Overgang van onderneming bij permanente detachering buiten concernverband

Eunice Bruyninckx

23 maart, 2023

Kantonrechter Rechtbank Gelderland zp Arnhem

24 november 2022, nr. 10060337\HA VERZ 22-107\512\34124, ECLl;N L:RBGEL:2022:7228 (mr. Hendriks)

Noot rnr. E.L.J. Bruyninckx


Overgang van onderneming. Permanente detachering. Samenhang formele en materiële werkgever.
(BW art. 7:662, 7:663]

De werknemer verricht sinds oktober 2015 werkzaamheden voor een verpakkingsbedrijf (Bedrijf I), op een locatie van een derde bedrijf (Bedrijf II). Dat doet hij aanvankelijk op basis van een uitzendovereenkomst met een uitzendbureau maar vanaf 2020 komt daarvoor een arbeidsovereenkomst met de werkgever in de plaats. Per 1 juni 2022 worden de activiteiten van het verpakkingsbedrijf overgenomen door een ander bedrijf (Bedrijf III). De werkgever biedt de werknemer voorafgaand daaraan de mogelijkheid op een andere locatie te gaan werken. Daarop gaat de werknemer niet in. De werknemer zet zijn werkzaamheden met ingang van 1 juni 2022 voort bij Bedrijf III op basis van een arbeidsovereenkomst met Bedrijf III. De werkgever deelt de werknemer mee dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege is overgegaan naar Bedrijf III. De werknemer betwist dat en beschouwt de mededeling van de werkgever als een opzegging, die hij in rechte ter discussie stelt. De werkgever verweert zich met de stelling dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer van rechtswege is overgegaan naar Bedrijf III. De kantonrechter stelt de werkgever in het gelijk.

Bedrijf III heeft de activiteiten van Bedrijf I voortgezet op dezelfde locatie met gebruikmaking van dezelfde machines, dezelfde voorraden en met de meerderheid van de werknemers (4 van de 5). Deze voortzetting van activiteiten kwalificeert als overgang van onderneming. Verder staat vast dat de werknemer gedurende 6 jaar permanent tewerk is gesteld bij Bedrijf I, laatstelijk op basis van detachering. Uit het Albron-arrest (HvJ EU 21 oktober 2010, «JAR» 2010/298) volgt dat ook een niet-contractuele werkgever bij wie een werknemer permanent tewerk is gesteld als vervreemder in het kader van overgang van onderneming kan worden aangemerkt. Weliswaar was in het Albron-arrest sprake van detachering binnen concernverband, maar het hof heeft dit uitgangspunt in algemene zin aangenomen. Ook in onderhavig geval was sprake van een zodanige samenhang tussen de formele werkgever en de organisatie waar de werknemer permanent feitelijk werkzaam was, dat deze laatste als vervreemder in de zin van Richtlijn 2001/23/EG moet worden aangemerkt. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer met ingang van 1 Juni 2022 van rechtswege over is gegaan naar Bedrijf III.

NB. In de zaak Albron heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een werknemer die binnen concernverband permanent tewerk is gesteld bij een entiteit, in beginsel van rechtswege mee overgaat als deze entiteit zijn activiteiten overdraagt, ook als deze entiteit niet de formele werkgever is. De kantonrechter trekt deze leer nu ook door naar een permante detachering buiten het concernverband met de overweging dat in Albron de beperking tot concernverband niet valt te lezen. De vraag is of deze uitleg van de Albron-uitspraak niet te ruim wordt geïnterpreteerd. Daarbij kan ook worden gewezen op het Mahli-arrest (HR 9 april 2002, ECL/:NL:HR:AD8186) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechtszekerheid in de weg staat aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst tussen de materiële werkverschaffer en de gedetacheerde werknemer. Verschil met Mahli is wel dat de discussie zich daar toespitste op de invulling van de contractvrijheid door partijen, terwijl hier de werknemersbescherming in het kader van de Richtlijn centraal staat. Dat rechtvaardigt wellicht een ruimere interpretatie van het werkgeversbegrip.

beschikking

in de zaak van

[verzoekende partij]

wonende te [plaats]

verzoekende partij

gemachtigde mr. A.L. Looijenga

en

de besloten vennootschap [verwerende partij]

gevestigd te [plaats]

verwerende partij

gemachtigde mr. P.H. Mahieu

Partijen worden hierna [verzoekende partij] en [verwerende partij] genoemd.

