Berichten

Een overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst?

Een overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst?

Deze vraag is een terugkerende vraag in onze praktijk en wellicht ook in uw onderneming. Vorige week heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat koeriers die voor de maaltijdbezorger Deliveroo werken, geen zelfstandigen zijn maar werknemers. Daarmee verliest Deliveroo de zaak die door FNV was aangespannen ook in hoger beroep. Het hof oordeelt na een uitvoerige motvering en afweging van omstandigheden dat er geen sprake is van serieus/zelfstandig ondernemerschap, (enkel) omdat de bezorgers een grote vrijheid hebben om te kiezen wanneer ze werken. Alle andere omstandigheden, zoals de betaling van het salaris en het uitgeoefende gezag, wijzen volgens het hof namelijk op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Over de gezagsverhouding (die er volgens Deliveroo niet was) merkt het hof onder verwijzing naar een eerder arrest van de Hoge Raad op dat bij eenvoudig werk dat overeenstemt met de ‘kernactiviteiten’ van de onderneming de gezagsverhouding volgt uit de inbedding in de organisatie. Volgens het Hof is er dus wel degelijk een gezagsverhouding tussen Deliveroo en de koeriers. Als gevolg van deze uitspraak kunnen de koeriers van Deliveroo aanspraak maken op een arbeidsovereenkomst en vallen de koeriers onder de toepasselijke cao Beroepsgoederenvervoer. Daardoor krijgen de koeriers onder meer recht op het cao-loon, doorbetaling bij ziekte en wordt ook hun wachttijd bij restaurants doorbetaald. FNV is tevreden met de beslissing omdat onder meer de hele maaltijdbezorgingssector volgens FNV onder druk staat als gevolg van het feit dat de Wet DBA die schijnzelfstandigheid aanpakt al vijf jaar niet wordt gehandhaafd door de Belastingdienst.

Geen handhaving op schijnzelfstandigheid

Het niet handhaven is het gevolg van het feit dat de wet DBA al direct na inwerkingtreding in mei 2016 onder vuur kwam te liggen. Tot 2016 was er de VAR-verklaring waarmee zelfstandigen konden bewijzen zelfstandige ondernemers te zijn. Deze werd in mei 2016 met de invoering van de wet DBA vervangen door modelovereenkomsten opgesteld door de Belastingdienst. De gedachte was, en dat is nog steeds zo, dat het opstellen van een overeenkomst van opdracht conform die modelovereenkomsten ertoe leidt dat de Belastingdienst niet kan/zal stellen dat sprake is van een zogenaamde fictieve dienstbetrekking in de zin van de Wet op de Loonbelasting. Zou de Belastingdienst wel handhaven en menen dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking dan moet met terugwerkende kracht alsnog loonbelasting en sociale premies worden betaald, en eventueel ook een boete. Er ontstond door de wetswijziging in mei 2016 veel onzekerheid onder zowel zelfstandigen als opdrachtgevers en zzp’ers liepen door die onzekerheid bij opdrachtgevers vaker opdrachten mis.

Pilot met webmodule

Om meer zekerheid te bieden is op 11 januari 2021 gestart met een pilot van zes maanden met de zogenaamde webmodule. De webmodule is een online tool waarmee opdrachtgevers kunnen bepalen of ze voor een opdracht een zelfstandige kunnen inhuren. Het is de enige overgebleven maatregel van het in 2019 door minister Koolmees en staatssecretaris Hans Vijlbrief bedachte pakket aan maatregelen, waarmee de Wet DBA vervangen moest worden. In de zomer van 2021 wordt de webmodule geëvalueerd. Het kabinet bekijkt dan of de online tool behulpzaam genoeg is in de strijd tegen schijnzelfstandigheid. Of de webmodule uiteindelijk wordt ingevoerd, hangt ook af van de mogelijkheden voor handhaving, misbruikrisico’s en de gevolgen voor de uitvoeringsinstanties, aldus minister Koolmees. De minister schrijft dat de webmodule in de pilotfase bedoeld is als ‘voorlichtingsinstrument’. Met deze online tool kunnen opdrachtgevers en zzp’ers zich voorbereiden. De deelname is vrijwillig en de webmodule kan anoniem worden ingevuld, schrijft de minister.

