Berichten

ACM beboet investeringsmaatschappijen voor deelname dochter aan kartel

Op 30 december 2014 maakte de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bekend een aantal investeringsmaatschappijen boetes tussen de EUR 450.000,– en EUR 1.500.000,– te hebben opgelegd. De betreffende investeringsmaatschappijen zouden beslissende invloed hebben uitgeoefend op een dochtermaatschappij die in de periode 2001-2007 deel uitmaakte van een kartel. Het bericht van de ACM leest u hier: https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/13711/ACM-beboet-investeringsmaatschappij-in-meelzaak/.

Het besluit van de ACM is onder andere opvallend omdat de ACM nog niet eerder investeringsmaatschappijen (in dit geval private equity-fondsen) heeft beboet voor kartelovertredingen van een dochteronderneming. De ACM rekent de investeringsmaatschappijen het gedrag van de dochtermaatschappij toe en beboet hen omdat zij beslissende invloed op de dochter hadden (en dus niet omdat zij zelf de mededingingswet hebben overtreden). De ACM overweegt dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij deel uitmaakten van één economische eenheid en daarom één onderneming vormden in de zin van het mededingingsrecht.

Opmerkelijk is ook dat de ACM pas vier jaar na de dochter te hebben beboet de investeringsmaatschappijen in het vizier kreeg en aanvullende boetes heeft opgelegd. Uit de besluiten blijkt dat de investeringsmaatschappijen uitvoerig bezwaar hebben gemaakt tegen de aanvullende boetes. Zij menen onder andere dat de ACM de betrokkenheid van de investeringsmaatschappijen eerder had kunnen onderzoeken en dat het opleggen van aanvullende boetes aan verbonden ondernemingen nadat jaren eerder alleen de dochter is beboet, in strijd met het vertrouwensbeginsel is. De ACM wuift deze bezwaren echter weg.

Ook het argument van één van de investeringsmaatschappijen dat de zaak verjaard zou zijn omdat de ACM haar meer dan vijf jaar na het staken van het kartel, heeft laten weten dat zij onderzoek zou doen naar haar positie, heeft de ACM terzijde geschoven. De ACM redeneert dat haar onderzoek naar de dochter ook de verjaring ten aanzien van alle andere betrokken ondernemingen heeft gestuit. Hoewel de ACM verwijst naar een zaak van het Europese Gerecht waaruit zou blijken dat dit mogelijk is, lijkt mij twijfelachtig of onderzoek naar het handelen van een dochter de verjaring ten aanzien van een (voormalige) moedermaatschappij kan stuiten.
Tegen de besluiten van de ACM staat nog bezwaar en beroep open, vermoedelijk is hierover het laatste woord dus nog niet gezegd.

Zero tolerance in Arboland

Op 1 januari 2013 is de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving in werking getreden. Deze wet brengt onder meer wijziging in de regeling van de bestuurlijke boete in de Arbeidsomstandighedenwet. De aanscherping voorziet in:
– Hogere boetes en strafverzwaring bij recidive;
– Verruiming van het recidivebegrip;
– Verlenging van de recidivetermijn; en
– De mogelijkheid om bij de tweede of derde overtreding preventief de werkzaamheden stil te kunnen leggen.

Hiermee geeft de regering invulling aan het zero-tolerance beleid ten aanzien van werkgevers die herhaaldelijk de arbeidswetten overtreden.

Boete maxima

Het niet naleven van de belangrijkste verplichtingen van de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit is als ‘overtreding’ aangemerkt. Denk aan het voeren van een arbobeleid, het opstellen van een risico inventarisatie & evaluatie, voorlichting en onderricht en het melden van bepaalde arbeidsongevallen (maar overigens ook bepaalde verplichtingen van werknemers). Voor deze overtredingen kan nu een bestuurlijke boete worden opgelegd van maximaal EUR 81.000 (artikel 34 lid 3 Arbowet). Voor overtreding van een aantal specifieke voorschriften van de Arbowet die betrekking hebben op het voorkomen en beperken van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, kan zelfs een maximale bestuurlijke boete worden opgelegd van EUR 810.000 (artikel 34 lid 4).

Boetenormbedragen

In de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving zijn boetenormbedragen opgenomen variërend van EUR 340 tot EUR 13500. Deze bedragen vormen het uitgangspunt voor de berekening van op te leggen boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Kleinere bedrijven betalen een percentage hiervan, variërend van 10% tot 80%. In de Beleidsregel wordt een onderscheid gemaakt tussen Zware Overtredingen (ZO), Overtredingen met Directe Boete (ODB) en Overige Overtredingen (OO). Bij die laatste wordt eerst een waarschuwing gegeven of een eis gesteld en pas in tweede instantie een boete opgelegd.

Een aantal factoren resulteren in verhoging van het normbedrag. Zo wordt het normbedrag bij een dodelijk arbeidsongeval vermenigvuldigd met vijf, in geval van blijvend letsel of een ziekenhuisopname met vier. In geval van een zware overtreding wordt het normbedrag verdubbeld. Hiertegenover staan drie, achtereenvolgens toe te passen, matigingsfactoren. Indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwetgeving, deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de verdere nodige maatregelen heeft getroffen wordt de bestuurlijke boete gematigd met een derde. Indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog een derde. Indien de werkgever, tenslotte, bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.

Rechtspraak

Uit de rechtspraak blijkt dat een beroep op de matigingsfactoren niet gauw wordt gehonoreerd. Ter illustratie wijs ik op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 8 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2). Hoewel gewezen onder oud recht (en oude beleidsregels) is deze uitspraak ook nu nog relevant, met name omdat de matigingsfactoren vrijwel ongewijzigd zijn overgenomen. In casu had een werknemer bij een poging om rubberen tegels met een zaagmachine door te snijden per ongeluk een deel van zijn wijsvinger afgezaagd.

De Afdeling constateert dat het zagen van rubberen tegels niet is behandeld in de risico inventarisatie & evaluatie (RI&E), zodat werkgever niet heeft voldaan aan de eerste matigingsgrond. Dat de werknemer een ervaren medewerker is met voldoende scholingsniveau maakt niet dat van werkgever niet behoeft te worden verwacht dat zij de risico’s van het gebruik van de zaagmachine bij de door de werknemer te verrichten specifieke werkzaamheden inventariseert. Aan de tweede en derde matigingsgrond wordt bijgevolg niet toegekomen.

Werkgever doet ook nog een beroep op het evenredigheidsbeginsel, zoals verwoord in artikel 5:46 Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge hiervan moet het bestuursorgaan de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, en voorts rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst ‘vol’ of een boetebesluit leidt tot een evenredige sanctie. Met de enkele stelling dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de aard van het letsel, de bedrijfsomvang en de financiële positie van het bedrijf, heeft werkgever echter, aldus de Afdeling, geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die meebrengen dat zij door de boete onevenredig wordt benadeeld.

Tot slot betoogt werkgever dat geen sprake is van blijvend letsel. Echter, het ontstaan van een lengteverschil aan een vinger is volgens de Afdeling blijvend van aard, ook als dit verschil slechts millimeters bedraagt.

Al met al geen bevredigend resultaat voor deze werkgever, temeer nu de beschermkap van de zaagmachine kennelijk door de werknemer zelf was verwijderd en deze de tegels, in afwijking van het advies van de leverancier, had getracht op maat te snijden met de zaagmachine.

Uitspraak: klik hier.

Recidive

De op te leggen boete wordt met 100% verhoogd, indien binnen vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding is geconstateerd. Hierbij gaat het niet alleen om overtreding van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod, maar ook om overtreding van (bepaalde) soortgelijke verplichtingen en verboden. In geval reeds tweemaal een eerdere (soortgelijke) overtreding is geconstateerd wordt de boete met 200% verhoogd. Bovendien geldt voor ernstige overtredingen nu een recidivetermijn van 10 jaar.

Preventieve stillegging

Als sluitstuk krijgen de toezichthouders de mogelijkheid om – na waarschuwing – bij de tweede of derde overtreding werkzaamheden preventief stil te leggen voor een maximum duur van drie maanden (artikel 28a Arbowet). Nu kunnen werkzaamheden ook al stilgelegd worden wanneer zij naar het oordeel van de toezichthouder een ernstig gevaar opleveren voor personen (artikel 28 Arbowet). Echter, deze stillegging wordt opgeheven zodra het ernstig gevaar is weggenomen. Omdat preventieve stillegging een zeer ingrijpende maatregel is, vergt dit een gedegen belangenafweging. Hierbij kunnen de maatschappelijke en economische gevolgen van het stilleggen een rol spelen, maar ook de positie van de werknemers. Verwacht mag worden dat de bevoegdheid tot preventieve stillegging slechts als uiterste middel zal worden toegepast.

Resumé

Alles overziend kan met recht gesproken worden over ‘zero-tolerance’! Omdat opzet of schuld veelal niet vereist is, zal overtreding van de arboregels gauw gegeven zijn. En dat zal veelal direct in een boete resulteren. Met name bij ‘zware overtredingen’ of arbeidsongevallen zijn de op te leggen boetes (na verhoging) aanzienlijk, zeker wanneer sprake is van recidive. Bovendien zal in geval van een meldingsplichtig arbeidsongeval op zijn minst een boete worden opgelegd wanneer niet (tijdig) is gemeld. Genoeg reden dus om extra aandacht te besteden aan correcte en tijdige naleving. Ook in Arboland geldt: voorkomen is beter dan genezen.

Over Kluun, foto’s van Google Images, auteursrecht en de citaatexceptie

Afgelopen vrijdag, 22 maart 2013, was op Volkskrant.nl een artikel te lezen met de volgende kop:“Kluun zet site uit protest op zwart”.

