Renate Croes schreef in het vaktijdschrift Milieu & Recht 2024/19 een annotatie bij het arrest HR 21 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1607. De verhalende achtergrond van het arrest is Bever Bikkel, een onverschrokken vrouwtjesbever die een muskusratklem om haar rechter voorpootje overleefde en een bekendheid werd op YouTube en het Jeugdjournaal.
Juridisch gezien gaat het arrest over de strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden, in dit geval het waterschap. Het waterschap had in het natuurgebied de Drentsche Aa muskusratklemmen laten plaatsen ter bestrijding van muskus- en beverratten c.q. om schade aan waterstaatswerken tegen te gaan. Hoewel de klem om Bikkel’s pootje geen klem van het waterschap bleek te zijn, vervolgde het OM toch het waterschap wegens het plaatsen van in het gebied aangetroffen klemmen.
Het hof verklaarde het OM niet-ontvankelijk in de vervolging wegens het aan waterschap toekomende strafrechtelijke immuniteit. De Hoge Raad casseerde het arrest omdat het hof een onjuist criterium had toegepast om tot de strafrechtelijke immuniteit van het waterschap te komen. Volgens de Hoge Raad is het juiste criterium of de gedraging niet anders dan in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak kan worden verricht.
Renate betoogt in haar annotatie dat dit criterium volgens haar niet automatisch betekent dat decentrale overheden direct hun strafrechtelijke immuniteit verliezen zodra zij de betreffende gedraging/de feitelijke werkzaamheden aan een externe partij uitbesteden. Op grond van de Pikmeer II- en Stichtse Vecht jurisprudentie betoogt Renate dat dit alleen het geval zou zijn als die externe partij “op gelijke voet” de gedraging/feitelijke werkzaamheden verricht.
Volgens Renate handelt de externe partij niet op gelijke voet, indien er voor deze externe partij – net als voor alle andere particulieren – in principe een wettelijk verbod geldt om de betreffende gedraging/feitelijke werkzaamheden te verrichten (in dit geval het plaatsen van klemmen). Met andere woorden: zonder expliciete opdracht van de overheid zou de externe partij de klemmen helemaal niet mogen plaatsen en in strijd met een wettelijk verbod handelen. Volgens Renate handelt deze partij in het maatschappelijk verkeer dus niet op gelijke voet als het waterschap, die in beginsel wél bevoegd is de klemmen te plaatsen. Het zou Renate dan ook niet verbazen indien bij terugwijzing – met een iets andere motivering – het OM wegens strafrechtelijke immuniteit van het waterschap wederom niet-ontvankelijk wordt verklaard.