De webmodule geeft drie mogelijke antwoorden:

  • De opdracht kan buiten dienstbetrekking worden verricht (bijvoorbeeld door een zzp‘er).
  • Indicatie dienstbetrekking: er zijn sterke aanwijzingen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.
  • Geen oordeel mogelijk: op grond van de gegeven antwoorden is niet duidelijk of er sprake is van werken buiten dienstbetrekking of van werken in dienstbetrekking.

De webmodule geeft volgens het kabinet waar mogelijk zekerheid, mits deze naar waarheid is ingevuld. Alleen bij het eerste antwoord zou een opdrachtgever met de zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht kunnen contracteren, in de andere twee gevallen lijkt een arbeidsovereenkomst een verstandigere keuze.

Tijdens de pilot fase kan echter nog geen juridische status worden ontleend aan de uitkomst. Na de pilot met de webmodule beslist het kabinet wanneer de Belastingdienst gaat handhaven op schijnzelfstandigheid. Volgens de minister zal dat 1 oktober 2021 of later zijn.

In de tussentijd blijft de Belastingdienst advies geven aan ondernemers en zal de Belastingdienst niet handhaven op schijnzelfstandigheid, behalve bij ‘kwaadwillendheid’. In een aparte brief aan de Kamer meldt staatssecretaris Vijlbrief dat het afgelopen jaar geen kwaadwillend bedrijf is gevonden.

Gevolgen arrest Hoge Raad van 6 november 2020

Kort voor de start van de pilot met de webmodule verscheen een spraakmakend arrest van de Hoge Raad, waaraan wij al eerder in een nieuwsbrief aandacht hebben besteed. In dat arrest stond de vraag centraal hoe moet worden beoordeeld of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht zou moeten worden gekwalificeerd. Minister Koolmees heeft recent in een Kamerbrief gereageerd op het arrest van de Hoge Raad. In dat arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat de bedoeling van partijen niet van belang is bij de beoordeling of een arbeidsrelatie op basis van een arbeidsovereenkomst bestaat (de kwalificatie van de arbeidsrelatie). Beslissend volgens de Hoge Raad is of ’de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst zoals die in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. Als die rechten en verplichtingen voldoen aan de (wettelijke) beschrijving van de arbeidsovereenkomst, is per definitie sprake van een arbeidsovereenkomst, met bijbehorende rechten en plichten voor de werkgever en werknemer’.

Minister Koolmees geeft in de kamerbrief onder meer aan welke effecten dit arrest voor de webmodule en de modelovereenkomsten van de Belastingdienst heeft. Hij stelt dat het ook na dit arrest niet zo is dat de partijbedoeling in het geheel geen rol meer zou spelen in de rechtspraktijk. Er moet bij de beoordeling toch eerst worden gekeken naar welke rechten en verplichtingen partijen onderling zijn overeengekomen. Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen worden meegenomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst bedoelden, maar moet ook worden gekeken naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en welke inhoud ze eraan hebben gegeven. Als er dan een verschil van mening is, is het aan de rechter om te beoordelen tot welke overeenkomst deze set aan rechten en verplichtingen leidt.

In de webmodule speelt de partijbedoeling al geen rol bij het bepalen of sprake is van een arbeidsrelatie. Op dit punt zijn dus geen veranderingen nodig. De modelovereenkomsten moet de Belastingdienst wel nog aanpassen aan het arrest. Door de Belastingdienst al goedgekeurde modelovereenkomsten verliezen echter niet hun werking en hoeven niet te worden aangepast.

Kortom, het blijft nog even een onzekere periode, maar ondernemingen lijken zich in ieder geval tot 1 oktober 2021 niet veel zorgen te hoeven te maken dat de Belastingdienst handhaaft, zeker niet nu er in het afgelopen jaar geen kwaadwillende ondernemingen zijn gevonden. Wel zullen ondernemingen er verstandig aan doen om overeenkomsten van opdracht op te stellen conform de door de Belastingdienst aan te passen modelovereenkomsten. Wij zullen u informeren zodra die aanpassingen zijn doorgevoerd.

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

De belangrijkste wijzigingen in het Arbeidsrecht volgens het regeerakkoord

Na maanden van onderhandelen is er eindelijk een regeerakkoord. Daaruit blijkt de ambitie om vast werk minder vast te maken en flexwerk minder flex. Meer mensen moeten een contract voor onbepaalde tijd krijgen, zelfstandigen moeten de ruimte krijgen om te ondernemen en schijnzelfstandigheid moet worden aangepast. Daarvoor zijn de volgende maatregelen bedacht.

