Kartelschadeclaims: beboete bedrijven hoofdelijk aansprakelijk voor schade afnemers

Begin 2017 is de Implementatiewet Richtlijn Privaatrechtelijke Handhaving Mededingingsrecht in werking getreden.  Afnemers van bedrijven die het kartelverbod hebben overtreden kunnen hierdoor gemakkelijker dan voorheen schadevergoeding afdwingen van deelnemers aan een kartel.
Als een afnemer kan aantonen dat zijn leverancier heeft deelgenomen aan een kartel en hem gekartelleerde producten heeft verkocht, wordt hij vermoed schade te hebben geleden en is zijn leverancier in beginsel aansprakelijk voor die schade. De afnemer kan er dan bovendien voor kiezen in plaats van zijn eigen leverancier andere deelnemers aan het kartel aan te spreken. Deelnemers aan hetzelfde kartel zijn op grond van de nieuwe regels namelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van alle afnemers van deelnemers van het kartel. Op die regel bestaan enkele uitzonderingen, maar de meeste bedrijven die beboet worden voor het overtreden van het kartelverbod zullen er rekening mee moeten houden dat zij daarna zullen worden geconfronteerd met schadeclaims van hun eigen afnemers en afnemers van andere karteldeelnemers. Intussen zijn de eerste procedures waarin een beroep wordt gedaan op de nieuwe regels aanhangig en is een aantal procedures, waarin vergoeding van kartelschade werd geëist, geschikt.

Wat is kartelschade?

Het kartelverbod in de Mededingingswet verbiedt het (kort gezegd) ondernemingen hun onderlinge concurrentie te beperken. Zo mogen concurrenten geen afspraken maken over de prijzen die zij voor hun producten vragen, zijn afspraken tussen concurrenten over klanten, regio’s of handelsvoorwaarden verboden en is overleg over aanbestedingen tussen verschillende inschrijvers uit den boze. Op het kartelverbod bestaan uitzonderingen, maar in beginsel zijn alle afspraken of gedragingen die de concurrentie tussen ondernemingen beperken (of dat doel hebben) verboden. De Autoriteit Consument en Markt (ACM), buitenlandse mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie zien erop toe dat ondernemingen het kartelverbod respecteren en kunnen hoge boetes opleggen als dat niet het geval blijkt. Zo legde de Europese Commissie 22 november 2017 boetes tot 34 miljoen Euro op aan een vijftal toeleveranciers van Japanse autoproducenten.
Kartels zorgen er meestal voor dat afnemers van deelnemers aan het kartel te veel betalen voor hun producten of – omdat de inkoopprijzen door het kartel hoger zijn dan ze anders zouden zijn geweest – minder van de betreffende producten door kunnen verkopen. De schade die afnemers daardoor lijden wordt kartelschade genoemd.

Hoe toon je kartelschade aan en wat als hogere prijzen zijn doorberekend?

Wie gekartelleerde producten heeft gekocht, wordt door de nieuwe regeling een handje geholpen: als de aankoop van gekartelleerde producten nog aan te tonen is, is de eerste horde al genomen. Deelnemers aan het kartel moeten dan maar zien te bewijzen dat de afnemer geen schade heeft geleden. Het ligt voor de hand zij zullen stellen dat de afnemer geen schade heeft geleden omdat eventuele meerkosten die veroorzaakt zijn door het kartel zijn doorberekend aan de klanten van de afnemer. Het is echter de vraag of – als de meerkosten inderdaad zijn doorberekend – er geen schade is geleden. Bij hogere prijzen, daalt immers normaal gesproken de vraag en ook dat kan schade veroorzaken. Afnemers kunnen ook vergoeding van die schade (schade door “volume effects”) vorderen. Bovendien kunnen ook indirecte afnemers (afnemers van afnemers) deelnemers aan het kartel aanspreken: als een directe afnemer meerkosten aan hen heeft doorberekend hebben ook indirecte afnemers op grond van de nieuwe regeling in beginsel recht op schadevergoeding. Nog onduidelijk is hoe de rechter in dit soort gevallen de hoogte van de schade, waar uiteraard veel discussie over mogelijk is, vaststelt.

Verjaringstermijn loopt pas als kartel bekend wordt en overtreding is geëindigd

In veel gevallen wordt een kartel pas bekend als de ACM of de Europese Commissie boetes aan betrokken ondernemingen oplegt. De overtreding van de mededingingswet is dan vaak al jaren geleden. Uit de nieuwe regels volgt echter dat de verjaringstermijn van vijf jaar bij kartelschadeclaims pas gaat lopen als de afnemer weet wie hij moet aanspreken en de overtreding tot een einde is gekomen. Dat neemt niet weg dat er door tijdsverloop nog de nodige hobbels op weg naar schadevergoeding kunnen ontstaan: in lang niet alle gevallen zal er nog genoeg bewijs voorhanden zijn.

Claims overdragen?

De kans dat deelnemers aan een kartel het spontaan eens worden met hun afnemers over kartelschadeclaims, is niet groot. Procederen over kartelschade is echter kostbaar, onder andere omdat voor de hand ligt dat een expert (meestal een mededingingseconoom) de schade zal moeten becijferen. De nu lopende procedures hebben geleid tot lange juridische discussies over bevoegdheid van de rechter, forumkeuzebedingen, vrijwaringen en voegingen. Om de risico’s en kosten van procederen te beperken dragen steeds meer partijen hun kartelschadevorderingen daarom over aan bedrijven die hun vordering, in ruil voor een deel van de eventuele schadevergoeding, samen met vorderingen van andere afnemers aan de rechter voorleggen. Hoewel dat niet altijd ideaal is, is daar veel voor te zeggen omdat nog onduidelijk is hoe rechters de nieuwe regels toepassen. Zodra hierover meer duidelijk is, komen we daar in een volgend blog op terug.

Vereiste van minimale lichaamslengte bij de Griekse politie is indirecte discriminatie

Onlangs oordeelde het HvJ EU (ECLI:EU:C:2017:767) dat de vereiste lichaamslengte voor mannen en vrouwen bij de politie gelijk moet zijn. De regel dat Griekse agenten, ongeacht hun geslacht, minstens 1,70 meter moeten zijn is een vorm van indirecte discriminatie. In hoeverre is fysieke kracht nu een beroepsvereiste bij de politie en brandweer? Lees hierover de Sdu blog van Eunice Bruyninckx

Portretrecht: do’s en dont’s van gebruik van portretten in reclame

Steeds vaker worden bekende personen, maar ook ‘gewone mensen’ afgebeeld in reclamecampagnes en advertenties. Maar: adverteerders en reclamebureaus maken niet altijd (goede) afspraken over het gebruik van iemands portret. Of denken dat volstaan kan worden met gebruik van een lookalike. Dat kan kostbare gevolgen hebben. Dit zijn de do’s en dont’s voor het gebruik van portretten in reclame.

Wat is een ‘portret’? Een herkenbare weergave

Bij de term ‘portret’ zal meestal gedacht worden aan een foto, tekening of schilderij van iemands gezicht. Maar de term omvat in juridische zin veel meer. Het gaat om een herkenbare weergave van een persoon. Daaronder valt bijvoorbeeld:

  • een gezicht
  • een karikatuur
  • een (lichaams)houding
  • een silhouet
  • een lookalike

Zolang er maar een bepaalde persoon in te herkennen is.

Een voorbeeld van een silhouet/lookalike dat als portret wordt gezien, volgt uit een advertentie in de Telegraaf (rechts) van Yellow Bear (iLocal.nl). Dat is een concurrent van de Gouden Gids die een oproep doet om ‘De Gids de rug toe te keren’:

De Gouden Gids gebruikte voor haar advertenties Katja Schuurman (afbeelding links). De Gouden Gids had bezwaar tegen het gebruik van de lookalike door iLocal.nl, startte een rechtszaak vanwege inbreuk op het portretrecht van Katja Schuurman en kreeg gelijk: ‘De vrouw in de reclame-uitingen voor iLocal.nl … heeft hetzelfde kapsel en dezelfde haarkleur als [Katja] hetzelfde silhouet, postuur en houding en gelijksoortige hoge hakken. …. Er is derhalve sprake van een portret.’

Zelfs een bepaald stemgeluid kan onder het begrip ‘portret’ vallen en verboden worden.

Portretrecht in de Auteurswet: twee situaties

Het portretrecht is geregeld in de Auteurswet. Daarin staat welke rechten de persoon heeft waarvan een portret is gemaakt, de zogenoemde geportretteerde. En in de Auteurswet staat ook wie de eventuele auteursrechten heeft op het gemaakte portret, bijvoorbeeld als het gaat om een foto of schilderij. Dat is meestal de fotograaf respectievelijk de schilder.

Er zijn twee mogelijkheden: ofwel een portret is in opdracht gemaakt, of niet. Of er sprake is van een portret dat gemaakt is in opdracht, is van belang om te bepalen wie er wat mee mag doen.

Portret in opdracht

Hierbij gaat het om een portret dat in opdracht wordt gemaakt van de geportretteerde. Anderen dan de geportretteerde mogen het portret niet zonder zijn/haar toestemming gebruiken. Voor adverteerders en reclamebureaus is deze situatie over het algemeen niet snel van toepassing.

Portret niet in opdracht

Deze situatie is in de reclamewereld veel gebruikelijker: in een campagne wordt bijvoorbeeld een willekeurige portretfoto gebruikt. Soms met, soms zonder toestemming.

