Blog W. Lever MRICS ‘Mededingingsruimte bij gronduitgifte. De gevolgen voor de praktijk en aandachtspunten voor gemeenten.’, LinkedIn 7 december 2021.
Mededingingsruimte bij gronduitgifte
De Hoge Raad heeft op 26 november 2021[1] geoordeeld dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Dit vloeit volgens de Hoge Raad voort uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.
Hierbij is niet beslissend of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, maar of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak.
Selectiecriteria
Het gevolg is dat het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moet opstellen aan de hand waarvan de contractspartij wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
In de praktijk zal dat erop neer komen dat een aanbestedingsachtige procedure gevoerd zal moeten worden bij uitgifte van gronden aan de hand van objectieve criteria die van te voren moeten worden vastgesteld en worden bekendgemaakt.
Passende mate van openbaarheid
Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Mede met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 2 november 2016 [2] kan worden aangenomen dat de eis van “passende mate van openbaarheid” specifieke eisen stelt aan:
- De tijdige verstrekking van de informatie: het bestuur moet voorafgaand aan de gronduitgifte duidelijkheid scheppen over de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria.
- De adequate bekendmaking van de informatie: adequaat betekent dat de informatie via een zodanig medium wordt bekendgemaakt dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Bijvoorbeeld bekendmaking hiervan in een door de gemeente elektronisch uitgegeven gemeenteblad.
- De duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van de selectiecriteria: de formulering moet zodanig zijn dat gegadigden hun bieding hierop kunnen afstemmen. Uitwerking van de criteria na afloop van de selectieprocedure zou onder omstandigheden toelaatbaar kunnen zijn, mits daarbij niet wordt afgeweken van de selectiecriteria.
Geen mededingingsruimte bij één serieuze gegadigde
De hiervoor bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de gronduitgifte. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot gronduitgifte tijdig voorafgaand aan de gronduitgifte op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
Voornemen tot verkoop bij eigen initiatief potentiële gegadigde?
Ik kan mij voorstellen dat de vraag opkomt wat rechtens is indien de gemeente door een potentiële koper op diens eigen initiatief wordt benaderd. Heeft de gemeente dan het voornemen om te verkopen indien zij op dat initiatief ingaat?
Ik ben van mening dat de strekking van het arrest lijkt te zijn om de ruimte voor uitzonderingen te beperken. Het uitgangspunt van het arrest is volgens mij dat de verkoop van onroerend goed door overheidslichamen voortaan in beginsel door middel van een openbare verkoop zal moeten plaatsvinden. De enige escape die de Hoge Raad lijkt te bieden, is het geval waarin bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Maar ook dan moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand daaraan bekend maken.
Mijns inziens moet er dan ook serieus rekening mee worden gehouden dat ook bij een eigen initiatief van een potentiële koper de gemeente wèl het voornemen heeft om te verkopen indien zij op dat initiatief ingaat. Het kan immers niet zo zijn dat een situatie kan ontstaan waarbij de gemeente (informeel) aan een partij aangeeft dat als deze partij zelf een (formeel) verzoek doet tot aankoop, de gemeente dan tot verkoop zou kunnen overgaan aan deze partij zonder gelijke kansen te bieden aan anderen. Misbruik ligt dan op de loer.
Gevolgen voor de praktijk in het kort
Directe werking uitspraak. Terugwerkende kracht?
De Hoge Raad overweegt dat een overheidslichaam zich bij privaatrechtelijk handelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dient te houden, waaronder het gelijkheidsbeginsel. In deze context strekt het gelijkheidsbeginsel tot het bieden van gelijke kansen.
De uitspraak van de Hoge Raad heeft betrekking op het huidige recht en heeft dan ook onmiddellijke werking. De uitspraak heeft in beginsel zelfs terugwerkende kracht. Het betreft immers geldend recht en er wordt geen beperking van de terugwerkende kracht (rechterlijk overgangsrecht) door de rechter opgelegd.
Gevolgen voor nog niet gesloten gronduitgifte-overeenkomsten
Met betrekking tot overeenkomsten die nog niet gesloten zijn, maar waarover de gemeente in onderhandeling is, ligt het in de rede om te bezien in hoeverre de uitspraak van de Hoge Raad gevolgen kan hebben voor de voorgenomen uitgifte. In voorkomende gevallen zal de gemeente mogelijk tot het oordeel kunnen komen dat alsnog eerst een openbare selectieprocedure wordt georganiseerd. Indien aannemelijk is dat slechts de betreffende contractspartij als serieuze gegadigde dient te worden aangemerkt, zou ervoor kunnen worden gekozen om vóór het sluiten van de overeenkomst alsnog het voornemen tot gronduitgifte publiekelijk bekend te maken, waarbij de gemeente motiveert waarom naar haar oordeel op grond van de criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de gronduitgifte.
