Berichten

Handhaving omstreden Wet DBA uitgesteld tot 2018: wat nu?

Staatssecretaris van Financiën (Eric Wiebes) heeft laten weten de (strenge) handhaving op de Wet DBA op te schorten tot 1 januari 2018. Dat staat in de Kamerbrief Tweede voortgangsrapportage Wet DBA. Tot die tijd krijgen (goedwillende) opdrachtgevers geen boete of naheffing en in de tussenliggende periode gaat het kabinet bekijken hoe de begrippen ‘gezag’ en ‘vrije vervanging’ kunnen worden aangepast aan de moderne tijd.

Eindrapport Commissie Boot

De Staatsecretaris heeft bij zijn besluit het eindrapport van de Commissie Boot (‘Commissie’) in acht genomen. Ook de Commissie pleit voor pas op de plaats, maar adviseert wel om aan het systeem van modelovereenkomsten vast te houden. De belangrijkste punten uit het advies luiden als volgt:

  • Er dient een nadere invulling van het systeem gebaseerd op modelovereenkomsten te komen: het moet helderder worden wanneer en op basis van welke criteria overeenkomsten vooraf zullen worden goedgekeurd en achteraf zullen worden getoetst.

  • Wanneer maar heel kort (gemiddeld minder dan 5 uren per week, maar nooit meer dan 12 uur in een enkele week) wordt gewerkt, dan moet het mogelijk zijn bindend overeen te komen dat geen loonheffingen hoeven te worden ingehouden en betaald.

  • Er moet een lijst komen van indicatoren die in de richting wél-dienstbetrekking en geen-dienstbetrekking wijzen. Zo duidt een beloning die duidelijk hoger is dan die in de branche voor een werknemer gebruikelijk is, op een onafhankelijke marktpositie. Dit vormt dus een indicatie van geen-dienstbetrekking. Zie hieronder meer relevante indicatoren om een inschatting te kunnen maken van wel/geen dienstbetrekking.

  • Als de indicatoren wijzen richting geen-dienstbetrekking dan kan gebruik worden gemaakt van de (model-)overeenkomsten. Als vervolgens toch komt vast te staan dat er sprake is van een dienstbetrekking dan geldt – behoudens gevallen van fraude of indien evident niet conform de (model-)overeenkomst wordt gewerkt – voor goedwillende opdrachtgevers dat dit vooralsnog niet leidt tot naheffingen en boetes, maar (slechts en hooguit) tot een wijziging voor de toekomst. Partijen kunnen dan hun gedrag nog aanpassen.

Wat betekent dit voor de Wet DBA?

Voor bovenstaande nadere invulling is geen wetswijziging nodig: het huidige systeem kan worden gehandhaafd. Medio 2017 zal er opnieuw een evaluatie plaatsvinden wat betreft de implementatie van de wet en zal opnieuw worden besloten of een verdere verlenging van de implementatietermijn gewenst is.

Wat betekent dit voor u?

Samenvattend geldt dus dat de transitieperiode die eerst tot 1 mei 2017 zou duren, is verlengd tot (voorlopig) 1 januari 2018 en er tot die tijd geen repressieve maatregelen (naheffingen en boetes) worden getroffen, tenzij u ‘kwaadwillend’ bent. ‘Kwaadwillend’ is ‘de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet (of had kunnen weten) dat er feitelijk sprake was van een dienstbetrekking (en daarmee oneigenlijk financieel voordeel behaalt)’.

U kunt de goedgekeurde modelovereenkomsten dus in principe blijven gebruiken. U doet er wel goed aan hier vervolgens in de praktijk welwillend en zorgvuldig mee om te gaan: houdt u vooral ook in de gaten of de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden in lijn is met de inhoud van de overeenkomst. 

Als uw (model)overeenkomst nog niet door de Belastingdienst is beoordeeld of is afgewezen, ligt het wat lastiger. De definitie van ‘kwaadwillend’ blinkt niet uit in duidelijkheid, dus dan blijft het oppassen geblazen. Er zijn verschillende andere constructies (zoals payrolling, Beschikking Geen Verzekeringsplicht) die bepaalde risico’s af kunnen dekken, maar met elk ook weer voor- en nadelen.

In elk geval lijken onder meer de volgende criteria u te kunnen helpen bij het maken van een inschatting wel/geen dienstbetrekking.

Indicatie wel-dienstbetrekking Indicatie geen-dienstbetrekking
Maar één opdrachtgever Meerdere opdrachtgevers
Opdrachtgever is laatste werkgever Opdrachtgever is niet de laatste werkgever
Partijen niet gelijkwaardig Partijen wel gelijkwaardig
Afhankelijke (maatschappelijke) positie opdrachtnemer Sterke (maatschappelijke) positie opdrachtnemer
Duur overeenkomst langer dan zes maanden Duur overeenkomst korter dan zes maanden
Meer dan 5 uur per week (meer dan 12 uur) Minder dan 5 uur per week (nooit meer dan 12 uur)
Geen specialistische werkzaamheden   Wel specialistische werkzaamheden
Gedetailleerde omschrijving werkzaamheden Algemene omschrijving werkzaamheden
Uitoefening werk niet zelfstandig (geregeld instructies)    Uitoefening werk zelfstandig
Werk behoort tot ‘core business’       Werk behoort niet tot ‘core business’
Werk wordt ook verricht door werknemers Werk wordt niet verricht door werknemers
Werk wordt verricht bij opdrachtgever  Werk wordt niet verricht bij opdrachtgever
Organisatorische inbedding Geen organisatorische inbedding
Geen vervanging mogelijk  Vrije vervanging mogelijk
Gebruik van middelen opdrachtgever Gebruik van eigen middelen
Extern één partij Extern duidelijk: opdrachtgever/-nemer
Betaling niet flink hoger dan werknemerssalaris Betaling flink hoger dan werknemerssalaris (150% CAO-loon)
Wijze betaling gelijk aan die van werknemers Opdrachtnemer stuurt factuur met BTW 
Betaling bij ziekte, vakantie, onvoldoende resultaat  Geen betaling ziekte, vakantie, wanprestatie

Overheid, gij zult (in beginsel) handhaven!

