Positie opdrachtnemer versterkt

Opdrachtnemers zullen door een uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 waarschijnlijk vaker met succes kunnen betogen dat zij een arbeidsovereenkomst hebben in plaats van een opdrachtovereenkomst.

Waar ging de uitspraak over?

Een vrouw met een uitkering die deels arbeidsongeschikt en al een aantal jaren werkloos was, kreeg van de gemeente Amsterdam de mogelijkheid om werkzaamheden te verrichten als Medewerker Servicedesk, met het doel haar kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren. De overeenkomst werd aangegaan voor zes maanden en daarna nog eens met zes maanden verlengd. De vrouw kreeg geen salaris, maar behield wel haar uitkering en ontving twee keer een stimuleringspremie omdat zij voldoende aan het participatietraject had meegewerkt. Ze vond uiteindelijk dat zij werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst en maakte aanspraak op het bij de functie van Medewerker Servicedesk behorende loon.

De kantonrechter wees haar vorderingen af. Het hof deed dat ook, waarbij het hof onder meer van belang vond dat de gemeente niet de bedoeling had gehad om met de vrouw een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dat is ook in lijn met eerdere rechtspraak, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst onder meer wordt bepaald door de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst.

Wat vond de Hoge Raad?

De Hoge Raad oordeelde echter dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet van belang is of de partijen de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. Het gaat er volgens de Hoge Raad om of de overeenkomst alle wettelijk omschreven kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (persoonlijke arbeid, loon, gezagsverhouding). Of de overeenkomst alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft, moet dan worden beoordeeld door te kijken naar welke rechten en plichten de partijen zijn overeengekomen. En bij die uitleg (die vooraf gaat aan de kwalificatie van de overeenkomst) speelt de bedoeling van partijen wel degelijk een rol. De bedoeling van partijen is dus nog steeds relevant, namelijk om te bepalen of bijvoorbeeld bedoeld was om loon te betalen.

In de zaak van de Amsterdamse uitkeringsgerechtigde vond de Hoge Raad dat de overeenkomst niet de kenmerken had van een arbeidsovereenkomst, omdat de stimuleringspremie naar de bedoeling van de wetgever niet aan te merken is als beloning voor verrichte arbeid (maar als beloning voor de inspanningen die uitkeringsgerechtigden plegen om hun kansen op de arbeidsmarkt te vergroten).

Gevolgen voor de praktijk?

Deze uitspraak lijkt de positie van opdrachtnemers bij een beëindiging van de overeenkomst toch wat te versterken, omdat het minder relevant is geworden of de partijen bedoelden een overeenkomst van opdracht aan te gaan, in plaats van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend is op welke manier aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven en of er wordt voldaan aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst (persoonlijke arbeid, loon, gezagsverhouding).

Opdrachtgevers die willen voorkomen dat zij een arbeidsovereenkomst blijken te hebben gesloten, doen er goed aan om de overeenkomst met de opdrachtnemer zodanig in te richten dat deze niet de drie kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. De opdrachtgever kan nog altijd in de overeenkomst laten staan dat het de nadrukkelijke bedoeling van partijen is om een opdrachtovereenkomst te sluiten en geen arbeidsovereenkomst. Het is echter van belang om ervoor te zorgen dat de feitelijke uitvoering hiermee in lijn is. Immers, als er gedurende een zekere tijd arbeid wordt verricht, loon wordt betaald en een gezagsrelatie bestaat, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst.

Omdat veel opdrachtnemers zelf geen arbeidsovereenkomst willen en de Belastingdienst momenteel niet actief handhaaft, levert dit op dit moment in de meeste gevallen geen problemen op. Maar het blijft voor opdrachtgevers oppassen geblazen. Zo zou bijvoorbeeld een opdrachtnemer die ziek is op het moment dat de opdracht stopt, opeens wel behoefte kunnen hebben aan het vangnet dat een arbeidsovereenkomst biedt (zoals een opzegverbod bij ziekte en recht op een transitievergoeding).