1 De procedure

1.1.

[verzoekende partij] heeft op 18 augustus 2022 een verzoekschrift met producties ingediend strekkende tot betaling van de transitievergoeding met nevenverzoeken.

1.2.

[verwerende partij] heeft op 9 september 2022 een verweerschrift met producties ingediend.

1.3.

[verzoekende partij] heeft op 15 september 2022 producties 1 tot en met 3 in het geding gebracht en op 22 september 2022 productie 4.

1.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 september 2022. [verzoekende partij] is verschenen, bijgestaan door mr. A.L. Looijenga. [verwerende partij] is bijgestaan door mr. P.H. Mahieu en is vertegenwoordigd door de heer [betrokkene 1] .

1.5.

Na afloop van de mondelinge behandeling is de procedure aangehouden en is [verwerende partij] in de gelegenheid gesteld bij akte uit te laten over de verlofuren van [verzoekende partij] . Bij akte van 27 september 2022 heeft zij van deze gelegenheid gebruik gemaakt. [verzoekende partij] heeft daarop bij akte met producties van 19 oktober 2022 gereageerd.

1.6.

Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald op heden.

2 De feiten

2.1.

[verzoekende partij] treedt op 19 oktober 2015 in dienst van Tempo Team op basis van een uitzendovereenkomst. Per 1 januari 2020 kwam hij op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van [verwerende partij] , laatstelijk in de functie van Team Leider tegen een salaris van € 3.197,78 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werkzaamheden gewoonlijk worden verricht in [plaats] .

2.2.

[verzoekende partij] werd vanaf 19 oktober 2015 ter beschikking gesteld voor werkzaamheden bij de onderneming [betrokken bedrijf 1] die in opdracht van [betrokken bedrijf 2] op de locatie in [plaats] verpakkingswerkzaamheden uitvoerde. [verzoekende partij] was steeds werkzaam op deze locatie in [plaats] .

2.3.

Op 21 januari 2022 heeft [verzoekende partij] in een e-mail aan [betrokken bedrijf 3] (hierna: [betrokken bedrijf 3] ) toestemming gegeven om zijn personeelsgegevens, waaronder de gegevens over eerdere dienstverbanden, op te vragen bij [verwerende partij] . Op 24 januari 2022 heeft [verwerende partij] personeelsgegevens van [verzoekende partij] en zijn collega’s aan [betrokken bedrijf 3] verstrekt.

2.4.

In een brief van 23 mei 2022 biedt [verwerende partij] [verzoekende partij] de mogelijkheid om in een vestiging in [plaats] te gaan werken. [verzoekende partij] gaat hier niet op in.

2.5.

Op 25 mei 2022 schrijft de heer [betrokkene 1] aan de gemachtigde van [verzoekende partij] in een e-mail:

“Allereerst is van belang te melden dat wij de activiteiten voor [betrokken bedrijf 1] in [plaats] per 31 mei 2022 zullen beëindigen en dat deze activiteiten per 1 juni a.s. worden overgenomen door [betrokken bedrijf 3] .

Hier is dan ook sprake van een overgang van onderneming, waardoor uw cliënt per 1 juni a.s. rechtstreeks in dienst zou treden bij [betrokken bedrijf 3] en zijn standplaats, en overigens ook overige arbeidsvoorwaarden, niet zullen wijzigen.

Echter, omdat wij vernamen dat uw cliënt nog niet is ingegaan op de betreffende initiatieven van [betrokken bedrijf 3] , waren wij in de veronderstelling dat hij bij ons in dienst wilde blijven, in welk kader wij hem het voorstel op 23 mei jl. hebben gedaan.

