Uit de causaliteitstoolkit van de rechter: proportionele aansprakelijkheid (deel 2)

Tamara Novakovski

14 april, 2022

Met het arrest Nefalit/Karamus (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011, 250) heeft de Hoge Raad een nieuwe tool geïntroduceerd om met causaliteitsonzekerheid om te gaan: het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. In dat arrest heeft de Hoge Raad toegelicht wanneer, waarom en hoe proportionele aansprakelijkheid dient te worden toegepast (zie ook Blog 4). De antwoorden op deze vragen zijn samengevat in figuur 1.

Figuur 1. Proportionele aansprakelijkheid: wanneer, waarom en hoe?

De introductie van proportionele aansprakelijkheid heeft vele pennen in beweging gebracht. Die beschouwingen en discussies konden worden samengevat onder de noemer ‘veel vragen, weinig antwoorden’. Het heeft vervolgens enkele jaren geduurd voordat zich een zaak zich aandiende waarin de Hoge Raad meer duidelijkheid kon geven over de toepassing van proportionele aansprakelijkheid: het arrest Fortis/Bourgonje (HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011, 251). Welke conclusies kunnen we uit deze zaak trekken?

Fortis/Bourgonje: de casus

Fortis/Bourgonje betrof een zaak over aansprakelijkheid van de bank als vermogensbeheerder. De klant van de bank, Bourgonje, stelde dat de bank niet aan haar waarschuwingsplicht had voldaan door hem niet te waarschuwen voor de risico’s die hij met de samenstelling van zijn beleggingsportefeuille liep. Meer concreet was Bourgonje van mening dat de bank hem had moeten adviseren aandelen in een onderneming tijdig te verkopen. Het ging om een onderneming waar Bourgonje persoonlijk bij was betrokken. De bank voerde als verweer aan dat Bourgonje insiderskennis had over deze onderneming en beter dan de bank op de hoogte was van de relevante omstandigheden. Bovendien was hij een ervaren ondernemer en belegger in de betreffende (ICT) sector. Het verweer van de bank kwam erop neer dat Bourgonje toch niet naar het advies van de bank zou hebben geluisterd als de bank hem had gewaarschuwd. De rechtbank volgde dit verweer en wees de vordering van Bourgonje af. Het hof oordeelde echter naar redelijkheid dat er een kans van 50% is dat Bourgonje het advies zou hebben opgevolgd. “Mede gelet op de in artikel 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten” wijst het hof de vordering dan ook voor 50% toe. De Hoge Raad gaat daar niet in mee en casseert het oordeel van het hof.

Proportionele aansprakelijkheid: ruim toepassingsbereik

De Hoge Raad wijst erop dat de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid niet slechts gereserveerd is voor gevallen van werkgeversaansprakelijkheid voor gezondheidsschade zoals in Nefalit/Karamus aan de orde was. Ook is de toepassing van proportionele aansprakelijkheid – zoals in de literatuur wel was gesuggereerd – niet beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio sine qua non-verband in het algemeen een probleem is. Dit reeds omdat het onderscheid tussen die gevallen en die waarin de causaliteitsonzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het geval onvoldoende scherp is, aldus de Hoge Raad. Hetzelfde geldt volgens de Hoge Raad voor het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden of juist in de toekomst gelegen schadeposten. Dit criterium was in de literatuur geopperd als mogelijk uitgangspunt om het toepassingsbereik van proportionele aansprakelijkheid af te bakenen, maar door de Hoge Raad dus te weinig onderscheidend bevonden.

Uit Fortis/Bourgonje volgt aldus dat proportionele aansprakelijkheid niet beperkt is tot een specifieke groep gevallen. In die zin heeft proportionele aansprakelijkheid een ruim toepassingsbereik.

Proportionele aansprakelijkheid: toepassing met terughoudendheid

Bij dit ruime toepassingsbereik plaatst de Hoge Raad echter meteen een kanttekening door te benadrukken dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast. De Hoge Raad legt hieraan ten grondslag dat proportionele aansprakelijkheid de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Hoewel de Hoge Raad dit niet expliciet benoemt, heeft dit bezwaar uiteraard ook een andere kant. Het is immers ook mogelijk dat iemand juist aansprakelijk wordt gehouden voor minder schade dan hij heeft veroorzaakt.

De Hoge Raad vervolgt dat deze terughoudendheid meebrengt dat de rechter in zijn motivering de toepassing van proportionele aansprakelijkheid dient te verantwoorden. De rechter dient te motiveren dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — de toepassing van proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval rechtvaardigen.

In Nefalit/Karamus nam de Hoge Raad nog tot uitgangspunt dat voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid sprake moet zijn van gevallen waarin het ‘uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ is de causaliteitsonzekerheid volledig voor risico van benadeelde te laten. Opvallend is dat de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje een minder stringent criterium lijkt te hanteren. De Hoge Raad spreekt nu van gevallen waarin het ‘redelijker’ kan zijn de causaliteitsonzekerheid over partijen te verdelen.

Wanneer doet een dergelijk geval zich nu voor, mede gelet op de vereiste terughoudendheid? Daarvoor kan volgens de Hoge Raad met name aanleiding zijn indien (1) de aansprakelijkheid van de aangesproken partij (oftewel de normschending) op zichzelf vaststaat, (2) een niet zeer kleine (en daaraan kan worden toegevoegd ook een niet zeer grote) kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en (3) de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

De belangrijkste lessen van Fortis/Bourgonje zijn samengevat in onderstaand overzicht (figuur 2).

Figuur 2. Het toepassingsbereik van proportionele aansprakelijkheid.

Fortis/Bourgonje: geen toepassing van proportionele aansprakelijkheid

Toegepast op de casus in Fortis/Bourgonje overweegt de Hoge Raad dat (a) de aard van de geschonden norm een waarschuwingsplicht is van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, (b) de strekking van de geschonden norm het voorkomen van vermogensschade is en (c) de kans dat Bourgonje het advies van de bank zou hebben opgevolgd ‘niet bijzonder groot’ is te noemen. De vereiste terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de bank onaanvaardbaar is de causaliteitsonzekerheid niet voor rekening van cliënt te laten, aldus de Hoge Raad. Met andere woorden, toepassing van proportionele aansprakelijkheid is in een dergelijk geval niet te rechtvaardigen.

Concreet betekent dit dat het condicio sine qua non-verband niet kan worden vastgesteld en de onzekerheid over het causaal verband ook niet wordt verdeeld tussen partijen. Nu de benadeelde de bewijslast en het bewijsrisico van het condicio sine qua non-verband draagt, is het onvermijdelijke gevolg dat de vordering van benadeelde volledig dient te worden afgewezen (zie ook toelichting in Blog 2).

Over de auteur


Tamara Novakovski

Tamara Novakovski is een betrokken advocaat met ruime kennis en ervaring in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Zij behandelt veelal omvangrijke en complexe zaken op diverse aansprakelijkheidsterreinen.

Meer van Tamara Novakovski

Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Het vereiste van causaal verband

Aansprakelijkheid, Schade en Verzekering


Lees meer
Podcast: De schadestaatprocedure

Aansprakelijkheid, Schade en Verzekering, Geschillenbeslechting


Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer