Facebook en het recht om niet gebruikt te worden…

Er is de laatste tijd weer veel ophef over de ‘nieuwe’ Facebook (privacy)voorwaarden die op 30 januari 2015 worden ingevoerd. Op basis van die voorwaarden zou Facebook zelfs eigenaar worden van alle content die je plaatst. Dus ook van de foto’s. En met die foto’s mag Facebook dus doen wat ze wil. Ook gebruiken in advertenties. Dat heeft tot grote consternatie en zelfs paniek geleid.

Dat is toch wel opmerkelijk. Iedereen met een Facebook-account plaatst zijn of haar hele hebben en houden op Facebook om allerlei (met name privé)aangelegenheden te delen met zoveel mogelijk mensen zodat letterlijk iedereen kan zien wat je wanneer aan het doen bent, wat je meemaakt, hoe je kinderen eruit zien, hoe ze opgroeien et cetera. Dat wordt door veel mensen volkomen normaal gevonden. Maar op het moment dat Facebook wat (kleine) veranderingen aanbrengt in de voorwaarden, staan gebruikers op hun achterste benen en draait alles opeens om hun privacy.

Dat de privacy van social media gebruikers niet altijd gewaarborgd is, bewijst Koppie Koppie. Daarop worden koffiemokken aangeboden met foto’s van kinderen die wel eens op internet geplaatst zijn. Niet om geld mee te verdienen, maar om mensen bewust te maken van hun gedrag op social media (aldus de oprichters).

Facebook mocht al lang gebruik maken van content die door de gebruikers op hun account wordt geplaatst. In de huidige voorwaarden staat bijvoorbeeld dat je Facebook

“een niet-exclusieve, overdraagbare, royaltyvrije, wereldwijde licentie [geeft] om alle IE-inhoud te gebruiken die je plaatst op Facebook of in verband met Facebook (IE-licentie). Deze IE-licentie eindigt wanneer je jouw IE-inhoud of je account verwijdert, tenzij je jouw inhoud hebt gedeeld met anderen en zij de inhoud niet hebben verwijderd.” en

“Je geeft ons toestemming je naam, profielfoto, inhoud en informatie (zoals een merk dat je leuk vindt) te gebruiken voor commerciële, gesponsorde of gerelateerde inhoud die door ons wordt aangeboden of verbeterd. Dit betekent bijvoorbeeld dat je een bedrijf of een andere entiteit toestaat ons te betalen om je naam en/of profielfoto met je inhoud of informatie te tonen, zonder dat je daarvoor compensatie krijgt. Als je een specifieke doelgroep hebt geselecteerd voor je inhoud of informatie, respecteren we bij het gebruik je keuze.”

Dat gaat dus – in theorie – heel ver. Het Tv-programma Radar besteedde deze week een item aan de (nieuwe) voorwaarden van Facebook. Bij Radar kwam aan de orde dat op Facebook geplaatste foto’s in advertenties op billboards kunnen worden geplaatst. Ook werd de nieuwe app ‘Reclaim’ onder de aandacht gebracht, opgericht door onder andere presentator Sipke Jan Bousema. Met Reclaim kunnen gebruikers een watermerk aanbrengen in hun foto’s zodat die niet meer aantrekkelijk zijn om te worden gebruikt in advertenties. Maar volgens Facebook zelf worden helemaal geen foto’s en dergelijke in advertenties gebruikt. Daar hebben ze helemaal geen belang bij.

Er zijn nog steeds misvattingen over de rechten op geplaatste content en foto’s. Webwereld.nl meldde deze week bijvoorbeeld – net zoals Bousema al liet weten bij Radar – dat Facebook de (eigendoms)rechten zou krijgen op de op Facebook geplaatste content en dus ook op de foto’s die gebruikers op hun Facebook account plaatsen (dit bericht heeft Webwereld inmiddels aangepast). Maar dat kan helemaal niet. Voor het overdragen van je auteursrechten is immers een (schriftelijke en ondertekende) overdrachtsakte nodig. Je geeft Facebook ‘slechts’ de bovengenoemde licentie.

Dus waar is al die ophef voor nodig?

Legaltree sponsors Lions Award 2015, Rotterdam International Film Festival

On 23 January 2015, the Cuban filmmaker Carlos Quintela was awarded the Lions Film Award for his film La Obra del Siglo (The Project of the Century) by the Lions Club L’Esprit du Temps. Using unique Cuban archive footage, this film portrays three generations of Cubans. Co-sponsored by Legaltree, the Lions Film Award is awarded annually during International Film Festival of Rotterdam to a promising filmmaker whose film has been supported by IFFR’s Hubert Bals Fund for its post-production, and shows clear involvement in societal and political issues. Legaltree wishes Carlos Quintela and his team continued success. 

Legaltree steunt Lions Award 2015, Internationaal Filmfestival Rotterdam

Op 23 januari 2015 is op het International Film Festival Rotterdam (IFFR) met steun van Legaltree de Lions Film Award uitgereikt aan de Cubaanse filmmaker Carlos Quintela voor zijn film La Obra del Siglo (het werk van de eeuw). Met gebruikmaking van uniek archiefmateriaal portretteert Quintela met zijn film drie generaties Cubanen. De Lions Film Award wordt jaarlijks uitgereikt aan een jonge, veelbelovende filmmaker, die daarmee een steun in de rug krijgt om zich verder te ontwikkelen. Legaltree wenst Carlos Quintela en zijn team veel succes!

Christine van den Berg nieuwe voorzitter Raad van Commissarissen Woonstede

Mr Christine van den Berg is per 1 januari 2015 benoemd tot voorzitter van de Raad van Commissarissen van woningcorporatie Woonstede in Ede. Van den Berg is advocaat-partner bij Legaltree en is sinds 1 januari 2013 lid van de Raad van Commissarissen. Ze volgt Harry Rijken op die vertrekt wegens het verstrijken van de maximale zittingstermijn.

Over Woonstede

Woonstede is de Nederlandse woningcorporatie in de regio West-Veluwe-Vallei. De stichting bestaat sinds 1 januari 1992. Woonstede bezit 9.000 woningen die worden aangeboden in de gemeenten Ede, Woudenberg, Scherpenzeel en Wageningen. Er werken 150 mensen.

Christine van den Berg is vereerd met de benoeming: ‘De woningcorporatie als instituut is zeker in deze tijd sterk in beweging, hetgeen moeilijk als uitdagend is. De opgave voor Woonstede is om het doel betaalbare huisvestiging voor haar doelgroep goed voor ogen te houden en zich aan te passen aan de nieuwe situatie zonder met alle winden mee te waaien. Daar draag ik graag mijn steentje aan bij.’

Christine van den Berg is sinds begin 2000 advocaat en specialist in vastgoed-, huur- en aanbestedingsrecht. Zij is partner bij Legaltree. 

 

ACM beboet investeringsmaatschappijen voor deelname dochter aan kartel

Op 30 december 2014 maakte de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bekend een aantal investeringsmaatschappijen boetes tussen de EUR 450.000,– en EUR 1.500.000,– te hebben opgelegd. De betreffende investeringsmaatschappijen zouden beslissende invloed hebben uitgeoefend op een dochtermaatschappij die in de periode 2001-2007 deel uitmaakte van een kartel. Het bericht van de ACM leest u hier: https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/13711/ACM-beboet-investeringsmaatschappij-in-meelzaak/.

Het besluit van de ACM is onder andere opvallend omdat de ACM nog niet eerder investeringsmaatschappijen (in dit geval private equity-fondsen) heeft beboet voor kartelovertredingen van een dochteronderneming. De ACM rekent de investeringsmaatschappijen het gedrag van de dochtermaatschappij toe en beboet hen omdat zij beslissende invloed op de dochter hadden (en dus niet omdat zij zelf de mededingingswet hebben overtreden). De ACM overweegt dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij deel uitmaakten van één economische eenheid en daarom één onderneming vormden in de zin van het mededingingsrecht.