Wij begrijpen dat uw cliënt niet in [plaats] wenst te werken, en verwijzen u gelet op het voorgaande dan ook naar [betrokken bedrijf 3] .”

2.6.

In reactie daarop schrijft de gemachtigde van [verzoekende partij] :

“U geeft aan dat sprake is van een overgang van onderneming. Dit is echter niet het geval en [betrokken bedrijf 3] (opgenomen in de CC) heeft zelf ook bevestigd dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW.


Client heeft ook alleen de brief van 23 mei jl. ontvangen en is verder niet schriftelijk geïnformeerd over een overgang van onderneming. Nu [betrokken bedrijf 3] dit zelf ook ontkent dient [betrokken bedrijf 4] (ktr: de aandeelhouder van [verwerende partij] ) dus op een correcte manier over te gaan tot beëindiging van het dienstverband van cliënt nu niet van mijn cliënt gevergd kan worden dat hij in [plaats] gaat werken.

Kortom, [betrokken bedrijf 4] is verantwoordelijk voor de afwikkeling van het dienstverband van cliënt. Deze verantwoordelijkheid ligt niet bij [betrokken bedrijf 3] en nu ook geen sprake is van een overgang van onderneming (overname van bedrijfseigendommen is niet hetzelfde) kan [betrokken bedrijf 4] een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen indienen bij het UWV. [betrokken bedrijf 4] heeft blijkbaar tot op heden hieromtrent geen stappen ondernomen, dus ik wijs [betrokken bedrijf 4] erop dat het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst een snellere route is nu [betrokken bedrijf 4] de werkzaamheden al per 1 juni beeindigt in [plaats] . Cliënte heeft bij een beëindiging van het dienstverband recht op de wettelijke transitievergoeding en een correcte eindafrekening en ook dit is niet iets wat op [betrokken bedrijf 3] kan worden afgeschoven nu van een overgang van onderneming geen sprake is.

Graag ontvang ik uiterlijk 30 mei een vaststellingsovereenkomst waarin onder meer de wettelijke transitievergoeding is opgenomen. Indien [betrokken bedrijf 4] nalaat om het dienstverband op een correcte manier af te wikkelen ben ik genoodzaakt verdergaande rechtsmaatregelen te treffen.”

2.7.

Op 30 mei 2022 schrijft de heer [betrokkene 1] aan de gemachtigde van [verzoekende partij] :

“Wij zijn van mening dat er wel sprake is van een overgang van onderneming en blijven bij het reeds door ons ingenomen standpunt.”

2.8.

De door [betrokken bedrijf 1] verrichte activiteiten in [plaats] zijn door haar beëindigd per 31 mei 2022.

2.9.

De verpakkingsactiviteiten die [betrokken bedrijf 1] op de locatie van [betrokken bedrijf 2] in [plaats] verrichtte, worden vanaf 1 juni 2022 aldaar verricht door [betrokken bedrijf 3] .

2.10.

[verzoekende partij] heeft op 1 juni 2022 zijn werkzaamheden op de locatie van [betrokken bedrijf 2] in [plaats] op basis van een arbeidsovereenkomst met [betrokken bedrijf 3] voortgezet.

3 Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoekende partij] verzoekt de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [verwerende partij] te veroordelen om binnen twee dagen na de datum van de beschikking aan [verzoekende partij] te betalen:

primair:

I. een bedrag van € 7.619,73 bruto aan wettelijke transitievergoeding;

II. een bedrag van € 2.007,45 bruto wegens opgebouwde, maar niet-genoten vakantiedagen;

III. een bedrag van € 255,82 bruto aan opgebouwde vakantietoeslag;

subsidiair:

IV. een bedrag van € 9.883,00 bruto aan schadevergoeding;

zowel primair als subsidiair:

V. een bedrag van € 1.051,67 (incl. BTW) aan buitengerechtelijke incassokosten;

VI. de wettelijke rente over de verzochte bedragen, te berekenen vanaf de dag dat het dienstverband eindigde, te weten 31 mei 2022 tot aan de dag van algehele voldoening;

