Een overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst?

Een overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst?

Deze vraag is een terugkerende vraag in onze praktijk en wellicht ook in uw onderneming. Vorige week heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat koeriers die voor de maaltijdbezorger Deliveroo werken, geen zelfstandigen zijn maar werknemers. Daarmee verliest Deliveroo de zaak die door FNV was aangespannen ook in hoger beroep. Het hof oordeelt na een uitvoerige motvering en afweging van omstandigheden dat er geen sprake is van serieus/zelfstandig ondernemerschap, (enkel) omdat de bezorgers een grote vrijheid hebben om te kiezen wanneer ze werken. Alle andere omstandigheden, zoals de betaling van het salaris en het uitgeoefende gezag, wijzen volgens het hof namelijk op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Over de gezagsverhouding (die er volgens Deliveroo niet was) merkt het hof onder verwijzing naar een eerder arrest van de Hoge Raad op dat bij eenvoudig werk dat overeenstemt met de ‘kernactiviteiten’ van de onderneming de gezagsverhouding volgt uit de inbedding in de organisatie. Volgens het Hof is er dus wel degelijk een gezagsverhouding tussen Deliveroo en de koeriers. Als gevolg van deze uitspraak kunnen de koeriers van Deliveroo aanspraak maken op een arbeidsovereenkomst en vallen de koeriers onder de toepasselijke cao Beroepsgoederenvervoer. Daardoor krijgen de koeriers onder meer recht op het cao-loon, doorbetaling bij ziekte en wordt ook hun wachttijd bij restaurants doorbetaald. FNV is tevreden met de beslissing omdat onder meer de hele maaltijdbezorgingssector volgens FNV onder druk staat als gevolg van het feit dat de Wet DBA die schijnzelfstandigheid aanpakt al vijf jaar niet wordt gehandhaafd door de Belastingdienst.

Geen handhaving op schijnzelfstandigheid

Het niet handhaven is het gevolg van het feit dat de wet DBA al direct na inwerkingtreding in mei 2016 onder vuur kwam te liggen. Tot 2016 was er de VAR-verklaring waarmee zelfstandigen konden bewijzen zelfstandige ondernemers te zijn. Deze werd in mei 2016 met de invoering van de wet DBA vervangen door modelovereenkomsten opgesteld door de Belastingdienst. De gedachte was, en dat is nog steeds zo, dat het opstellen van een overeenkomst van opdracht conform die modelovereenkomsten ertoe leidt dat de Belastingdienst niet kan/zal stellen dat sprake is van een zogenaamde fictieve dienstbetrekking in de zin van de Wet op de Loonbelasting. Zou de Belastingdienst wel handhaven en menen dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking dan moet met terugwerkende kracht alsnog loonbelasting en sociale premies worden betaald, en eventueel ook een boete. Er ontstond door de wetswijziging in mei 2016 veel onzekerheid onder zowel zelfstandigen als opdrachtgevers en zzp’ers liepen door die onzekerheid bij opdrachtgevers vaker opdrachten mis.

Pilot met webmodule

Om meer zekerheid te bieden is op 11 januari 2021 gestart met een pilot van zes maanden met de zogenaamde webmodule. De webmodule is een online tool waarmee opdrachtgevers kunnen bepalen of ze voor een opdracht een zelfstandige kunnen inhuren. Het is de enige overgebleven maatregel van het in 2019 door minister Koolmees en staatssecretaris Hans Vijlbrief bedachte pakket aan maatregelen, waarmee de Wet DBA vervangen moest worden. In de zomer van 2021 wordt de webmodule geëvalueerd. Het kabinet bekijkt dan of de online tool behulpzaam genoeg is in de strijd tegen schijnzelfstandigheid. Of de webmodule uiteindelijk wordt ingevoerd, hangt ook af van de mogelijkheden voor handhaving, misbruikrisico’s en de gevolgen voor de uitvoeringsinstanties, aldus minister Koolmees. De minister schrijft dat de webmodule in de pilotfase bedoeld is als ‘voorlichtingsinstrument’. Met deze online tool kunnen opdrachtgevers en zzp’ers zich voorbereiden. De deelname is vrijwillig en de webmodule kan anoniem worden ingevuld, schrijft de minister.

De webmodule geeft drie mogelijke antwoorden:

De opdracht kan buiten dienstbetrekking worden verricht (bijvoorbeeld door een zzp‘er).
Indicatie dienstbetrekking: er zijn sterke aanwijzingen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.
Geen oordeel mogelijk: op grond van de gegeven antwoorden is niet duidelijk of er sprake is van werken buiten dienstbetrekking of van werken in dienstbetrekking.

De webmodule geeft volgens het kabinet waar mogelijk zekerheid, mits deze naar waarheid is ingevuld. Alleen bij het eerste antwoord zou een opdrachtgever met de zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht kunnen contracteren, in de andere twee gevallen lijkt een arbeidsovereenkomst een verstandigere keuze.

Tijdens de pilot fase kan echter nog geen juridische status worden ontleend aan de uitkomst. Na de pilot met de webmodule beslist het kabinet wanneer de Belastingdienst gaat handhaven op schijnzelfstandigheid. Volgens de minister zal dat 1 oktober 2021 of later zijn.

In de tussentijd blijft de Belastingdienst advies geven aan ondernemers en zal de Belastingdienst niet handhaven op schijnzelfstandigheid, behalve bij ‘kwaadwillendheid’. In een aparte brief aan de Kamer meldt staatssecretaris Vijlbrief dat het afgelopen jaar geen kwaadwillend bedrijf is gevonden.

Gevolgen arrest Hoge Raad van 6 november 2020

Kort voor de start van de pilot met de webmodule verscheen een spraakmakend arrest van de Hoge Raad, waaraan wij al eerder in een nieuwsbrief aandacht hebben besteed. In dat arrest stond de vraag centraal hoe moet worden beoordeeld of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht zou moeten worden gekwalificeerd. Minister Koolmees heeft recent in een Kamerbrief gereageerd op het arrest van de Hoge Raad. In dat arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat de bedoeling van partijen niet van belang is bij de beoordeling of een arbeidsrelatie op basis van een arbeidsovereenkomst bestaat (de kwalificatie van de arbeidsrelatie). Beslissend volgens de Hoge Raad is of ’de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst zoals die in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. Als die rechten en verplichtingen voldoen aan de (wettelijke) beschrijving van de arbeidsovereenkomst, is per definitie sprake van een arbeidsovereenkomst, met bijbehorende rechten en plichten voor de werkgever en werknemer’.

Minister Koolmees geeft in de kamerbrief onder meer aan welke effecten dit arrest voor de webmodule en de modelovereenkomsten van de Belastingdienst heeft. Hij stelt dat het ook na dit arrest niet zo is dat de partijbedoeling in het geheel geen rol meer zou spelen in de rechtspraktijk. Er moet bij de beoordeling toch eerst worden gekeken naar welke rechten en verplichtingen partijen onderling zijn overeengekomen. Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen worden meegenomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst bedoelden, maar moet ook worden gekeken naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en welke inhoud ze eraan hebben gegeven. Als er dan een verschil van mening is, is het aan de rechter om te beoordelen tot welke overeenkomst deze set aan rechten en verplichtingen leidt.

In de webmodule speelt de partijbedoeling al geen rol bij het bepalen of sprake is van een arbeidsrelatie. Op dit punt zijn dus geen veranderingen nodig. De modelovereenkomsten moet de Belastingdienst wel nog aanpassen aan het arrest. Door de Belastingdienst al goedgekeurde modelovereenkomsten verliezen echter niet hun werking en hoeven niet te worden aangepast.

Kortom, het blijft nog even een onzekere periode, maar ondernemingen lijken zich in ieder geval tot 1 oktober 2021 niet veel zorgen te hoeven te maken dat de Belastingdienst handhaaft, zeker niet nu er in het afgelopen jaar geen kwaadwillende ondernemingen zijn gevonden. Wel zullen ondernemingen er verstandig aan doen om overeenkomsten van opdracht op te stellen conform de door de Belastingdienst aan te passen modelovereenkomsten. Wij zullen u informeren zodra die aanpassingen zijn doorgevoerd.