Berichten

Kartelschadeclaims: beboete bedrijven hoofdelijk aansprakelijk voor schade afnemers

Begin 2017 is de Implementatiewet Richtlijn Privaatrechtelijke Handhaving Mededingingsrecht in werking getreden.  Afnemers van bedrijven die het kartelverbod hebben overtreden kunnen hierdoor gemakkelijker dan voorheen schadevergoeding afdwingen van deelnemers aan een kartel.
Als een afnemer kan aantonen dat zijn leverancier heeft deelgenomen aan een kartel en hem gekartelleerde producten heeft verkocht, wordt hij vermoed schade te hebben geleden en is zijn leverancier in beginsel aansprakelijk voor die schade. De afnemer kan er dan bovendien voor kiezen in plaats van zijn eigen leverancier andere deelnemers aan het kartel aan te spreken. Deelnemers aan hetzelfde kartel zijn op grond van de nieuwe regels namelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van alle afnemers van deelnemers van het kartel. Op die regel bestaan enkele uitzonderingen, maar de meeste bedrijven die beboet worden voor het overtreden van het kartelverbod zullen er rekening mee moeten houden dat zij daarna zullen worden geconfronteerd met schadeclaims van hun eigen afnemers en afnemers van andere karteldeelnemers. Intussen zijn de eerste procedures waarin een beroep wordt gedaan op de nieuwe regels aanhangig en is een aantal procedures, waarin vergoeding van kartelschade werd geëist, geschikt.

Wat is kartelschade?

Het kartelverbod in de Mededingingswet verbiedt het (kort gezegd) ondernemingen hun onderlinge concurrentie te beperken. Zo mogen concurrenten geen afspraken maken over de prijzen die zij voor hun producten vragen, zijn afspraken tussen concurrenten over klanten, regio’s of handelsvoorwaarden verboden en is overleg over aanbestedingen tussen verschillende inschrijvers uit den boze. Op het kartelverbod bestaan uitzonderingen, maar in beginsel zijn alle afspraken of gedragingen die de concurrentie tussen ondernemingen beperken (of dat doel hebben) verboden. De Autoriteit Consument en Markt (ACM), buitenlandse mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie zien erop toe dat ondernemingen het kartelverbod respecteren en kunnen hoge boetes opleggen als dat niet het geval blijkt. Zo legde de Europese Commissie 22 november 2017 boetes tot 34 miljoen Euro op aan een vijftal toeleveranciers van Japanse autoproducenten.
Kartels zorgen er meestal voor dat afnemers van deelnemers aan het kartel te veel betalen voor hun producten of – omdat de inkoopprijzen door het kartel hoger zijn dan ze anders zouden zijn geweest – minder van de betreffende producten door kunnen verkopen. De schade die afnemers daardoor lijden wordt kartelschade genoemd.

Hoe toon je kartelschade aan en wat als hogere prijzen zijn doorberekend?

Wie gekartelleerde producten heeft gekocht, wordt door de nieuwe regeling een handje geholpen: als de aankoop van gekartelleerde producten nog aan te tonen is, is de eerste horde al genomen. Deelnemers aan het kartel moeten dan maar zien te bewijzen dat de afnemer geen schade heeft geleden. Het ligt voor de hand zij zullen stellen dat de afnemer geen schade heeft geleden omdat eventuele meerkosten die veroorzaakt zijn door het kartel zijn doorberekend aan de klanten van de afnemer. Het is echter de vraag of – als de meerkosten inderdaad zijn doorberekend – er geen schade is geleden. Bij hogere prijzen, daalt immers normaal gesproken de vraag en ook dat kan schade veroorzaken. Afnemers kunnen ook vergoeding van die schade (schade door “volume effects”) vorderen. Bovendien kunnen ook indirecte afnemers (afnemers van afnemers) deelnemers aan het kartel aanspreken: als een directe afnemer meerkosten aan hen heeft doorberekend hebben ook indirecte afnemers op grond van de nieuwe regeling in beginsel recht op schadevergoeding. Nog onduidelijk is hoe de rechter in dit soort gevallen de hoogte van de schade, waar uiteraard veel discussie over mogelijk is, vaststelt.

Verjaringstermijn loopt pas als kartel bekend wordt en overtreding is geëindigd

In veel gevallen wordt een kartel pas bekend als de ACM of de Europese Commissie boetes aan betrokken ondernemingen oplegt. De overtreding van de mededingingswet is dan vaak al jaren geleden. Uit de nieuwe regels volgt echter dat de verjaringstermijn van vijf jaar bij kartelschadeclaims pas gaat lopen als de afnemer weet wie hij moet aanspreken en de overtreding tot een einde is gekomen. Dat neemt niet weg dat er door tijdsverloop nog de nodige hobbels op weg naar schadevergoeding kunnen ontstaan: in lang niet alle gevallen zal er nog genoeg bewijs voorhanden zijn.

