Berichten

Een overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst?

Een overeenkomst van opdracht of toch een arbeidsovereenkomst?

Deze vraag is een terugkerende vraag in onze praktijk en wellicht ook in uw onderneming. Vorige week heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat koeriers die voor de maaltijdbezorger Deliveroo werken, geen zelfstandigen zijn maar werknemers. Daarmee verliest Deliveroo de zaak die door FNV was aangespannen ook in hoger beroep. Het hof oordeelt na een uitvoerige motvering en afweging van omstandigheden dat er geen sprake is van serieus/zelfstandig ondernemerschap, (enkel) omdat de bezorgers een grote vrijheid hebben om te kiezen wanneer ze werken. Alle andere omstandigheden, zoals de betaling van het salaris en het uitgeoefende gezag, wijzen volgens het hof namelijk op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Over de gezagsverhouding (die er volgens Deliveroo niet was) merkt het hof onder verwijzing naar een eerder arrest van de Hoge Raad op dat bij eenvoudig werk dat overeenstemt met de ‘kernactiviteiten’ van de onderneming de gezagsverhouding volgt uit de inbedding in de organisatie. Volgens het Hof is er dus wel degelijk een gezagsverhouding tussen Deliveroo en de koeriers. Als gevolg van deze uitspraak kunnen de koeriers van Deliveroo aanspraak maken op een arbeidsovereenkomst en vallen de koeriers onder de toepasselijke cao Beroepsgoederenvervoer. Daardoor krijgen de koeriers onder meer recht op het cao-loon, doorbetaling bij ziekte en wordt ook hun wachttijd bij restaurants doorbetaald. FNV is tevreden met de beslissing omdat onder meer de hele maaltijdbezorgingssector volgens FNV onder druk staat als gevolg van het feit dat de Wet DBA die schijnzelfstandigheid aanpakt al vijf jaar niet wordt gehandhaafd door de Belastingdienst.

Geen handhaving op schijnzelfstandigheid

Het niet handhaven is het gevolg van het feit dat de wet DBA al direct na inwerkingtreding in mei 2016 onder vuur kwam te liggen. Tot 2016 was er de VAR-verklaring waarmee zelfstandigen konden bewijzen zelfstandige ondernemers te zijn. Deze werd in mei 2016 met de invoering van de wet DBA vervangen door modelovereenkomsten opgesteld door de Belastingdienst. De gedachte was, en dat is nog steeds zo, dat het opstellen van een overeenkomst van opdracht conform die modelovereenkomsten ertoe leidt dat de Belastingdienst niet kan/zal stellen dat sprake is van een zogenaamde fictieve dienstbetrekking in de zin van de Wet op de Loonbelasting. Zou de Belastingdienst wel handhaven en menen dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking dan moet met terugwerkende kracht alsnog loonbelasting en sociale premies worden betaald, en eventueel ook een boete. Er ontstond door de wetswijziging in mei 2016 veel onzekerheid onder zowel zelfstandigen als opdrachtgevers en zzp’ers liepen door die onzekerheid bij opdrachtgevers vaker opdrachten mis.

Pilot met webmodule

Om meer zekerheid te bieden is op 11 januari 2021 gestart met een pilot van zes maanden met de zogenaamde webmodule. De webmodule is een online tool waarmee opdrachtgevers kunnen bepalen of ze voor een opdracht een zelfstandige kunnen inhuren. Het is de enige overgebleven maatregel van het in 2019 door minister Koolmees en staatssecretaris Hans Vijlbrief bedachte pakket aan maatregelen, waarmee de Wet DBA vervangen moest worden. In de zomer van 2021 wordt de webmodule geëvalueerd. Het kabinet bekijkt dan of de online tool behulpzaam genoeg is in de strijd tegen schijnzelfstandigheid. Of de webmodule uiteindelijk wordt ingevoerd, hangt ook af van de mogelijkheden voor handhaving, misbruikrisico’s en de gevolgen voor de uitvoeringsinstanties, aldus minister Koolmees. De minister schrijft dat de webmodule in de pilotfase bedoeld is als ‘voorlichtingsinstrument’. Met deze online tool kunnen opdrachtgevers en zzp’ers zich voorbereiden. De deelname is vrijwillig en de webmodule kan anoniem worden ingevuld, schrijft de minister.

De webmodule geeft drie mogelijke antwoorden:

  • De opdracht kan buiten dienstbetrekking worden verricht (bijvoorbeeld door een zzp‘er).
  • Indicatie dienstbetrekking: er zijn sterke aanwijzingen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.
  • Geen oordeel mogelijk: op grond van de gegeven antwoorden is niet duidelijk of er sprake is van werken buiten dienstbetrekking of van werken in dienstbetrekking.

De webmodule geeft volgens het kabinet waar mogelijk zekerheid, mits deze naar waarheid is ingevuld. Alleen bij het eerste antwoord zou een opdrachtgever met de zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht kunnen contracteren, in de andere twee gevallen lijkt een arbeidsovereenkomst een verstandigere keuze.

Tijdens de pilot fase kan echter nog geen juridische status worden ontleend aan de uitkomst. Na de pilot met de webmodule beslist het kabinet wanneer de Belastingdienst gaat handhaven op schijnzelfstandigheid. Volgens de minister zal dat 1 oktober 2021 of later zijn.

In de tussentijd blijft de Belastingdienst advies geven aan ondernemers en zal de Belastingdienst niet handhaven op schijnzelfstandigheid, behalve bij ‘kwaadwillendheid’. In een aparte brief aan de Kamer meldt staatssecretaris Vijlbrief dat het afgelopen jaar geen kwaadwillend bedrijf is gevonden.

Gevolgen arrest Hoge Raad van 6 november 2020

Kort voor de start van de pilot met de webmodule verscheen een spraakmakend arrest van de Hoge Raad, waaraan wij al eerder in een nieuwsbrief aandacht hebben besteed. In dat arrest stond de vraag centraal hoe moet worden beoordeeld of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht zou moeten worden gekwalificeerd. Minister Koolmees heeft recent in een Kamerbrief gereageerd op het arrest van de Hoge Raad. In dat arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat de bedoeling van partijen niet van belang is bij de beoordeling of een arbeidsrelatie op basis van een arbeidsovereenkomst bestaat (de kwalificatie van de arbeidsrelatie). Beslissend volgens de Hoge Raad is of ’de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst zoals die in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. Als die rechten en verplichtingen voldoen aan de (wettelijke) beschrijving van de arbeidsovereenkomst, is per definitie sprake van een arbeidsovereenkomst, met bijbehorende rechten en plichten voor de werkgever en werknemer’.

Minister Koolmees geeft in de kamerbrief onder meer aan welke effecten dit arrest voor de webmodule en de modelovereenkomsten van de Belastingdienst heeft. Hij stelt dat het ook na dit arrest niet zo is dat de partijbedoeling in het geheel geen rol meer zou spelen in de rechtspraktijk. Er moet bij de beoordeling toch eerst worden gekeken naar welke rechten en verplichtingen partijen onderling zijn overeengekomen. Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen worden meegenomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst bedoelden, maar moet ook worden gekeken naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en welke inhoud ze eraan hebben gegeven. Als er dan een verschil van mening is, is het aan de rechter om te beoordelen tot welke overeenkomst deze set aan rechten en verplichtingen leidt.

In de webmodule speelt de partijbedoeling al geen rol bij het bepalen of sprake is van een arbeidsrelatie. Op dit punt zijn dus geen veranderingen nodig. De modelovereenkomsten moet de Belastingdienst wel nog aanpassen aan het arrest. Door de Belastingdienst al goedgekeurde modelovereenkomsten verliezen echter niet hun werking en hoeven niet te worden aangepast.

Kortom, het blijft nog even een onzekere periode, maar ondernemingen lijken zich in ieder geval tot 1 oktober 2021 niet veel zorgen te hoeven te maken dat de Belastingdienst handhaaft, zeker niet nu er in het afgelopen jaar geen kwaadwillende ondernemingen zijn gevonden. Wel zullen ondernemingen er verstandig aan doen om overeenkomsten van opdracht op te stellen conform de door de Belastingdienst aan te passen modelovereenkomsten. Wij zullen u informeren zodra die aanpassingen zijn doorgevoerd.

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit:

Positie opdrachtnemer versterkt

Opdrachtnemers zullen door een uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 waarschijnlijk vaker met succes kunnen betogen dat zij een arbeidsovereenkomst hebben in plaats van een opdrachtovereenkomst.