Als de gemeente besluit om de onderhandelingen voort te zetten en tot sluiting van de overeenkomst tot gronduitgifte over te gaan, is het daarnaast van belang dat in de overeenkomst een clausule wordt opgenomen waarin de risico’s zijn beschreven en waarin de gemeente wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid. Ook kan worden gedacht aan het opnemen van een opschortende of ontbindende voorwaarde.
Gevolgen voor toekomstige gronduitgifte-overeenkomsten
De gemeente zal zich in ieder geval bij iedere voorgenomen gronduitgifte moeten afvragen of er meerdere gegadigden kunnen zijn. Zo ja, dan moet er een openbare selectieprocedure worden georganiseerd. Uitzonderingen zijn mogelijk als redelijkerwijs te verwachten valt dat er maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt, maar daarmee zal voorzichtig moeten worden omgesprongen. De gemeente moet die (gemotiveerde) afweging dan tijdig voorafgaand aan de gronduitgifte openbaar bekend maken.
Ik kan mij voorstellen dat er uitzonderingen mogelijk zijn in onder meer de volgende situaties:
- Binnen een ontwikkelingsgebied heeft een projectontwikkelaar een zekere grondpositie, waardoor het voor de hand ligt dat de gemeente haar gronden binnen het ontwikkelingsgebied aan de betreffende projectontwikkelaar verkoopt.
- Er is sprake van snippergroen (groenstroken die direct grenzen aan particulier eigendom). Het ligt voor de hand dat het snippergroen wordt aangeboden aan degene wiens eigendom gelegen is naast de groenstrook c.q. aan degene die de grond reeds in gebruik heeft.
- Bij een bouwclaim-overeenkomst. De gemeente verwerft gronden van één of meer private partijen om deze na bouwrijp maken weer geheel of gedeeltelijk uit te geven aan diezelfde partijen.
Gevolgen voor gesloten gronduitgifte-overeenkomsten uit het verleden
Derden die menen dat zij in het verleden ten onrechte geen onroerend goed van de gemeente hebben kunnen verwerven omdat de gemeente slechts met één partij naar eigen keuze heeft gecontracteerd, zouden de gemeente kunnen aanspreken uit hoofde van onrechtmatige daad en eventueel zelfs de nietigheid van de overeenkomst kunnen inroepen wegens strijd met de openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW). Strijdigheid met algemene beginselen van behoorlijk bestuur levert strijd met de openbare orde op.
Een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
Een beroep op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de openbare orde verjaart niet.
Aandachtspunten (in volgorde van prioriteit)
Ik raad gemeenten aan als volgt te handelen:
- Per project / voorgenomen gronduitgiften onderzoeken welke lopende onderhandelingen er met partijen zijn en per geval bepalen hoe de gemeente daarmee om zal gaan. Bezien of een vrijwaringsclausule aangewezen is als wordt besloten tot het aangaan van de overeenkomst tot gronduitgifte en/of eventueel een opschortende of ontbindende voorwaarde.
- Objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria opstellen voor gronduitgiften in de toekomst, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen verkoop, vestiging van een zakelijk recht en verhuur/ingebruikgeving. Bij iedere gronduitgifte zullen overigens andere selectiecriteria kunnen gelden, voor zover deze wel objectief, toetsbaar en redelijk blijven. Het ligt voor de hand aansluiting te zoeken bij criteria die op grond van het aanbestedingsrecht kunnen worden gesteld.
- Onderzoeken of er in het verleden gronduitgiften zijn geweest ten aanzien waarvan aannemelijk is dat potentieel gegadigden actie ondernemen en de risico’s ter zake in kaart brengen. Hiervoor zou (voor nu) een termijn van vijf jaren kunnen worden aangehouden.
Voetnoten:
[1] HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778
[2] ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (Speelautomatenhal Vlaardingen). Deze uitspraak had betrekking op de verdeling van schaarse vergunningen. De Afdeling heeft in de uitspraak geoordeeld dat er naar Nederlands recht een rechtsnorm bestaat, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen.