Kantonrechter Rechtbank Noord-Holland zp Alkmaar
29 juni 2022, nr. 9723308\CV EXPL 22-1151 (PA), ECLl:NL:RBNHO:2022:6654
(mr. Jansen)
Noot mr. E.L.J. Bruyninckx
Vaststelling urenomvang. Uitzendovereenkomst. Oproepcontract.
[BW art 7:610b, 7:629, 7:629a lid 6]
De werknemer is werkzaam geweest in de tuinbouw op basis van een uitzendovereenkomst met een looptijd van 9 september 2019 tot B maart 2020 en een arbeidsduur variërend tussen 10 en 38 uur per week. De werknemer raakt op 28 se tember 2019 arbeidsongeschikt als gevolg van een arbeidsongeval. Op basis van zijn digitale urenregistratie stelt de werkgever vast dat werknemer over de periode van 9 tot 28 september 2019 gemiddeld 25,5 uur per week heeft gewerkt. Voor dit aantal uren betaalt de werkgever het Joon van de werknemer tijdens zijn Ziekte door. De werknemer dient een loonvordering in omdat hij van oordeel is dat hij moet worden doorbetaald voor 60, 1 uur per week. Onder verwijzing naar zijn handgeschreven aantekeningen, wijst hij erop dat hij voor 9 september 2019 al Voor de inlener heeft gewerkt zodat op grond van opvolgend werkgeverschap die uren meetelfen voor de vaststelling van het door de werkgever te betalen loon.
De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer af. De werknemer heeft pas vanaf 9 september 2019 in dienst van de (uitzend)werkgever gewerkt zodat de uren die de werknemer voor die datum bij de inlener heeft gewerkt geen rol spelen bij de verplichting tot loonbetaling van de werkgever. Dat geldt ook voor het loon dat de werknemer heeft ontvangen van de inlener voor gewerkte uren na 9 september 2019. Die uren kunnen niet worden toegerekend aan de werkgever en tellen niet mee voor de vaststelling van de verplichting tot loondoorbetaling door de werkgever. De regels rondom opvolgend werkgeverschap zijn niet van toepassing ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte, althans niet hier. Er is ook geen sprake geweest van contractovername, overgang van onderneming of vereenzelviging. Voor de vaststelling van de verplichting tot loonbetaling heeft de werkgever verder mogen uitgaan van zijn eigen administratie. De enkele handgeschreven aantekeningen die de werknemer hiertegenover heeft gezet zijn onvoldoende om te oordelen dat de werkgever niet langer van zijn eigen administratie mocht uitgaan. De werknemer wordt echter op grond van art. 7:629a lid 6 BW niet in de proceskosten veroordeeld omdat hij geen kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht heeft gemaakt.
NB. Bij arbeidsovereenkomsten met een flexibele duur zoals nuluren of min/max moet in geval van ziekte worden vastgesteld voor welke urenomvang het loon moet worden doorbetaald. Daarbij zal het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW veelal leidend zijn, vergelijk ktr. Assen 20 mei 2015, ECL/:NL:RBNNE:2015:3002. In oproepcontracten met een omvang van 0 uur is vaak een loonuitsluîting (art. 7: 628 lid 5 BW) gedurende de eerste 26 weken opgenomen. Uit de lagere rechtspraak volgt echter dat een beroep hierop in het geval van ziekte in beginsel niet slaagt. Zie o.a. ktr. Roermond 19 december 2018, JAR 2019/80 en ktr. Dordrecht 17 november 2011, ECL/:NL:RBDOR:2011:BW2567.
De besloten vennootschap Nedflex AK Detachering B.V. te De Goorn,
eisende partij in het verzet,
gemachtigde: K.P. Dam,
tegen [gedaagde in verzet] te [woonplaats], gedaagde partij in het verzet, gemachtigde: mr. G.P. Geelkerken.
De zaak in het kort
In deze zaak vordert een werknemer doorbetaling van loon tijdens ziekte. De kantonrechter wijst de vordering af. De berekening door de werknemer van het gemiddeld aantal gewerkte uren is namelijk onjuist. De werknemer heeft in zijn berekening ten onrechte gewerkte uren bij een eerdere werkgever meegeteld, Het beroep van de werknemer op zogeheten opvolgend werkgeverschap gaat niet op, omdat daarvan geen sprake is. De werknemer krijgt dus ongelijk, maar wordt toch niet in de proceskosten veroordeeld. Op grond van de wet is bij een vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte alleen een veroordeling in de proceskosten mogelijk als de werknemer kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht heeft gemaakt. Dat is hier niet het geval.
1. Het procesverloop
( … ; red.)
2. De feiten
2.1. Nedflex is een onderneming die zich bezighoudt met het verrichten van payrolling en uitzendactiviteiten voor opdrachtgevers.
2.2. [gedaagde in verzet] heeft vanaf 22 augustus 2019 werkzaamheden verricht voor [xxx] Tuinbouw (hierna: [xxx]). tegen een netto uurloon van€ 8,50.
2.3. Tussen Nedfl.ex en [gedaagde in verzet] is op 9 september 2019 een uitzendovereenkomst tot stand gelcomen, voor bepaalde tijd en tot 8 maart 2020. Nedflex heeft [gedaagde in verzet] ter beschikking gesteld aan {xxx] in de functie van seizoenarbeider. Op 28 september 2019 heeft [gedaagde in verzet] een arbeidsongeval gehad bij [xxx]. [gedaagde in verzet] is daarna wegens ziekte uitgevallen voor zijn werk.
3. De vordering en het verweer
3.1. [gedaagde in verzet] vordert dat Nedflex wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte over de periode van 28 september 2019 tot 8 maart 2020, op basis van een werkweek van gemiddeld tot 60,1 uur per week. Verder wordt gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat daarbij moet worden uitgegaan van de eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet]. [gedaagde in verzet] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd -kort weergegeven -dat uit zijn eigen urenadministratie blijkt dat hij over de periode van 22 augustus 2019 tot 28 september 2019 gemiddeld 60,1 uur per week heeft gewerkt, terwijl Nedflex vanaf 28 september 2019 ten onrechte het loon tijdens ziekte heeft doorbetaald op basis van 25,5 uur per week. In het verstekvom1is van 12 januari 2022 is de vordering van [gedaagde in verzet] toegewezen.
3.2. Nedflex vordert in de verzetdagvaarding ontheffing van de veroordeling in eerdergenoemd JurisprudentieArbeidsrecht verstekvonnis en afwijzing van de vordering van [gedaagde in verzet]. Daartoe voert Nedflex aan -samengevat- dat [gedaagde in verzet] het gemiddeld aantal gewerkte uren ten onrechte heeft berekend over de periode van 22 augustus2019 tot 28 september 2019, omdat er pas vanaf 9 september 2019 een arbeidsovereenkomst bestaat tussen Nedflex en [gedaagde in verzet]. Uitgaande van de periode vanaf 9 september 2019 is volgens Nedflex terecht uitgegaan van 25,25 gewerkte uren per week, zoals ook door {xxx] is opgegeven aan Nedflex.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of Nedflex moet worden veroordeeld tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte over de periode van 28 september 2019 tot 8 maart 2020, op basis van een werkweek van gemiddeld tot 60,1 uur per week, en of voor recht dient te worden verklaard dat daarbij moet worden uitgegaan van de eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet].
4.2. De kantonrechter is van oordeel dat de vordering van [gedaagde in verzet] (alsnog) moet worden afgewezen. Dat oordeel wordt hierna toegelicht.
4.3. Vast staat dat [gedaagde in verzet] een schriftelijke uitzendovereenkomst met Nedflex heeft ondertekend, waarin staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen aanvangt op 9 september 2019 en eindigt op 8 maart 2020. Ook staat in die arbeidsovereenkomst dat de arbeidsduur variërend is tussen 10 en 38 uur per week en dat het uurloon € 9,94 bruto bedraagt. De stelling van [gedaagde in verzet] op de zitting dat hem niet goed duidelijk was wat hij ondertekende, kan nietworden gevolgd, omdat de overeenkomst ook in het Pools is opgesteld, de taal die [gedaagde in verzet] spreekt en beheerst.
4.4. Verder blijkt uit de door Nedflex overgelegde stukken dat [xxx] de door [gedaagde in verzet] gewerkte uren in de periode van 9 september2019 tot 28 september 2019 in een digitaal systeem heeft geregistreerd en doorgegeven aan Nedflex, waarbij het gaat om gemiddeld 25,25 uur per week. Blijkens de overgelegde salarisspecificaties heeft Nedflex op basis van dat aantal uren loon betaald aan {gedaagde in verzet], ook na de uitval wegens ziekte van [gedaagde in verzet] op 28 september 2019.