1. Ontslaggronden mogen bij elkaar worden gevoegd (cumulatie)

Momenteel zijn er acht in de wet genoemde ontslaggronden. Alleen als aan ten minste één van die gronden volledig wordt voldaan, is ontslag van een werknemer mogelijk. Soms wordt aan verschillende gronden deels voldaan. Er is bijvoorbeeld sprake van disfunctioneren (maar er heeft geen verbetertraject plaatsgevonden), een verstoorde arbeidsverhouding (maar niet zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet) en verwijtbaar handelen (ook niet zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet). De rechter heeft momenteel niet de mogelijkheid in een dergelijke situatie de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Volgens het regeerakkoord moet de rechter de mogelijkheid krijgen zelf een afweging te maken of ontslag gerechtvaardigd is, op basis van alle verschillende omstandigheden, genoemd in de verschillende ontslaggronden. De rechter kan dan wel een extra vergoeding toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding. Dit bedrag komt bovenop de bestaande transitievergoeding.

2. De transitievergoeding wordt aangepast

Op dit moment hebben alleen werknemers die tenminste twee jaar in dienst zijn geweest recht op een transitievergoeding. Volgens het regeerakkoord moeten ook werknemers die korter dan twee jaar in dienst zijn geweest bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht krijgen op een transitievergoeding.

De transitievergoeding zal voor ieder gewerkt dienstjaar 1/3 maandsalaris gaan bedragen. Momenteel bedraagt de transitievergoeding voor de eerste 10 jaar van het dienstverband 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar. Voor alle dienstjaren daarna heeft de werknemer momenteel recht op ½ maandsalaris per gewerkt dienstjaar.

De overgangsregeling voor 50-plussers wordt gehandhaafd.

De mogelijkheid om scholingskosten in mindering te brengen op de transitievergoeding wordt verruimd.

Vooral voor MKB-ers worden de ‘scherpe randen’ aan de verplichting tot betaling van een transitievergoeding verzacht. Uit het regeerakkoord blijkt dat gedacht wordt aan de volgende maatregelen:

  • werkgevers worden gecompenseerd voor de transitievergoeding die zij moeten betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid, of bedrijfsbeëindiging wegens pensionering of ziekte;
  • bij ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen is geen transitievergoeding verschuldigd als een cao-regeling van toepassing is;
  • de criteria om in aanmerking te komen voor de overbruggingsregeling transitievergoeding voor kleine werkgevers worden ruimer.

3. De periode waarna elkaar opeenvolgende tijdelijke contracten overgaan in een contract voor onbepaalde tijd, wordt weer drie jaar

Momenteel mogen werkgevers drie keer achter elkaar een contract voor bepaalde tijd sluiten, binnen een periode van twee jaar. Bij het vierde contract of bij het overschrijden van de periode van twee jaar, ontstaat automatisch een contract voor onbepaalde tijd. Die periode van twee jaar wordt verlengd tot drie jaar.

4. Het wordt mogelijk een langere proeftijd overeen te komen

Als een werkgever direct een contract voor onbepaalde tijd aanbiedt, mag een proeftijd van vijf maanden worden overeengekomen, aldus het regeerakkoord. Als een contract voor bepaalde tijd voor meer dan twee jaar wordt aangeboden, mag een proeftijd van drie maanden worden overeengekomen.

Momenteel mag de proeftijd in een contract voor onbepaalde tijd maximaal twee maanden zijn. In een contract voor bepaalde tijd voor langer dan zes maanden mag een  proeftijd van maximaal een maand worden opgenomen. In een contract voor zes maanden of korter mag geen proeftijd worden opgenomen. De regeling voor een proeftijd in een contract voor bepaalde tijd blijft ongewijzigd.

5. Verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte: voor kleine ondernemers gedurende één jaar

Voor werkgevers die tot 25 werknemers in dienst hebben, wordt de periode waarin het loon moet worden doorbetaald tijdens ziekte verkort van twee naar één jaar. De collectieve kosten van het tweede jaar ziekte worden gedekt via een uniforme lastendekkende premie, te betalen door kleine werkgevers.

6. Wet DBA wordt vervangen

De wet DBA heeft volgens het regeerdakkoord onrust gebracht en teveel echte zelfstandig ondernemers geraakt. De nieuwe wet moet schijnzelfstandigheid voorkomen, maar echte zelfstandigen zekerheid bieden dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De volgende maatregelen worden ingevoerd.

Voor zzp’ers met een laag tarief wordt bepaald dat zij een arbeidsovereenkomst hebben als:

  • hun tarief gelijk is aan de loonkosten behorend bij 125% van het minimumloon of aan de laagste loonschalen in cao’s; en
  • de overeenkomst wordt gesloten voor langer dan drie maanden, of de zzp’er reguliere bedrijfsactiviteiten verricht.

Zzp’ers met een hoog tarief krijgen de mogelijkheid van een opt out voor de loonbelasting en werknemersverzekering als:

  • hun tarief hoger is dan € 75 per uur; en
  • de overeenkomst wordt gesloten voor korter dan een jaar, of er geen reguliere bedrijfsactiviteiten worden verricht.

Voor zelfstandigen met een tarief dat ligt boven het lage tarief wordt een opdrachtgeversverklaring ingevoerd. Daarmee krijgt de opdrachtgever vooraf de zekerheid dat hij geen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen hoeft af te dragen.

7. Payrolling en nulurencontracten

Payrolling blijft volgens het regeerakkoord mogelijk, maar wordt zo vormgegeven dat het een instrument is voor het “ontzorgen” van werkgevers en niet voor concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Het soepeler arbeidsrechtelijk regime van de uitzendovereenkomst wordt voor de payrollovereenkomst buiten toepassing verklaard. Werknemers die via een payrollbedrijf worden ingehuurd moeten qua arbeidsvoorwaarden gelijk worden behandeld met de werknemers van de inlener.

Werknemers met een nul-urencontract moeten meer mogelijkheden krijgen om ook andere banen te accepteren en moeten daarom volgens het regeerakkoord de mogelijkheid krijgen geen gehoor te geven aan een oproep, of recht op loon krijgen bij een afzegging door de werkgever.

8. Differentiatie van de WW-premie naar type contract

Momenteel is sprake van premiedifferentiatie per sector: de lasten van de eerste zes maanden WW worden per sector omgeslagen. Het kabinet gaat onderzoeken of het mogelijk is om voor de eerste zes maanden WW aan contracten voor onbepaalde tijd een lager premiepercentage toe te rekenen, waardoor vaste contracten aantrekkelijker worden.

9. Meer prikkels in arbeidsongeschiktheidsregelingen richting werk

Volgens het regeerakkoord worden er maatregelen genomen om de kans het op het vinden van een baan voor mensen met een WIA-uitkering te vergroten.

Het is nu afwachten of, wanneer en hoe deze maatregelen zullen worden uitgevoerd. Uiteraard houden wij u daarvan op de hoogte.

Handhaving omstreden Wet DBA uitgesteld tot 2018: wat nu?

Staatssecretaris van Financiën (Eric Wiebes) heeft laten weten de (strenge) handhaving op de Wet DBA op te schorten tot 1 januari 2018. Dat staat in de Kamerbrief Tweede voortgangsrapportage Wet DBA. Tot die tijd krijgen (goedwillende) opdrachtgevers geen boete of naheffing en in de tussenliggende periode gaat het kabinet bekijken hoe de begrippen ‘gezag’ en ‘vrije vervanging’ kunnen worden aangepast aan de moderne tijd.

Eindrapport Commissie Boot

De Staatsecretaris heeft bij zijn besluit het eindrapport van de Commissie Boot (‘Commissie’) in acht genomen. Ook de Commissie pleit voor pas op de plaats, maar adviseert wel om aan het systeem van modelovereenkomsten vast te houden. De belangrijkste punten uit het advies luiden als volgt:

  • Er dient een nadere invulling van het systeem gebaseerd op modelovereenkomsten te komen: het moet helderder worden wanneer en op basis van welke criteria overeenkomsten vooraf zullen worden goedgekeurd en achteraf zullen worden getoetst.

  • Wanneer maar heel kort (gemiddeld minder dan 5 uren per week, maar nooit meer dan 12 uur in een enkele week) wordt gewerkt, dan moet het mogelijk zijn bindend overeen te komen dat geen loonheffingen hoeven te worden ingehouden en betaald.

  • Er moet een lijst komen van indicatoren die in de richting wél-dienstbetrekking en geen-dienstbetrekking wijzen. Zo duidt een beloning die duidelijk hoger is dan die in de branche voor een werknemer gebruikelijk is, op een onafhankelijke marktpositie. Dit vormt dus een indicatie van geen-dienstbetrekking. Zie hieronder meer relevante indicatoren om een inschatting te kunnen maken van wel/geen dienstbetrekking.

  • Als de indicatoren wijzen richting geen-dienstbetrekking dan kan gebruik worden gemaakt van de (model-)overeenkomsten. Als vervolgens toch komt vast te staan dat er sprake is van een dienstbetrekking dan geldt – behoudens gevallen van fraude of indien evident niet conform de (model-)overeenkomst wordt gewerkt – voor goedwillende opdrachtgevers dat dit vooralsnog niet leidt tot naheffingen en boetes, maar (slechts en hooguit) tot een wijziging voor de toekomst. Partijen kunnen dan hun gedrag nog aanpassen.

Wat betekent dit voor de Wet DBA?

Voor bovenstaande nadere invulling is geen wetswijziging nodig: het huidige systeem kan worden gehandhaafd. Medio 2017 zal er opnieuw een evaluatie plaatsvinden wat betreft de implementatie van de wet en zal opnieuw worden besloten of een verdere verlenging van de implementatietermijn gewenst is.

Wat betekent dit voor u?

Samenvattend geldt dus dat de transitieperiode die eerst tot 1 mei 2017 zou duren, is verlengd tot (voorlopig) 1 januari 2018 en er tot die tijd geen repressieve maatregelen (naheffingen en boetes) worden getroffen, tenzij u ‘kwaadwillend’ bent. ‘Kwaadwillend’ is ‘de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet (of had kunnen weten) dat er feitelijk sprake was van een dienstbetrekking (en daarmee oneigenlijk financieel voordeel behaalt)’.

U kunt de goedgekeurde modelovereenkomsten dus in principe blijven gebruiken. U doet er wel goed aan hier vervolgens in de praktijk welwillend en zorgvuldig mee om te gaan: houdt u vooral ook in de gaten of de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden in lijn is met de inhoud van de overeenkomst. 

Als uw (model)overeenkomst nog niet door de Belastingdienst is beoordeeld of is afgewezen, ligt het wat lastiger. De definitie van ‘kwaadwillend’ blinkt niet uit in duidelijkheid, dus dan blijft het oppassen geblazen. Er zijn verschillende andere constructies (zoals payrolling, Beschikking Geen Verzekeringsplicht) die bepaalde risico’s af kunnen dekken, maar met elk ook weer voor- en nadelen.

In elk geval lijken onder meer de volgende criteria u te kunnen helpen bij het maken van een inschatting wel/geen dienstbetrekking.

Indicatie wel-dienstbetrekking Indicatie geen-dienstbetrekking
Maar één opdrachtgever Meerdere opdrachtgevers
Opdrachtgever is laatste werkgever Opdrachtgever is niet de laatste werkgever
Partijen niet gelijkwaardig Partijen wel gelijkwaardig
Afhankelijke (maatschappelijke) positie opdrachtnemer Sterke (maatschappelijke) positie opdrachtnemer
Duur overeenkomst langer dan zes maanden Duur overeenkomst korter dan zes maanden
Meer dan 5 uur per week (meer dan 12 uur) Minder dan 5 uur per week (nooit meer dan 12 uur)
Geen specialistische werkzaamheden   Wel specialistische werkzaamheden
Gedetailleerde omschrijving werkzaamheden Algemene omschrijving werkzaamheden
Uitoefening werk niet zelfstandig (geregeld instructies)    Uitoefening werk zelfstandig
Werk behoort tot ‘core business’       Werk behoort niet tot ‘core business’
Werk wordt ook verricht door werknemers Werk wordt niet verricht door werknemers
Werk wordt verricht bij opdrachtgever  Werk wordt niet verricht bij opdrachtgever
Organisatorische inbedding Geen organisatorische inbedding
Geen vervanging mogelijk  Vrije vervanging mogelijk
Gebruik van middelen opdrachtgever Gebruik van eigen middelen
Extern één partij Extern duidelijk: opdrachtgever/-nemer
Betaling niet flink hoger dan werknemerssalaris Betaling flink hoger dan werknemerssalaris (150% CAO-loon)
Wijze betaling gelijk aan die van werknemers Opdrachtnemer stuurt factuur met BTW 
Betaling bij ziekte, vakantie, onvoldoende resultaat  Geen betaling ziekte, vakantie, wanprestatie