Opmerkelijk is ook dat de ACM pas vier jaar na de dochter te hebben beboet de investeringsmaatschappijen in het vizier kreeg en aanvullende boetes heeft opgelegd. Uit de besluiten blijkt dat de investeringsmaatschappijen uitvoerig bezwaar hebben gemaakt tegen de aanvullende boetes. Zij menen onder andere dat de ACM de betrokkenheid van de investeringsmaatschappijen eerder had kunnen onderzoeken en dat het opleggen van aanvullende boetes aan verbonden ondernemingen nadat jaren eerder alleen de dochter is beboet, in strijd met het vertrouwensbeginsel is. De ACM wuift deze bezwaren echter weg.

Ook het argument van één van de investeringsmaatschappijen dat de zaak verjaard zou zijn omdat de ACM haar meer dan vijf jaar na het staken van het kartel, heeft laten weten dat zij onderzoek zou doen naar haar positie, heeft de ACM terzijde geschoven. De ACM redeneert dat haar onderzoek naar de dochter ook de verjaring ten aanzien van alle andere betrokken ondernemingen heeft gestuit. Hoewel de ACM verwijst naar een zaak van het Europese Gerecht waaruit zou blijken dat dit mogelijk is, lijkt mij twijfelachtig of onderzoek naar het handelen van een dochter de verjaring ten aanzien van een (voormalige) moedermaatschappij kan stuiten.
Tegen de besluiten van de ACM staat nog bezwaar en beroep open, vermoedelijk is hierover het laatste woord dus nog niet gezegd.

Waar een merk al niet goed voor is

Anderhalve maand geleden oordeelde het Gerecht van de Europese Unie dat de Rubik’s Cube een geldig vormmerk is.

Bij merken denken de meeste mensen al snel aan woordtekens als COCA-COLA en MICROSOFT. Maar zoveel meer kan een merk zijn. Het uitgangspunt is namelijk dat alle voor grafische voorstelling vatbare tekens een merk kunnen zijn. Onder andere benamingen, tekeningen, kleuren, letters, cijfers, vormen van waren, verpakkingen en geluiden worden vandaag de dag als merk geaccepteerd.

Het merkenrecht biedt dus ook bescherming aan onderscheidende vormgeving. Al ruim dertig jaar geleden bevestigde de Hoge Raad dat de vorm van de Wokkel, het welbekende zoutje met de schroefvorm, via het merkenrecht beschermd kon worden. En sindsdien zijn vele vormen als merk geaccepteerd.

Niet alleen productvormgeving komt voor merkbescherming in aanmerking, maar ook vormgeving van bijvoorbeeld een winkelinrichting. De hoogste Europese rechter oordeelde in de zomer van 2014 dat de winkelinrichting van een Apple Flagship Store een merk kan zijn.

Echter, niet alle vormen zijn via het merkenrecht te beschermen. Niet ieder teken kan of mag namelijk een merk zijn. Zo kan een teken alleen een merk zijn als het in staat is om een waar of dienst van een bepaalde onderneming te onderscheiden van waren of diensten van andere ondernemingen. Sommige tekens bezitten deze vereiste onderscheidende kracht direct omdat het publiek het teken van huis uit als onderscheidingsteken zal opvatten.

Volgens het Gerecht bezit ook de Rubik’s Cube van huis uit onderscheidend vermogen. Op de eerste plaats is de kubusvorm namelijk niet de norm voor een 3D-puzzel. De vorm is niet gebruikelijk. Een kubus is immers een van de mogelijke vormen van een dergelijke puzzel. Daarbij komt dat de dikke zwarte lijnen tussen de vlakken, de zogenaamde roosterstructuur, de 3D-puzzel volgens het Gerecht een origineel aspect geven “dat gemakkelijk in het geheugen van de gemiddelde consument kan worden gegrift en deze in staat stelt de door dat merk aangeduide waren te onderscheiden van die met een andere commerciële herkomst”. Met origineel bedoelt het Gerecht dat de vorm niet ‘gebruikelijk’ is en dat de relevante kenmerken van de vorm voldoende ‘specifiek en willekeurig’ zijn.