Waar ging de uitspraak over?

Een vrouw met een uitkering die deels arbeidsongeschikt en al een aantal jaren werkloos was, kreeg van de gemeente Amsterdam de mogelijkheid om werkzaamheden te verrichten als Medewerker Servicedesk, met het doel haar kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren. De overeenkomst werd aangegaan voor zes maanden en daarna nog eens met zes maanden verlengd. De vrouw kreeg geen salaris, maar behield wel haar uitkering en ontving twee keer een stimuleringspremie omdat zij voldoende aan het participatietraject had meegewerkt. Ze vond uiteindelijk dat zij werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst en maakte aanspraak op het bij de functie van Medewerker Servicedesk behorende loon.

De kantonrechter wees haar vorderingen af. Het hof deed dat ook, waarbij het hof onder meer van belang vond dat de gemeente niet de bedoeling had gehad om met de vrouw een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dat is ook in lijn met eerdere rechtspraak, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst onder meer wordt bepaald door de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst.

Wat vond de Hoge Raad?

De Hoge Raad oordeelde echter dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet van belang is of de partijen de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. Het gaat er volgens de Hoge Raad om of de overeenkomst alle wettelijk omschreven kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (persoonlijke arbeid, loon, gezagsverhouding). Of de overeenkomst alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft, moet dan worden beoordeeld door te kijken naar welke rechten en plichten de partijen zijn overeengekomen. En bij die uitleg (die vooraf gaat aan de kwalificatie van de overeenkomst) speelt de bedoeling van partijen wel degelijk een rol. De bedoeling van partijen is dus nog steeds relevant, namelijk om te bepalen of bijvoorbeeld bedoeld was om loon te betalen.

In de zaak van de Amsterdamse uitkeringsgerechtigde vond de Hoge Raad dat de overeenkomst niet de kenmerken had van een arbeidsovereenkomst, omdat de stimuleringspremie naar de bedoeling van de wetgever niet aan te merken is als beloning voor verrichte arbeid (maar als beloning voor de inspanningen die uitkeringsgerechtigden plegen om hun kansen op de arbeidsmarkt te vergroten).

Gevolgen voor de praktijk?

Deze uitspraak lijkt de positie van opdrachtnemers bij een beëindiging van de overeenkomst toch wat te versterken, omdat het minder relevant is geworden of de partijen bedoelden een overeenkomst van opdracht aan te gaan, in plaats van een arbeidsovereenkomst. Doorslaggevend is op welke manier aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven en of er wordt voldaan aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst (persoonlijke arbeid, loon, gezagsverhouding).

Opdrachtgevers die willen voorkomen dat zij een arbeidsovereenkomst blijken te hebben gesloten, doen er goed aan om de overeenkomst met de opdrachtnemer zodanig in te richten dat deze niet de drie kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. De opdrachtgever kan nog altijd in de overeenkomst laten staan dat het de nadrukkelijke bedoeling van partijen is om een opdrachtovereenkomst te sluiten en geen arbeidsovereenkomst. Het is echter van belang om ervoor te zorgen dat de feitelijke uitvoering hiermee in lijn is. Immers, als er gedurende een zekere tijd arbeid wordt verricht, loon wordt betaald en een gezagsrelatie bestaat, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst.

Omdat veel opdrachtnemers zelf geen arbeidsovereenkomst willen en de Belastingdienst momenteel niet actief handhaaft, levert dit op dit moment in de meeste gevallen geen problemen op. Maar het blijft voor opdrachtgevers oppassen geblazen. Zo zou bijvoorbeeld een opdrachtnemer die ziek is op het moment dat de opdracht stopt, opeens wel behoefte kunnen hebben aan het vangnet dat een arbeidsovereenkomst biedt (zoals een opzegverbod bij ziekte en recht op een transitievergoeding).

Het wordt tijd dat er wetgeving komt die helderheid biedt over de positie van opdrachtnemers. Wouter Koolmees heeft echter al laten weten dat het volgende kabinet dit moet regelen omdat dit in deze kabinetsperiode niet meer te realiseren is

Heeft u vragen? Wij adviseren u graag

Ons Team Arbeidsrecht bestaat uit: