de 20%-grens voor toelating van al genoteerde effecten. Deze grens was vanwege de Prospectusverordening 2017 al in 2017 opgehoogd van 10% tot 20%.

Tot slot

Ook al bestaat er geen verplichting tot het publiceren van een prospectus, de toepasselijke civielrechtelijke regels verplichten een aanbieder tot het verschaffen van voldoende, deugdelijke informatie over de aangeboden effecten. Dus ook een informatiedocument moet aan bepaalde vereisten voldoen.

Wijziging Nationaal Regime per 1 april 2019

Met ingang van 1 april 2019 zijn de doorlopende verplichtingen voor beleggingsondernemingen die zijn vrijgesteld onder het ‘Nationaal Regime’, gewijzigd. Dit betekent dat partijen die gebruik maken van het Nationaal Regime hun bedrijfsvoering op onderdelen moeten aanpassen.

De achtergrond van de wijzigingen is met name gelegen in de wijzigingen als gevolg van de invoering van MiFID II. Belangrijke wijzigingen van het Nationaal Regime zijn verdergaande informatieverplichtingen, transparantievereisten en uitbreiding van de verplichtingen in het kader van het productdistributieproces.

Nationaal Regime

Met het Nationaal Regime wordt de regeling bedoeld die bepaalde beleggingsondernemingen vrijstelt van de vergunningplicht uit artikel 2:96 Wft. Deze regeling is vastgelegd in artikel 11 en 35a van de Vrijstellingsregeling Wft. Bepaalde regels blijven echter van toepassing op deze vrijgestelde beleggingsondernemingen.

Partijen die gebruik kunnen maken van het Nationaal Regime zijn financiëledienstverleners die adviseren over levensverzekeringen of hypothecair krediet. In het kader van deze advisering is het onder het Nationaal Regime toegestaan om tevens bepaalde beleggingsdiensten te verlenen, namelijk het ontvangen en doorgeven van orders en het geven van beleggingsadvies. Dit is toegestaan voor zover dit betrekking heeft op rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe). Dergelijke beleggingsdiensten liggen namelijk vaak in het verlengde van advies over levensverzekeringen en hypothecair krediet omdat er tevens sprake is van beleggingen. Het Nationaal Regime is hiernaast van toepassing op partijen die geen financiëledienstverlener zijn en (alleen) orders ontvangen en doorgeven en beleggingsadvies geven met betrekking tot rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of een icbe (het zogenaamde ‘lichte’ regime).

Wijzigingen per 1 april 2019

De eerste belangrijke wijziging betreft het productdistributieproces, ook wel productontwikkelingsproces genoemd. Ook voor de distributie van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling en een icbe dient een dergelijk productdistributieproces aanwezig te zijn. Voor financiëledienstverleners die van het Nationaal Regime gebruik maken geldt dat zij al over een dergelijk proces moeten beschikken op grond van de IDD voor zover het betreft de door hen gedistribueerde (verzekerings)producten. Dit proces moet dus worden aangepast op dit punt.

Ten aanzien van de informatie- en transparantieverplichtingen zijn ook de nodige wijzigingen doorgevoerd in het verlengde van MiFID II. Een belangrijke voorbeeld betreft verdergaande informatie over de totale geaggregeerde kosten van zowel de beleggingsdienst als de beleggingsinstelling of de icbe en het cumulatief effect daarvan op het rendement. Een ander voorbeeld betreft de verdergaande eisen rondom periodieke rapportage.

Andere wijzigingen omvatten regels rondom opname en opslag van telefoongesprekken en elektronische communicatie met cliënten, bewaring van cliënt- en ordergegevens, periodieke rapportage, de geschiktheids- en de passendheidstoets (die weliswaar al bestond maar door invoering van MiFID II is aangescherpt) en regels rondom belangenconflicten (deels geherformuleerd).

Invloed Europees recht

De wijziging van het Nationaal Regime is zoals aangehaald ingegeven door de wijzigingen als gevolg van de invoering van MiFID II. Daarnaast maakt ook deze wijziging weer eens duidelijk dat tegenwoordig niet alleen in de Nederlandse wetgeving gekeken moet worden om te weten welke verplichtingen dienen te worden nagekomen. Ook direct werkend Europees recht is relevant. Op diverse punten verwijs het Nationaal Regime immers naar bepalingen uit de Gedelegeerde verordening markten voor financiële instrumenten 2014 inzake organisatorische eisen (2017/565).