VII. de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[verzoekende partij] legt aan zijn primaire verzoeken ten grondslag dat, omdat geen sprake is van een overgang van onderneming, de uitingen van [verwerende partij] in haar e-mail van 25 mei 2022 moeten worden opgevat als een opzegging van het dienstverband per 31 mei 2022. Op grond daarvan heeft hij recht op de transitievergoeding en uitbetaling van vakantiedagen en vakantietoeslag, aldus [verzoekende partij] . Aan zijn subsidiaire verzoek legt [verzoekende partij] ten grondslag dat het aanbod van [verwerende partij] om te gaan werken in [plaats] geen redelijk voorstel is. Nu er ook geen loon meer is betaald vanaf 1 juni 2022 en er ook geen arbeid meer wordt verricht voor [verwerende partij] , is sprake van een leeg dienstverband per 1 juni 2022. Omdat [verwerende partij] de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd, leidt [verzoekende partij] schade die [verwerende partij] moet vergoeden. Tot slot legt [verzoekende partij] aan de overige verzoeken ten grondslag dat, ondanks aanmaning daartoe, [verwerende partij] niet is overgegaan tot betaling van de primair, althans subsidiair, verzochte bedragen. Daarom is zij, naast de verzochte hoofdsom, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd, aldus [verzoekende partij] .

3.3.

[verwerende partij] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekende partij] . Zij voert daartoe primair aan dat de overgang van [betrokken bedrijf 1] naar [betrokken bedrijf 3] kwalificeert als een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW e.v. Omdat [verzoekende partij] permanent was gedetacheerd bij [betrokken bedrijf 1] gaat hij van rechtswege over naar [betrokken bedrijf 3] en is [verwerende partij] aan hem geen transitievergoeding verschuldigd. Subsidiair voert [verwerende partij] aan dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is omdat zij de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd en deze ook niet is ontbonden. Meer subsidiair voert [verwerende partij] aan dat sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat zij ook op die grond geen transitievergoeding aan [verzoekende partij] is verschuldigd.

4 Het tegenverzoek van [verwerende partij]

4.1.

verzoekt de kantonrechter om [verzoekende partij] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 454,31 bruto. Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat [verzoekende partij] een negatief verlofsaldo van 23,25 uur had. Dit saldo, gelijk aan een bedrag van € 454,31 bruto (23,25 x € 18,09 vermeerderd met 8% vakantietoeslag) moet [verzoekende partij] aan [verwerende partij] terugbetalen, aldus [verwerende partij] .

4.2.

[verzoekende partij] heeft verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, wordt ingegaan.

5 De beoordeling van de verzoeken

5.1.

Gelet op de samenhang tussen de verzoeken van partijen worden deze gezamenlijk behandeld.

Waar gaat het in deze zaak om?

5.2.

Tussen partijen is allereerst in geschil of de voortzetting van de activiteiten van [betrokken bedrijf 1] door [betrokken bedrijf 3] op de locatie in [plaats] kwalificeert als overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord dan moet worden beoordeeld of de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij] als gevolg daarvan van rechtswege zijn overgegaan op [betrokken bedrijf 3] . Tot slot is, afhankelijk van het antwoord op voorgaande vragen, in geschil of partijen over moeten gaan tot eindafrekening van vakantiedagen en vakantietoeslag en of zij op basis daarvan nog een bedrag aan elkaar verschuldigd zijn.

Er is sprake van overgang van onderneming

5.3.

Ingevolge artikel 7:662 BW is sprake van overgang van onderneming als een duurzame economische eenheid die haar identiteit behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of een splitsing. Artikel 7:662 BW is gebaseerd op de Europese Richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van onderneming (hierna: de Richtlijn). Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU verwijst het begrip ‘eenheid’ naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en blijkt het behoud van identiteit daarnaast met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Volgens de zogenaamde Spijkers-criteria (HvJ EU, 18 maart 1986, ECLI:EU:1986:127), moet daarbij rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Dit zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten tezamen een beeld opleveren, dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming (HvJ EU, 20 januari 2011, ECLI:EU:2011:24).

5.4.

Tussen partijen is niet in debat dat [betrokken bedrijf 1] haar verpakkingsactiviteiten op de locatie van [betrokken bedrijf 2] te [plaats] met ingang van 31 mei 2022 heeft gestaakt, waarna [betrokken bedrijf 3] aansluitend, per 1 juni 2022, verpakkingswerkzaamheden op de locatie van [betrokken bedrijf 2] is gaan verrichten. Het is partijen weliswaar niet bekend of daartoe een schriftelijke overeenkomst is gesloten tussen [betrokken bedrijf 1] en [betrokken bedrijf 3] , maar het bestaan van een rechtstreekse contractuele betrekking tussen vervreemder en verkrijger is ook niet vereist voor het aannemen van het bestaan van een “overeenkomst” in de zin van artikel 7:662 BW. Voldoende is dat de overgang plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen. Daarvan is in casu sprake. Niet gesteld of gebleken is dat [betrokken bedrijf 3] in [plaats] andere activiteiten dan [betrokken bedrijf 1] op deze locatie ontplooit. Niet in debat is voorts dat [betrokken bedrijf 3] in ieder geval [betrokken bedrijf 2] als grote heeft overgenomen. [verwerende partij] betwist dat er klanten van [plaats] naar [plaats] zijn gegaan. Verder is van belang dat [verwerende partij] onweersproken heeft aangevoerd dat [betrokken bedrijf 3] de locatie in in [plaats] aansluitend heeft gehuurd, dat zij het grootste gedeelte van de door [betrokken bedrijf 1] gebruikte verpakkingsmachines heeft overgenomen alsook de voorraden zoals pallets, dozen en karton. [verzoekende partij] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat slechts één verpakkingsmachine met toebehoren is verhuisd naar de locatie van [verwerende partij] in [plaats] . [verwerende partij] stelt evenwel dat dit een door [betrokken bedrijf 1] gehuurd apparaat betreft. [betrokken bedrijf 1] heeft volgens [verzoekende partij] voorts alle computers meegenomen, maar dit is naar het oordeel van de kantonrechter geen bepalende factor gelet op de aard van de werkzaamheden. Vaststaat dat een groot deel van het personeel dat werkzaam was voor [betrokken bedrijf 1] thans werkzaam is bij [betrokken bedrijf 3] , namelijk vier van de vijf medewerkers , die al in maart 2022 op kosten van [betrokken bedrijf 3] een BHV cursus hebben gevolgd.

5.5.

Met inachtneming van de onder 5.3. vermelde maatstaf en op grond van de hiervoor genoemde, door partijen gestelde concrete feiten en omstandigheden, is de kantonrechter van oordeel dat dit alles het gezamenlijk beeld oplevert dat de voortzetting van de activiteiten van [betrokken bedrijf 1] door [betrokken bedrijf 3] , kwalificeert als overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW.

[verzoekende partij] is van rechtswege overgegaan naar [betrokken bedrijf 3]

5.6.

Vooropgesteld wordt dat vaststaat dat [verzoekende partij] met ingang van 19 oktober 2015 steeds enkel werkzaam is geweest op de locatie in [plaats] . Evenmin is in debat dat [verzoekende partij] door [verwerende partij] permanent ter beschikking is gesteld aan [betrokken bedrijf 1] voor het verrichten van de werkzaamheden in [plaats] . [verwerende partij] heeft aangevoerd dat de grondslag daarvoor detachering was. [verzoekende partij] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Hij heeft ter zitting aangevoerd dat sprake was van een uitzendovereenkomst, maar daarvoor kan geen grondslag worden gevonden in de door partijen in het geding gebrachte stukken. Zo blijkt uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen op geen enkele wijze dat sprake is van een uitzendovereenkomst (een zogenoemde fase-overeenkomst). Uit het overgelegde uittreksel van de KvK volgt voorts niet dat [verwerende partij] als doestelling heeft het in het kader van beroep of bedrijf ter beschikking stellen van werknemers. Voor het vervolg van de beslissing wordt daarom aangenomen dat [verzoekende partij] op basis van een detacheringsovereenkomst door [verwerende partij] ter beschikking werd gesteld aan [betrokken bedrijf 1] .

5.7.

Vervolgens staat de vraag centraal of [verzoekende partij] als een in de overdragende onderneming, in casus [betrokken bedrijf 1] , werkzame werknemer kan worden beschouwd, ondanks het feit dat hij een arbeidsovereenkomst had met [verwerende partij] en niet met [betrokken bedrijf 1] . Deze vraag moet beantwoord worden aan de hand van hetgeen is bepaald in het Albron-arrest (HvJ EU, 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:625).

5.8.

In het Albron-arrest is bepaald dat de Richtlijn er niet aan in de weg staat dat de feitelijke/niet-contractuele werkgever (in casu [betrokken bedrijf 1] ) waarbij de werknemer permanent is tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een “vervreemder” in de zin van artikel 2 lid 1 onder a van de Richtlijn. Hoewel in het Albron-arrest de detachering binnen concernverhouding centraal staat, kan uit het arrest worden afgeleid dat het arrest ook een kader biedt om te beoordelen of in het geval van permanente detachering buiten concernverhouding, zoals in het geval van [verzoekende partij] , de werkingssfeer van de Richtlijn toepassing vindt. Zo verwijst het Hof bijvoorbeeld naar artikel 3 lid 1 van de Richtlijn waarin is opgenomen dat de Richtlijn beoogt de rechten van werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking te beschermen. Dit duidt erop dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is en de Richtlijn daarom niet belet dat de niet-contractuele werkgever eveneens als vervreemder wordt beschouwd. Bovendien heeft het Hof in algemene zin geoordeeld dat in het geval van een permanente tewerkstelling de contractuele werkgever niet altijd prevaleert boven de niet contractuele werkgever en de Richtlijn derhalve ook bescherming biedt aan werknemers die binnen dit kader permanent te werk zijn gesteld.

5.9.

[verzoekende partij] was gedurende ruim zes jaar door (de rechtsvoorgangers van) [verwerende partij] permanent tewerkgesteld bij [betrokken bedrijf 1] . Dit kwalificeert naar het oordeel van de kantonrechter als een permanente tewerkstelling zoals bedoeld in het Albron-arrest. Niet gesteld of gebleken is immers dat [verzoekende partij] op enig moment nog voor enig andere onderneming werkzaamheden heeft verricht. Bovendien is [verzoekende partij] in die jaren in functie doorgegroeid van productiemedewerker tot teamleider en blijkt nergens uit dat de detachering door [verwerende partij] voor tijdelijke duur was bedoeld. De kantonrechter is daarom van oordeel dat daardoor sprake was van een zodanige samenhang tussen de formele werkgever, [verwerende partij] , en materiële werkgever/de onderneming waarvoor [verzoekende partij] feitelijk werkzaam was, [betrokken bedrijf 1] , dat [betrokken bedrijf 1] moet worden beschouwd als vervreemder in de zin van artikel 2 lid 1 onder a van de Richtlijn en de arbeidsbetrekking van [verzoekende partij] daarmee behoorde tot de aan [betrokken bedrijf 3] overgedragen onderneming.

5.10.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, en het feit dat [verzoekende partij] aansluitend per 1 juni 2022 in dienst is getreden van [betrokken bedrijf 3] , moet worden geconcludeerd dat alle rechten en verplichtingen die op het moment van de overname van [betrokken bedrijf 1] door [betrokken bedrijf 3] , uit de arbeidsovereenkomst van [verzoekende partij] voortvloeiden, op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege zijn overgegaan op [betrokken bedrijf 3] .

Geen transitievergoeding of eindafrekening verschuldigd

5.11.

Omdat alle rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij] zijn overgegaan op [betrokken bedrijf 3] , is [verwerende partij] geen transitievergoeding aan [verzoekende partij] verschuldigd. Dit verzoek van [verzoekende partij] wordt daarom afgewezen. Datzelfde geldt voor de verzoeken van partijen strekkende tot (terug-)betaling van de vakantietoeslag en het verlofsaldo. Ook deze rechten en verplichtingen over en weer zijn als gevolg van de overgang van onderneming overgegaan op [betrokken bedrijf 3] .

Proceskosten

5.12.

Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld zodat de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

6 De beslissing

De kantonrechter,

6.1.

wijst de verzoeken af;

6.2.

compenseert de proceskosten tussen partijen.

NOOT

De kantonrechter oordeelt dat het Albron-arrest (HvJ EU 21 oktober 2010, («JAR» 2010/298) ook van toepassing is op permanente detachering buiten concern. De werknemer is daarom van rechtswege overgegaan op de verkrijger van de onderneming waar de werknemer al zes jaar onafgebroken was gedetacheerd. De kantonrechter meent dat voor de stelling dat de werknemer op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam was en daardoor niet van rechtswege is overgegaan geen grondslag kan worden gevonden in de door partijen in het geding gebrachte stukken: uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen blijkt op geen enkele wijze dat sprake is van een uitzendovereenkomst (een zogenoemde fase-overeenkomst) en uit het uittreksel van de KvK volgt ook niet dat de werkgever het in het kader van beroep of bedrijf ter beschikking stellen van werknemers als doestelling heeft. De werknemer was op basis van een detacheringsovereenkomst door de werkgever permanent ter beschikking gesteld aan de vervreemder. In deze annotatie ga ik in op de vraag of de werknemer van rechtswege zou zijn overgegaan als hij wel werkzaam zou zijn geweest op basis van een uitzendovereenkomst.

De kernbepaling van Richtlijn 2001/23/EG (inzake overgang van onderneming) staat in art. 3. Het eerste lid luidt: ‘De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang mee over op de verkrijger.’ Wie als ‘vervreemder’ moet worden beschouwd, staat in art. 2 van de richtlijn: iedere natuurlijke of rechtspersoon die door de overgang ‘de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming verliest’. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) oordeelt in het Albron-arrest dat uit het begrip ‘arbeidsbetrekking’ in art. 3 lid 1 kan worden afgeleid dat de Uniewetgever niet onder alle omstandigheden een contractuele band met de vervreemder vereist. Wat volgens het Hof van belang is, is dat de werknemers van Heineken Nederland Beheer permanent waren tewerkgesteld bij de vennootschap van feitelijke tewerkstelling (Heineken Catering), en dat deze vennootschap verantwoordelijk was voor de leiding van economische activiteiten van de overgedragen eenheid (r.o. 26-30). De door het Hof geschetste omstandigheden kunnen zich ook voordoen in arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen en andere verhoudingen waarbij de contractuele en de niet-contractuele werkgever niet tot hetzelfde concern behoren en sprake is van permante terbeschikkingstelling. In de literatuur (o.a. Beltzer & Haanappel, ArA 2011, p. 74 en Zwemmer, TRA 2011, p. 19) wordt sinds het Albron-arrest voor de vraag in deze annotatie bepalend geacht of een permanent gedetacheerde werknemer al dan niet-krachtens een zuivere uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW is tewerkgesteld, Volgens art. 7:690 BW is sprake van een uitzendovereenkomst wanneer een arbeidsovereenkomst bestaat tussen werknemer en werkgever, waarbij de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van een derde. Uit de relevante passages van de wetsgeschiedenis vloeit voort dat de bepaling van toepassing is indien een werknemer tijdelijk ter beschikking wordt gesteld door een uitzendbureau met een allocatiefunctie, maar dat de bepaling ook van toepassing is op andere driehoek arbeidsrelaties waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. De allocatiefunctie van een uitzendovereenkomst wordt in de memorie van toelichting gedefinieerd als ‘het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid’. De terbeschikkingstelling moet bovendien een doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is gekoppeld aan de allocatiefunctie van de werkgever (Kamerstukken 111996/97, 25263, nr. 3, p. 10). Volgens het Albron-arrest dient de gedetacheerde werknemer een arbeidsbetrekking te hebben met een overgedragen eenheid die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten om van rechtswege over te gaan naar de verkrijger. Als een dergelijke arbeidsbetrekking tussen de uitzendkracht en de overgedragen eenheid ontbreekt omdat de uitzendkracht tot de onderneming van het uitzendbureau behoort en niet tot die van de vervreemder, is de inlener geen niet-contractuele werkgever en kan de uitzendkracht in het licht van het Albron-arrest niet de bescherming van de richtlijn inroepen. Volgens Beltzer en Haanappel zal een arbeidsbetrekking tussen de uitzendkracht en de vervreemder in veel gevallen ontbreken en een beroep op de richtlijn daarmee vrijwel nooit slagen (ArA 2011, p. 74). De A-G heeft in het kader van het Jouni-arrest van het Hof uitdrukkelijk opgemerkt dat de positie van een intra-concern gedetacheerde werknemer wezenlijk anders is dan die van een uitzendkracht, aangezien een uitzendkracht slechts tijdelijk werkzaam is bij de vennootschap van feitelijke tewerkstelling en niet door de vennootschap van feitelijke tewerkstelling is geworven en geselecteerd (conclusie A-G, HvJ EU 3 juni 2010, C-242/09, r.o. 44). Dat is – mede gelet op het Daimler-arrest (HvJ EU 17 maart 2022, «JAR» 2022/109) – logisch, omdat de Uitzendrichtlijn uitgaat van het uitgangspunt dat uitzendwerk tijdelijk is. In Nederland bestaat echter geen temporele beperking aan uitzendwerk. Uitzendkrachten kunnen gedurende lange tijd werkzaam zijn bij één inlener zoals het geval was bij Malhi die jaren achtereen bij ABN AMRO tewerk was gesteld (HR 5 april 2002, («JAR» 2002/100). In een dergelijk geval en alle andere gevallen waarbij de allocatiefunctie ontbreekt bij een uitzendovereenkomst (zoals bij payrolling), lijkt een beroep op de richtlijn wel mogelijk. Dan is de uitzendkracht permanent tewerkgesteld bij de inlener en is die inlener-de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming exploiteert – verantwoordelijk voor de leiding van de economische activiteiten van de overgedragen onderneming. Bij een zuivere uitzendovereenkomst zal de tewerkstelling echter geen definitief en geen exclusief karakter hebben. Het uitzendbureau beantwoordt de wisselende behoefte van opdrachtgevers door een uitzendkracht bij de inlener de gewenste werkzaamheden te laten verrichten, Bij zuivere uitzending zal doorgaans werk beschikbaar zijn in de vorm van andere tijdelijke uitzendopdrachten wanneer sprake is van een overgang van onderneming van de inlener en de aldaar tewerkgestelde uitzendkracht niet mee overgaat. Dat is anders bij een permanent gedetacheerde werknemer: er is dan doorgaans geen werk beschikbaar bij de formele werkgever. Als de werknemer in deze zaak een uitzendovereenkomst zou hebben gehad met de werkgever die de werknemer ter beschikking stelde was hij niet van rechtswege overgegaan tenzij sprake was van permanente uitzending zoals bij Malhi. In dat geval is niet uitgesloten dat sprake is van een ‘arbeidsbetrekking’ in de zin van de richtlijn.

mr. E.L.J. Bruyninckx

advocaat en partner bij Legaltree Advocaten in Rotterdam

Over de auteur


Eunice Bruyninckx

Eunice Bruyninckx is sinds 1995 advocaat en houdt zich sinds 1997 uitsluitend bezig met arbeidsrecht, in het bijzonder op het gebied van medezeggenschapsrecht, overgang van onderneming, CAO-recht, gelijke behandeling en (collectief) ontslag. Eunice treedt vooral op voor grote ondernemingen maar ook met enige regelmaat voor (statutair) bestuurders.

Meer van Eunice Bruyninckx

Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer
Lees meer