Kluun, bekend van onder meer de bestseller Komt een vrouw bij de dokter, plaatste een brief voor zijn lezers op zijn website, waarop hij jarenlang columns plaatste over, zoals hij zelf zegt: “Zin en onzin over muziek, het nachtleven, televisie, voetbal, nieuws en al wat mij bezighoudt.” Daar zette Kluun vaak een foto bij, ‘geplukt’ van Google Images: “Bij een stukje over Sinterklaas zocht ik een foto van Sinterklaas, bij een stuk over Anouk een foto van Anouk, bij een verhaaltje over wintersport, een foto van een skipiste.”

Kluun verkeerde jarenlang in de veronderstelling dat dat gewoon mocht. Iedereen die een fragment uit zijn boeken wil gebruiken mag dat immers ook (gratis), dat valt onder het citaatrecht, aldus Kluun. Zelfs hele columns van Kluun zijn vrijelijk te gebruiken zolang er geen geld mee verdiend wordt. Kluun is enkele jaren geleden al gestopt met het plaatsen van foto’s bij zijn columns. Hij werd namelijk regelmatig geconfronteerd met sommaties van advocaten die namens de fotografen vergoedingen eisten voor gebruik van de foto’s. Nu wordt echter ook van hem geëist dat hij betaalt voor gebruik van foto’s bij de columns die hij jaren geleden al plaatste en die nog altijd op zijn website stonden. En dat is Kluun in het verkeerde keelgat geschoten, reden waarom hij zijn site kluun.nl op zwart heeft gezet. Terecht?

Veel mensen en bedrijven verkeren in de veronderstelling dat teksten en foto’s en andere plaatjes die op internet staan, gewoon vrijelijk gebruikt mogen worden. Aan auteursrecht wordt niet gedacht, laat staan aan het risico dat daarvoor op een zeker moment betaald moet gaan worden. Kluun schrijft dat er de laatste jaren steeds meer advocaten zijn die hun medewerkers het internet af laten struinen op zoek naar sites van bloggers die zonder toestemming foto’s gebruiken. Regelmatig wordt dat inderdaad door bepaalde bedrijven gedaan. Een bekend voorbeeld is het bedrijf Auxen, beter bekend onder de handelsnaam Cozzmoss dat optreedt namens diverse uitgeverijen en al vele bedrijven maar ook particulieren hoge boetes heeft opgelegd. Middels speciale software wordt betrekkelijk eenvoudig op internet nagegaan of er ergens zonder toestemming van de uitgeverij in kwestie krantenartikelen zijn geplaatst. Zo ja, dan wordt de beheerder van de website gesommeerd het betreffende artikel of de artikelen te verwijderen en wordt bovendien een fikse boete geëist voor het vermeende onrechtmatig gebruik van het artikel. Wordt er niet betaald, dan is een gang naar de rechter zo goed als onvermijdelijk. Mijn ervaring is echter dat dat voor de vermeende inbreukmaker wel de moeite kan lonen. De boetes die worden opgelegd zijn namelijk vaak veel te hoog, zeker als het gaat om het plaatsen van artikelen op hobbymatige sites, door eenmanszaken of door particulieren. Het Nederlandse rechtssysteem kent geen zogeheten punitieve boetes; alleen de daadwerkelijk geleden schade – meestal in de vorm van gemiste gebruiksvergoedingen – kan worden gevorderd. Toch worden de opgelegde boetes vaak zonder meer betaald uit angst voor een procedure en hoge advocaatkosten en gaan rechters soms zelfs mee in het opleggen van hogere boetes dan op basis van de wet strikt gezien mogelijk is. Zie bijvoorbeeld een recente uitspraak van het hof Arnhem.

In sommige gevallen is er een ‘escape’. Bijvoorbeeld als niet een heel artikel, maar slechts enkele zinnen worden overgenomen of een foto of afbeelding wordt gebruikt uitsluitend ter ondersteuning van de bijbehorende tekst. In dat geval kan er met inachtneming van enkele spelregels sprake zijn van de zogeheten citaatexceptie: een uitzondering op het auteursrecht (meestal ten onrechte aangeduid met ‘citaatrecht’, het is immers geen recht). Bronvermelding is in dat geval hoe dan ook vereist.

Voorzichtigheid is echter altijd geboden. Het plaatsen van foto’s bij columns valt lang niet altijd onder de citaatexceptie. En op internet geplaatste foto’s lijken vaak vrij van auteursrecht, maar schijn bedriegt. Bij foto’s van mensen kun je bovendien te maken krijgen met portretrecht. Zeker geportretteerden met een verzilverbare populariteit, zoals BN-ers, kunnen een (schade)vergoeding vorderen als je hun foto zonder toestemming gebruikt.

Al valt er veel voor te zeggen om niet klakkeloos een namens de rechthebbende zelf opgelegde boete te betalen, natuurlijk geldt: beter voorkomen dan genezen. Check altijd of er toestemming is voor het hergebruiken van teksten of foto’s. Soms staat dat letterlijk bij een artikel. En voor gebruik van foto’s of afbeeldingen geldt, pluk ze vooral niet zomaar van internet, maar zoek naar foto’s waar een (gratis) ‘creative commons’ licentie voor geldt, bijvoorbeeld via Flickr . En als je altijd aan de veilige kant wilt blijven: gebruik waar mogelijk eigen foto’s.