Het wordt tijd dat er wetgeving komt die helderheid biedt over de positie van opdrachtnemers. Wouter Koolmees heeft echter al laten weten dat het volgende kabinet dit moet regelen omdat dit in deze kabinetsperiode niet meer te realiseren is

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

 

SFDR-eisen over duurzaamheid voor de verzekeringsindustrie

Zoals al eerder aangekondigd in deze serie, gelden als gevolg van de SFDR vanaf 10 maart 2021 extra regels over informatieverschaffing over duurzaamheid van beleggingen. In geval van verzekeringen met een beleggingscomponent, moeten ook levensverzekeraars en verzekeringsadviseurs aanpassingen doorvoeren in hun beleid, de informatie op hun websites en de informatie voor klanten.

Wanneer valt de verzekeringsindustrie eronder?

De Europese SFDR Verordening (2019/2088) is niet alleen van toepassing op beleggingsfondsen en vermogensbeheerders. Ook levensverzekeraars en verzekeringsadviseurs vallen eronder indien zij verzekeringen met een beleggingscomponent aanbieden of daarover advies verstrekken. Voor andere verzekeringen is de SFDR niet relevant omdat de SFDR focust op duurzaamheid bij beleggen.

De SFDR is niet van toepassing op kleine verzekeringsadviseurs met minder dan drie werknemers. Het staat de lidstaten overigens vrij om de SFDR ook op deze groep van toepassing te verklaren. Het is nog onbekend of Nederland dit zal doen.

Wat is er nieuw?

De SFDR verplicht tot nadere transparantie. De regels gelden voor partijen en voor individuele financiële producten. In het kort:

  1. Beleid: partijen moeten hun beleggings(advies)beleid, hun beloningsbeleid en eventueel hun due diligencebeleid herzien.
  2. Precontractuele informatie: partijen moeten in precontractuele informatie aangegeven hoe zij bij beleggingsbeslissingen en beleggingsadvies rekening houden met duurzaamheidsrisico’s, hoe dit invloed heeft op het verwachte rendement en eventueel hoe negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren in aanmerking worden genomen, of waarom dit niet gebeurt.
  3. Duurzame producten: partijen die duurzame financiële producten aanbieden, moeten nadere precontractuele en periodieke informatie over die producten verstrekken.

De verplichtingen onder (1) en (2) gelden voor verzekeraars en verzekeringsadviseurs. De verplichting onder (3) geldt alleen voor verzekeraars en alleen als er sprake is van verzekeringen met duurzame beleggingen als beleggingscomponent.

Wat te doen?


Beleggingsbeleid of beleggingsadviesbeleid

Het beleggingsbeleid van verzekeraars en het beleggingsadviesbeleid van verzekeringsadviseurs moet rekening houden met duurzaamheidsrisico’s, dat wil zeggen gebeurtenissen op ESG-gebied die een materieel negatief resultaat op de waarde van beleggingen kunnen hebben. Deze risico’s, zoals het risico van temperatuurstijging op aarde, moeten in beginsel meewegen in het beleggings(advies)beleid. Een herziening van dit beleid lijkt daarmee noodzakelijk. Het aangepaste beleid, of een beschrijving daarvan, moet worden gepubliceerd op de website van de verzekeraar of verzekeringsadviseur.

Due diligencebeleid

Als de verzekeraar ook de belangrijke overige negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in aanmerking neemt, moet deze een verklaring over het due diligencebeleid op zijn website publiceren. Een vergelijkbare verplichting geldt voor de verzekeringsadviseur die bij zijn advies rekening houdt met deze negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren. Dit gaat verder dan aanpassing van het beleggings(advies)beleid omdat in dit geval ook rekening moet worden gehouden met niet-financiële gevolgen van belegggingsbeslissingen. Kleine en middelgrote partijen kunnen ervoor kiezen om deze negatieve effecten niet in aanmerking te nemen. In dat geval is slechts een uitleg op de website vereist. Grote partijen (met gemiddeld meer dan 500 werknemers) hebben deze keuze vanaf 30 juni 2021 niet meer. Diverse verzekeraars zullen vanwege hun omvang dus geen keus hebben. Op dit punt zullen op termijn ook nadere gedetailleerde regels gaan gelden maar die zijn nog niet definitief.