Als een portret niet in opdracht is gemaakt, kan het gebruik daarvan op twee manieren worden tegengegaan. In de eerste plaats door degene die de auteursrechten op het portret (zoals een foto) heeft. En daarnaast door de geportretteerde, op voorwaarde dat diegene daar een redelijk belang bij heeft.

Als adverteerder of reclamebureau moet je er dus altijd op bedacht zijn dat als je (zonder toestemming vooraf) een portret van iemand gebruikt, daartegen bezwaren kunnen bestaan; enerzijds bezwaar van de auteursrechthebbende (als het bijvoorbeeld gaat om een foto), anderzijds van degene van wie het portret is gebruikt: de geportretteerde. En dat kan verstrekkende, vooral financiële gevolgen hebben.

Bezwaar van de auteursrechthebbende

Degene die een portret maakt van iemand, zoals een foto, is in beginsel de auteursrechthebbende. -. Deze fotograaf bepaalt of een foto door anderen mag worden verspreid of gekopieerd. Als zo’n foto in een reclamecampagne wordt gebruikt, zonder dat de fotograaf daartoe toestemming heeft gegeven, kan die zich daartegen verzetten en onder meer schadevergoeding vragen. Bijvoorbeeld in de vorm van gemiste licentievergoedingen.

Daarnaast kan dus de geportretteerde bezwaar maken tegen gebruik van zijn/haar portret. Op voorwaarde dat diegene daar een redelijk belang bij heeft dat zwaarder weegt dan het belang dat het reclamebureau of de adverteerder heeft om het portret te gebruiken.

Redelijk belang om gebruik in reclame tegen te gaan

Bij beantwoording van de vraag of iemand een redelijk belang heeft om gebruik van zijn/haar portret tegen te gaan, zijn twee situaties te onderscheiden: 1. gaat het om ‘zomaar iemand’ of 2. gaat het om een bekende persoon?

1. Redelijk belang van ‘zomaar iemand’

Gebruik van een foto of afbeelding in advertenties van zomaar iemand – geen BN’er – kan niet altijd worden tegengegaan. Als bijvoorbeeld een foto wordt gebruikt van een straatbeeld waarop iemand (toevallig) afgebeeld staat, zal er geen redelijk belang zijn om zich tegen gebruik van zo’n foto te verzetten.

Anders kan dat worden als de foto wordt gebruikt in een bepaalde context waarmee degene op de foto niet geassocieerd wil worden. Dat was bijvoorbeeld het geval bij het artikel ‘Is Schiphol nog veilig?’ op de voorpagina van de Volkskrant, geïllustreerd  met een foto van een willekeurige persoon die niets met de (on)veiligheid op Schiphol te maken heeft. Geen reclamecampagne, maar de uitkomst – degene op de foto kan zich verzetten en krijgt schadevergoeding – zal hetzelfde zijn.

De rechter maakt altijd een afweging tussen de belangen die spelen: enerzijds het belang van de adverteerder op informatievrijheid en anderzijds het belang van de geportretteerde om zich te verzetten, bijvoorbeeld omdat zijn/haar portret gebruikt wordt op een commerciële en onwenselijke manier. Daarvan was sprake in de zaak ‘Discodanser’.

In 1997 krijgt een student 75 gulden om met ontbloot bovenlijf te dansen in voormalig discotheek de IT (Amsterdam). Daar wordt een foto van gemaakt die de eigenaar van de IT gebruikt voor een reclamefolder met het opschrift ‘Mooi bloot gezocht voor de Toplessparty’. Deze folder wordt ook in zijn geheel afgedrukt op de achterzijde van de Gay-krant, het grootste homo- en lesbienneblad van Europa. Voor de (hetero) student niet wenselijk. Hij wilde helemaal niet geassocieerd worden met de homobeweging. De student start een procedure en krijgt gelijk: het publiek zal er (ten onrechte) van uitgaan dat voor het gebruik van de foto toestemming is gegeven door die persoon.

Ook gewone mensen kunnen zich dus verzetten tegen gebruik van hun portret in reclame. Zij hebben alleen geen zogeheten ‘verzilverbare populariteit’ zodat de eventuele schadevergoeding die betaald moet worden door een adverteerder/reclamebureau vaak een stuk lager is dan bij bekende personen als BN’ers.

2. Redelijk belang van een BNér – verzilverbare populariteit

Voor een (internationaal of nationaal) bekend persoon is het eenvoudiger zich te verzetten tegen gebruik van diens portret in reclamecampagnes. Bekende personen hebben namelijk een ‘verzilverbare populariteit’. Dat betekent dat zij normaliter voor het gebruik van hun portret geld kunnen vragen (en krijgen).