Voor tekens die geen intrinsiek, dus van huis uit, onderscheidend vermogen hebben, geldt dat deze eerst moeten ‘inburgeren’. Het publiek zal door middel van reclame en dergelijke het teken moeten gaan associëren met de waren of diensten van één onderneming. Het is niet altijd duidelijk in hoeverre dergelijke tekens moeten zijn ingeburgerd om als merk te kunnen worden ingeschreven, maar de lat lijkt vrij hoog te liggen. Recent oordeelde de hoogste Europese rechter bijvoorbeeld dat de herkenningsgraad van een enkele kleur ten minste 70% moet zijn om als merk te kunnen worden ingeschreven. Pas dan is het voldoende ingeburgerd.

Ook tekens die – kort gezegd – uitsluitend beschrijvend zijn worden als merk geweigerd, zolang ze niet zijn ingeburgerd. Bijvoorbeeld werden woordtekens als ECODOOR voor keukenapparaten die voorzien zijn van een energie-efficiënte deur en GLASHELDER voor verzekeringen om deze reden geweigerd. Dat deze regel geldt voor beschrijvende woorden is evident. Maar in de Rubik’s Cube-zaak werd het vormmerk ook aan deze weigeringsgrond getoetst. Er werd in die procedure namelijk gesteld dat dit kubusmerk “louter beschrijvend is voor een driedimensionale puzzel die de vorm van een kubus met de afmetingen ‘3 x 3 x 3’ heeft”, omdat het “een kubus toont met bepaalde elementen die grafisch van elkaar gescheiden zijn door zwarte lijnen”. In dat argument ging het Gerecht niet mee.

Het Gerecht oordeelde dat het relevante publiek het vormmerk “niet spontaan – te weten met name zonder voorkennis van de Rubik’s Cube –, eenduidig en zonder enig nadenken of onderzoek” zou opvatten als een beschrijving voor een 3D-puzzel. Met andere woorden: als je niet eerder een kubuspuzzel hebt gezien dan zal het vormmerk niet herkend worden als een 3D-puzzel. Het doel van de vorm zal niet spontaan worden begrepen. Bij andere vormen, zelf als je die voor het eerst ziet, kan dat anders liggen. Denk bijvoorbeeld aan een origineel gevormd glas. Ook al heb je die vorm niet eerder gezien, toch is de kans groot dat je daarin een glas ziet omdat de vorm bepaalde gebruikelijke kenmerken bezit die in de markt de norm zijn.

Maar zelfs als je in het vormmerk een (of de?) 3D-puzzel zou herkennen, dan nog lijkt het iets meer dan louter een 3D-puzzel, namelijk door de dikke lijnen. Die lijnen zijn immers volgens het Gerecht origineel. Daarvan uitgaande lijkt mij dat het vormmerk hoe dan ook niet uitsluitend beschrijvend is. Leuke stof tot nadenken…

Hoe dan ook is de moraal van dit verhaal: ook het merkenrecht kan bescherming bieden aan onderscheidende vormgeving. Iets om in gedachten te houden.

Olav Schmutzer

NB Er is een wetswijziging op handen die bepaalt dat alle tekens die in het merkenregister kunnen worden vastgelegd in principe een merk kunnen zijn. Daarmee vervalt de expliciete eis van de grafische voorstelbaarheid en wordt de reikwijdte van het merk verder opgerekt.

Jacoline Gortzak is nieuwe partner bij Legaltree

Jacoline Gortzak (1977) is toegetreden als partner bij advocatenkantoor Legaltree. Zij stapt over van het kantoor Simmons & Simmons LLP in Amsterdam, waar zij tot 1 januari 2015 principal counsellor Corporate Commercial was. Jacoline Gortzak heeft zich sinds 2001 gespecialiseerd in het ondernemingsrecht met een focus op fusies en overnames en private equity transacties.