Beloningsbeleid

Het beloningsbeleid van de verzekeraar en de verzekeringsadviseur moet eveneens rekening houden met duurzaamheidsrisico’s. Dit is waarschijnlijk bij uitstek een onderdeel dat moet worden verwerkt als niet-financieel criterium voor variabele beloning. De variabele beloning van het personeel van de verzekeraar of de verzekeringsadviseur wordt in dat geval mede gebaseerd op prestaties op het gebied van duurzaamheid. Op de website van de verzekeraar of verzekeringsadviseur moet worden uitgelegd hoe het beloningsbeleid duurzaamheidsrisico’s integreert. Een verklarende beschrijving lijkt ook hier voldoende.

Informatie over alle verzekeringen met een beleggingscomponent

De verzekeraar moet de precontractuele informatie voor alle verzekeringen met een beleggingscomponent aanpassen. Daarin moet worden beschreven op welke manier bij het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met duurzaamheidsrisico’s en wat dit voor gevolg heeft op het rendement van deze verzekeringen. De verzekeraar heeft echter de mogelijkheid om uit te leggen waarom duurzaamheidsrisico’s niet relevant worden geacht. Als de verzekeraar de belangrijkste negatieve effecten op duurzaamheidsfactoren in aanmerking neemt, moet de precontractuele informatie vanaf 30 december 2022 ook een verklaring bevatten hoe dit gebeurt. Zoals al aangegeven, zijn de meeste verzekeraars hiertoe vanaf 30 juni 2021 verplicht.

Voor de verzekeringsadviseur geldt dat hij moet aangeven op welke manier hij bij zijn advies rekening houdt met duurzaamheidsrisico’s en wat dit voor een gevolg zal hebben op het rendement van de verzekeringen waarover advies wordt uitgebracht. Ook de verzekeringsadviseur kan hiervan afzien als hij dit niet relevant acht. Bij zijn advies zal de beleggingsadviseur mede gebruik moeten maken van de (aangepaste) precontractuele informatie van de verzekeraar.

Duurzame beleggingen

Indien de verzekering met beleggingscomponent kwalificeert als duurzaam omdat ESG-factoren worden gepromoot of de verzekering een duurzaam doel heeft, moeten nadere regels over duurzaamheid worden nageleefd. Dit betekent dat de verzekeraar nadere informatie over het duurzame kernmerk of doel van de verzekering in de precontractuele en periodieke informatie opneemt. De verzekeraar moet daarbij onderbouwen hoe de verzekering voldoet aan de diverse eisen voor duurzame producten. Deze informatie moet ook op de website van de verzekeraar worden opgenomen. De periodieke informatieplicht geldt overigens pas vanaf 1 januari 2022. Ook op dit punt zullen op termijn nadere gedetailleerde regels gaan gelden maar die zijn nog niet definitief.

Wanneer moet dit gereed zijn?

De SFDR is vanaf 10 maart 2021 van toepassing. Vanaf die datum moeten financiële ondernemingen voldoen aan nagenoeg alle nieuwe regels. Er is de afgelopen tijd discussie geweest over deze datum die ertoe heeft geleid dat de nadere regels ter uitvoering van de SFDR pas later in werking zullen treden. De regels uit de SFDR blijven echter vanaf 10 maart 2021 van toepassing. De industrie heeft dus nog vier maanden de tijd. Daarvoor moet dus in ieder geval het beleid worden herzien en de informatie op websites en de precontractuele informatie worden aangepast.

Mocht dat niet op tijd zijn gebeurd, dan moet rekening worden gehouden met eventueel door de AFM op te leggen sancties zoals boetes en dwangsommen. De AFM zal namelijk als bevoegde autoriteit worden aangewezen.

Foto: Micheile Henderson, Unsplash

Handelsnaamrecht: Four Seasons – hotel of tuincentrum?

Het belang van een goede handelsnaambescherming, (ook) als merk

Het was een historisch weekend; Joe Biden die op 7 november 2020 President Trump verslaat in de Amerikaanse presidentsverkiezingen. Natuurlijk werd er volop getwitterd. Bijvoorbeeld over het feit dat op het moment dat de media Biden uitriepen als President-elect, Trump op de golfbaan stond. Maar het meest opmerkelijke verhaal was wel dat Trumps campagneteam het Four Seasons (de befaamde luxe hotelketen, bij iedereen wel bekend) had afgehuurd voor een persconferentie. Althans dat dachten ze.

The Guardian schreef er een artikel over en het Four Seasons Hotel in Philadelphia postte de volgende Tweet:

2020-11-10 Driessen - Four Seasons- Hotel of tuincentrum?

De persconferentie bleek dus niet te zijn geboekt bij het hotel, maar bij een hoveniersbedrijf met dezelfde naam – Four Seasons Total Landscaping. Verwarring alom en voer voor grappen. Deze locatie betrof namelijk een parkeerterrein gelegen tussen een crematorium en een dildowinkel. Komiek Zack Bornstein twittert bijvoorbeeld over de talloze grappen die hij hierover kan maken:

Een reactie van het hoveniersbedrijf kon natuurlijk niet uitblijven (zie onderste Tweet). Ze zagen kennelijk geen enkel probleem in ontvangst van Trumps campagneteam voor een persconferentie. Het bedrijf staat in een klap op de kaart.

2020-11-10 Driessen - Four Seasons- Hotel of tuincentrum?

Maar hoe kan het dat twee bedrijven nu precies dezelfde naam hebben? Mag dat juridisch gezien? Voor het antwoord op die vraag moeten we eerst kijken naar de bescherming die je verkrijgt met een handelsnaam.

Handelsnaam

De handelsnaam is ‘de naam waaronder een onderneming wordt gedreven’. Deze definitie komt uit de (Nederlandse) Handelsnaamwet (artikel 1). Het recht op een handelsnaam ontstaat dus door het gebruik van die naam. Veel ondernemers en bedrijven denken ten onrechte dat het recht op een handelsnaam al ontstaat bij de inschrijving van de naam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dat dat gedacht wordt is niet zo vreemd, maar het is niet juist. De enkele inschrijving in het handelsregister geeft geen enkel recht. Zie hierover o.a. ook dit eerdere blog.

Verwarring?

Het is op zich niet verboden om een handelsnaam te kiezen die al gebruikt wordt door een ander. Maar er zijn wel grenzen. In artikel 5 van de Handelsnaamwet staat:

‘Het is verboden een handelsnaam te voeren die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen te duchten is.’

Of gebruik van een handelsnaam inbreuk maakt op een al bestaande gebruikte handelsnaam, hangt dus van diverse factoren af. In de eerste plaats moet worden gekeken of de namen gelijk(end) zijn, daarnaast of ze voor dezelfde soort activiteiten gebruikt worden en zo ja, of de gebieden waarin ze gebruikt worden overlappen. Als die drie vragen met ‘ja’ kunnen worden beantwoord, moet nog aan een vierde vereiste worden voldaan: er moet sprake zijn van verwarringsgevaar.

Verwarringsgevaar wordt over het algemeen aangenomen als aan de eerste drie vereisten wordt voldaan, maar er zijn omstandigheden denkbaar waarin dit toch niet het geval is, bijvoorbeeld als het gaat om hele beschrijvende handelsnamen. Zoals het er nu (november 2020) voor staat, zijn er in het geval van beschrijvende handelsnamen nog extra omstandigheden nodig die maken dat er sprake is van inbreuk. Of dat zo blijft, wordt momenteel door de Hoge Raad bekeken. Het helpt in een juridisch conflict hoe dan ook als je kunt laten zien dat er daadwerkelijk verwarring bestaat. Als afnemers zich bijvoorbeeld afvragen of de beide ondernemingen met elkaar te maken hebben (indirecte verwarring) of als gedacht wordt dat het ene bedrijf het andere is en vice versa (directe verwarring).

In het Four Seasons-geval is er ergens iets niet goed gegaan en heeft iemand zich vergist vanwege de naam.[1] Alhoewel beide bedrijven natuurlijk niet in dezelfde branche actief zijn (hotel vs. hovenier) kan er toch verwarring ontstaan vanwege de naam. Dat zal er mee te maken hebben dat het Four Seasons Hotel Resorts zo’n bekende naam/keten is en in feite een bekend merk.

Bescherming als merk

Als bedrijf kun je vertrouwen op je handelsnaam en de rechten die je daarmee opbouwt, maar dat is lang niet altijd voldoende. Het is lastig aan te tonen dat er verwarringsgevaar is met een ander bedrijf met dezelfde naam als dat bedrijf in een hele andere branche actief is, of in een heel ander gedeelte van het land. Handelsnaambescherming strekt zich alleen uit tot die gebieden waar een handelsnaam ook echt is gebruikt.

Bij een merk werkt dat anders. Merkbescherming ontstaat (op een enkele uitzondering na) niet door gebruik, maar door de registratie van een merk. Een merk wordt ingeschreven in bepaalde landen/een regio, zoals de Benelux of de EU. Het maakt daarbij niet uit of je je merk ook in dat hele gebied gebruikt. Pas na 5 jaar na inschrijving als merk heb je een gebruiksplicht: dan moet je het merk gebruiken voor de producten/diensten waarvoor je het hebt ingeschreven, in elk geval in een deel van het geclaimde gebied, anders loop je het risico dat je merk vervallen wordt verklaard. De bescherming strekt zich uit tot het hele gebied waar het merk is ingeschreven.

Op basis van een merkregistratie kun je tegengaan dat andere bedrijven een identieke of gelijkende merknaam gebruiken, zowel voor dezelfde producten/diensten, als voor soortgelijke producten/diensten. Bij bekende merken is die bescherming nog ruimer. Op basis van een bekend merk kan je als merkhouder optreden tegen identieke en overeenstemmende merken voor soortgelijke en niet-soortgelijke producten of diensten, als door het gebruik ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het bekende merk. Er moet een bepaalde mate van overeenstemming zijn tussen het bekende merk en het aangevallen merk zodat het relevante publiek een verband, een link legt. Je hebt als houder van een bekend merk dus een ruimere bescherming dan als houder van een ‘gewoon’ merk. Zie daarvoor mijn eerdere blog.

Het is dus aannemelijk dat hotelketen Four Seasons op basis van het bekende merk Four Seasons kan optreden tegen andere Four Seasons-bedrijven – hotelketens of niet – zeker als de naam (ook) beschermd is als merk.

Als bedrijf doe je er hoe dan ook goed aan niet alleen te vertrouwen op bescherming van je handelsnaam op basis van het handelsnaamrecht, maar de naam ook in te schrijven als merk. Daarmee sta je een stuk sterker in geval van een conflict.

[1] Tenzij het natuurlijk een grap of fake news blijkt te zijn.


In de praktische handboeken voor ondernemers ‘IE in Bedrijf’ lees je alles over merken en inbreuk, met tal van voorbeelden uit de praktijk. In deel 1 IE in Bedrijf – Handelsnamen en merken wordt uitgebreid ingegaan op het merkenrecht en in deel 6 IE in Bedrijf – Inbreuk op IE-rechten, op het inbreukmakend gebruik van onder meer merken en wat rechthebbenden daaraan kunnen doen, maar ook hoe je je als aangesproken partij kunt verweren tegen claims. De serie is te koop bij de reguliere en online boekhandels (bijvoorbeeld: managementboek.nl) zowel in hard cover als eBook. Kijk voor een (gratis) te downloaden inkijkexemplaar op de website IE in Bedrijf.

 

Advocaat belicht traject. Een ongeval. En dan?

Artikel ‘Advocaat belicht traject. Een ongeval. En dan?’ in Transport & Logistiek 3 november 2020.

Na een verkeersongeval met zwaar lichamelijk letsel of dodelijke afloop volgt vrijwel altijd een strafrechtelijk onderzoek, waarbij de chauffeur in kwestie als verdachte wordt aangemerkt. Welk traject volgt er en wat kan een werkgever doen voor zijn werknemer?

Lees het artikel hier.