Claims overdragen?

De kans dat deelnemers aan een kartel het spontaan eens worden met hun afnemers over kartelschadeclaims, is niet groot. Procederen over kartelschade is echter kostbaar, onder andere omdat voor de hand ligt dat een expert (meestal een mededingingseconoom) de schade zal moeten becijferen. De nu lopende procedures hebben geleid tot lange juridische discussies over bevoegdheid van de rechter, forumkeuzebedingen, vrijwaringen en voegingen. Om de risico’s en kosten van procederen te beperken dragen steeds meer partijen hun kartelschadevorderingen daarom over aan bedrijven die hun vordering, in ruil voor een deel van de eventuele schadevergoeding, samen met vorderingen van andere afnemers aan de rechter voorleggen. Hoewel dat niet altijd ideaal is, is daar veel voor te zeggen omdat nog onduidelijk is hoe rechters de nieuwe regels toepassen. Zodra hierover meer duidelijk is, komen we daar in een volgend blog op terug.

ACM beboet investeringsmaatschappijen voor deelname dochter aan kartel

Op 30 december 2014 maakte de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bekend een aantal investeringsmaatschappijen boetes tussen de EUR 450.000,– en EUR 1.500.000,– te hebben opgelegd. De betreffende investeringsmaatschappijen zouden beslissende invloed hebben uitgeoefend op een dochtermaatschappij die in de periode 2001-2007 deel uitmaakte van een kartel. Het bericht van de ACM leest u hier: https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/13711/ACM-beboet-investeringsmaatschappij-in-meelzaak/.

Het besluit van de ACM is onder andere opvallend omdat de ACM nog niet eerder investeringsmaatschappijen (in dit geval private equity-fondsen) heeft beboet voor kartelovertredingen van een dochteronderneming. De ACM rekent de investeringsmaatschappijen het gedrag van de dochtermaatschappij toe en beboet hen omdat zij beslissende invloed op de dochter hadden (en dus niet omdat zij zelf de mededingingswet hebben overtreden). De ACM overweegt dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij deel uitmaakten van één economische eenheid en daarom één onderneming vormden in de zin van het mededingingsrecht.

Opmerkelijk is ook dat de ACM pas vier jaar na de dochter te hebben beboet de investeringsmaatschappijen in het vizier kreeg en aanvullende boetes heeft opgelegd. Uit de besluiten blijkt dat de investeringsmaatschappijen uitvoerig bezwaar hebben gemaakt tegen de aanvullende boetes. Zij menen onder andere dat de ACM de betrokkenheid van de investeringsmaatschappijen eerder had kunnen onderzoeken en dat het opleggen van aanvullende boetes aan verbonden ondernemingen nadat jaren eerder alleen de dochter is beboet, in strijd met het vertrouwensbeginsel is. De ACM wuift deze bezwaren echter weg.

Ook het argument van één van de investeringsmaatschappijen dat de zaak verjaard zou zijn omdat de ACM haar meer dan vijf jaar na het staken van het kartel, heeft laten weten dat zij onderzoek zou doen naar haar positie, heeft de ACM terzijde geschoven. De ACM redeneert dat haar onderzoek naar de dochter ook de verjaring ten aanzien van alle andere betrokken ondernemingen heeft gestuit. Hoewel de ACM verwijst naar een zaak van het Europese Gerecht waaruit zou blijken dat dit mogelijk is, lijkt mij twijfelachtig of onderzoek naar het handelen van een dochter de verjaring ten aanzien van een (voormalige) moedermaatschappij kan stuiten.
Tegen de besluiten van de ACM staat nog bezwaar en beroep open, vermoedelijk is hierover het laatste woord dus nog niet gezegd.

Vertical Agreements Netherlands 2010

The regulation of distribution practices in 42 jurisdictions worldwide. Global Competition Review 2010.

Lees het artikel

Vertical Agreements Netherlands 2011

The regulation of distribution practices in 39 jurisdictions worldwide. Global Competition Review 2011

Lees het artikel

Vertical Agreements Netherlands 2012

The regulation of distribution practices in 42 jurisdictions worldwide. Global Competition Review 2012.

Lees het artikel

Dutch Cartel Law 2011

(co-auteur) in The European Antitrust Review 2011

Lees het artikel