De overheid houdt toezicht op de naleving van de regels die zij aan haar burgers en bedrijven heeft opgelegd, het zogenaamde bestuursrecht. Wordt er gebouwd zonder bouwvergunning? Beschikt een onderneming over de vereiste vergunningen, vrijstellingen, ontheffingen etc.? En worden de algemene (milieu)regels wel nageleefd? Maar wat als een overtreding is geconstateerd? Het algemeen belang bij naleving van de spelregels, verplicht de overheid om dan in beginsel tot handhaving over te gaan. Ik doel dan op bestuursrechtelijke handhaving gericht op ongedaan making van een overtreding; bestuurlijke boetes en strafrechtelijke handhaving laat ik even buiten beschouwing. Denk aan het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. Slechts onder bijzondere omstandigheden moet het bestuursorgaan afzien van handhaving. De ervaring leert dat overheden soms ‘automatisch’ tot handhaving overgaan en (te) weinig oog hebben voor het belang van de overtreder. Het is dus goed om altijd kritisch te blijven en, waar zinvol, verweer te voeren. Doen zich bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan de overheid zou moeten afzien van handhaving?

Concreet zicht op legalisering

Concreet zicht op legalisering vormt een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de overheid van handhaving moet afzien. Bij milieuzaken is sprake van dergelijk ´concreet zicht´ vanaf het moment dat een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu is ingediend die strekt tot legalisering van de illegale handeling of situatie en aannemelijk is dat de aanvraag kan worden gehonoreerd. Indien illegaal is gebouwd, kan en moet het bevoegd gezag zelfstandig beoordelen of alsnog omgevingsvergunning om te bouwen en/of om af te wijken van het vigerende bestemmingsplan kan worden verleend. Indien een legaliserend ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd is ook sprake van concreet zicht op legalisatie.

Onevenredige handhaving

Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Echter, bijzondere omstandigheden kunnen slechts tot het oordeel leiden dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, indien sprake is van incidentele overtredingen en/of overtredingen van geringe ernst. Ook de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor de overtreder, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat handhavend optreden onevenredig is. Zelfs een dreigend faillissement maakt niet dat handhaving onevenredig is. De overtreder wordt namelijk geacht het risico op handhaving te hebben aanvaard. In de praktijk zal een beroep op ´onevenredige handhaving´ niet gauw slagen.

Redelijk handhavingsbeleid

In gevallen waarin het bestuursorgaan redelijk te achten handhavingsbeleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het handhavend optreedt, dient het zich ook in beginsel aan dit beleid te houden. De overheid kan dan dus bijvoorbeeld niet de ‘waarschuwing’ overslaan en direct een last opleggen. Bij de handhaving mogen prioriteiten worden gesteld. Wanneer het gevoerde handhavingsbeleid inhoudt dat buiten aangegeven prioriteiten, alleen naar aanleiding van klachten wordt gehandhaafd, kan het ontbreken van een klacht ook in de weg staan aan handhaving. Wanneer om handhaving wordt verzocht, kan daarentegen niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Het bestuursorgaan moet dan een afweging maken in het individuele geval waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken. Hierbij moet het bestuursorgaan bezien of het ondanks de prioritering in dit geval toch handhavend moet optreden.
Indien handhavingsbeleid ontbreekt, kan de weigering om te handhaven niet slechts gemotiveerd worden met de enkele stelling dat handhavend optreden tegen een bepaalde overtreding geen prioriteit heeft.

Gewekt vertrouwen

Ook het zogenaamde vertrouwensbeginsel kan in de weg staan aan handhaving. Echter, ook hiervoor gelden strenge eisen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is blijkens de rechtspraak vereist dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Wanneer burgemeester en wethouders of gedeputeerde staten tot handhaving overgaan, zijn toezeggingen van een enkele wethouder of gedeputeerde, laat staan een ambtenaar onvoldoende. De omstandigheid dat de overheid bekend was met een overtreding, maar daartegen lange tijd niet handhavend is opgetreden, levert geen gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen op dat tegen de overtreding niet meer handhavend zou worden opgetreden.

Gelijkheidsbeginsel

Tenslotte wijs ik erop dat ook het gelijkheidsbeginsel soms kan nopen tot afzien van handhaving. Namelijk wanneer tegen andere, gelijke, overtredingen niet handhavend wordt opgetreden. Veelal wordt evenwel geconcludeerd dat geen sprake is van ´gelijke´ gevallen. Bovendien is de overheid niet gehouden eerdere fouten te herhalen. In een recentelijk geval waarin de overheid nota bene zelf een beroep deed op het gelijkheidsbeginsel ter motivering van de afwijzing van een handhavingsverzoek met betrekking tot een illegaal hekwerk, werd overigens geoordeeld dat niet was gebleken van gelijksoortige bouwwerken waartegen evenmin handhavend was opgetreden.

Uit bovenstaande blijkt dat de plicht tot handhaving een aantal uitzonderingen kent, maar een beroep op deze uitzonderingen wordt lang niet altijd gehonoreerd. Wilt u meer weten over de bijzondere omstandigheden op grond waarvan de overheid van handhaving moet afzien? Bel of mail mij gerust.

mr. Arthur van Rossem
(06 535 28 235 / arthur.vanrossem@legaltree.nl)