De vraag die hierbij om de hoek komt kijken, is natuurlijk: wat is een redelijke vergoeding die betaald moet worden voor gebruik van een bekend persoon in reclamemateriaal? Meestal wordt daarbij gekeken naar de vergoeding die zo iemand normaal gesproken vraagt of kan vragen. Bekendere personen krijgen dan dus een hogere vergoeding dan minder bekende.

En hoe zit dat dan met lookalikes?

Een lookalike is strikt genomen geen portret van degene op wie de lookalike lijkt. Maar: de (bekende) persoon in kwestie die ermee is bedoeld, zal herkenbaar zijn en dus kan een lookalike vaak toch gelden als portret van die bekende persoon. Zie het hiervoor beschreven voorbeeld van Katja Schuurmans lookalike.

Dat was ook het geval in een zaak waarin een lookalike van Max Verstappen werd gebruikt voor een commercial van online supermarkt Picnic. Volgens Picnic een ludiek filmpje, maar dat kan het jonge bedrijf nog wel eens duur komen te staan.

https://blog.legaldutch.nl/wp-content/uploads/2017/10/max-verstappen-jumbo-picnic-1024x427.jpg
Still uit het gewraakte filmpje

Max Verstappen heeft een exclusief contract met supermarkt Jumbo en figureert in een Jumbo reclamecampagne. Picnic bedacht – vlak nadat het bedrijf gelanceerd was – een ludieke actie op social media en gebruikte daarbij een lookalike van Max Verstappen. Anders dan in de Jumbo-commercial waarin Max Verstappen de boodschappen razendsnel thuis bezorgt, doet de ‘Picnic Max Verstappen’ het ogenschijnlijk rustiger aan, maar bezorgt hij wel gratis thuis. Het management van Max Verstappen kan niet lachen om de commercial van Picnic en start een procedure. De rechter vindt dat Picnic de lookalike niet had mogen gebruiken. Het was duidelijk de bedoeling van Picnic om in de commercial het beeld van Max Verstappen op te roepen. Daar moet voor betaald worden. De vraag is alleen nog hoeveel schadevergoeding Picnic moet betalen. Max Verstappen heeft 350K geëist, maar of dat ook toegewezen wordt?

Dit niet vergeten als je juridische geschillen wil voorkomen

Als je als adverteerder of reclamebureau een portret van iemand wil gebruiken in een commercial of advertentie, vraag dan waar mogelijk vooraf toestemming. In de eerste plaats aan de eventuele auteursrechthebbende, zoals de fotograaf die de foto heeft gemaakt (beter nog: maak zelf een foto/afbeelding).

Daarnaast: als de geportretteerde zelf mogelijk een redelijk belang heeft om zich te verzetten tegen gebruik, vraag dan óók aan hem/haar toestemming. Betaal zo nodig een (kleine) vergoeding. Die vergoeding zal waarschijnlijk een stuk lager zijn dan de vergoeding die achteraf betaald moet worden. Gebruik daarnaast niet zomaar een lookalike van een BN’er. Ook lookalikes worden vaak gezien als portret van die BN’er en aangezien die een verzilverbare populariteit heeft, kan dat een kostbare grap zijn.

Wat als het toch mis gaat?

Als adverteerder kun je worden aangesproken op inbreuk op het portretrecht van iemand die zonder toestemming is afgebeeld in een campagne. In de eerste plaats wordt een verbod op de campagne gevorderd. Meestal is het kwaad dan echter al geschied: de campagne heeft (media)aandacht gekregen. Vaak wordt naast een verbod een rectificatie gevraagd zodat iedereen weet dat de adverteerder fout zat. En: schadevergoeding. Hoe hoog die vergoeding moet zijn, verschilt van geval tot geval. Als inbreuk is gemaakt op het portretrecht van een bekende persoon, kan die vergoeding aardig oplopen. Zo kreeg Louis van Gaal € 25.000 voor het gebruik van zijn portret (te weten: zijn houding op de bank bij een voetbalwedstrijd, zie afbeelding) in een advertentie zonder dat hij daar toestemming voor had gegeven. Hij had een bedrag van € 100.000 gevraagd.

Max Verstappen vraagt € 350.000 voor het gebruik van zijn lookalike in de Picnic-commercial. Naar alle waarschijnlijkheid zal dat bedrag wel naar beneden worden bijgesteld. De hoogte van de vergoeding zal onder andere afhangen van het bedrag dat hij bij Jumbo krijgt voor het exclusieve gebruik van zijn portret in de Jumbo-commercial. Dat Picnic moet betalen, staat wel vast. Dat is het risico voor elke adverteerder die zonder toestemming een portret gebruikt.

Dit artikel is eerder verschenen bij LegalDutch.