4.5. Gelet op het voorgaande moet als vaststaand worden aangenomen dat tussen Nedflex en gedaagde in verzet] pas met ingang van 9 september2019 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, en niet eerder. Daaruit volgt dus ook dat [gedaagde in verzet] in de periode vóór 9 september 2019 geen werkzaamheden in dienst van Nedflex heeft verricht.
4.6. Ook uit de verklaringen van [gedaagde in verzet] op de zitting blijkt dat hij vóór 9 september 2019 geen arbeidsovereenkomst had met Nedflex, maar alleen met [xxx]. [gedaagde in verzet] heeft immers uitgebreid toegelicht dat hij al vóór 9 september 2019 voor [xxx] is gaan werken en dat hij toen met [xxx] zelf is overeengekomen dat hij gemiddeld zeven tot tien uur per dag zou gaan werken voor een uurloon van € 8,50 netto, Nedflex was niet betrokken bij die afspraken en vóór· 9 september 2019 ook niet in beeld.
4.7. De eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet] en zijn berekening van het gemiddeld aantal uren waarop zijn loonvordering is gebaseerd, gaat ervan uit dat hij vanaf22 augustus 2019 voor Nedflex heeft gewerkt. Dat is dus onjuist, zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen. [gedaagde in verzet] heeft immers pas vanaf 9 september 2019 in dienst van Nedflex gewerkt. De uren die [gedaagde in verzet] vóór 9 september 2019 heeft gewerkt in dienst van [xxx], kunnen daarom geen rol spelen bij de verplichting tot loonbetaling van Nedflex.
4.8. Dit betekent dat de eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet] geen basis kan zijn voor de berekening van het loon dat Nedflex moet betalen. Alleen al daarom kan niet voor recht worden verklaard dat uitgegaan dient te worden van de urenadministratie van [gedaagde in verzet] en kan Nedflex niet worden veroordeeld tot aanvulling van het loon van [gedaagde in verzet] op basis van een werkweel<: van 60,1 uur.
4.9. Naar de kantonrechter begrijpt, stelt [gedaagde in verzet] dat de uren die hij vóór 9 september 2019 heeft gewerkt toch moeten meetellen voor de vaststelling van het loon dat Nedflex moet doorbetalen na 28 september 2019, vanwege de wettelijke regels over opvolgend werkgeverschap. Die stelling gaat niet op. De wettelijke regels over opvolgend werkgeverschap kunnen met name een rol spelen bij de transitievergoeding en bij de zogenoemde ketenregeling en het afspiegelingsbeginsel. Die regels zijn niet van toepassing ten aanzien van de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte, althans niet in dit geval. Eris overigens ook geen sprake van contractsovername, een overgang van onderneming of een geval van ‘vereenzelviging’:
4.10. Voor de volledigheid merkt de kantonrechter nog op dat ook wat betreft de periode na 9 september 2019 voor de vaststelling van de verplichting tot loonbetaling van Nedflex niet kan worden uitgegaan van de eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet], Nedflex heeft het loon van [gedaagde in verzet] (door)betaald op basis van de door [xxx] opgegeven uren die [gedaagde in verzet] via Nedflex voor [xxx] heeft gewerkt. De enkele handgeschreven aantekeningen van [gedaagde in verzet) in een agenda zijn daartegenover onvoldoende grond om te oordelen dat Nedflex niet van de opgave van [xxx:J mocht uitgaan.
4.11. Daarbij weegt ook mee dat [gedaagde in verzet] op de zitting heeft toegelicht dat hij van [xxx] per week bedragen tussen € 200,00 en € 500,00 contant aan loon ontving, ook na 9 september 2019, en dat hij in totaal een bedrag van ongeveer 2.400,00 contant aan loon van [xxx] heeft ontvangen. Daaruit moet worden afgeleid dat [xxx] ook loon heeft betaald aan [gedaagde in verzet] voor gewerkte uren na 9 september 2019, naast de gewerkte uren die door Nedflex zijn betaald. De gewerkte uren die door [xxx] rechtstreeks aan [gedaagde in verzet] zijn betaald, kunnen niet worden toegerekend aan Nedflex en tellen niet mee voor de vaststelling van de verplichting tot loondoorbetaling van Nedflex. Die uren zijn immers niet op basis van de arbeidsovereenkomst met Nedflex verricht of betaald. Mogelijk zou [gedaagde in verzet] kunnen vorderen dat [xxx] wordt veroordeeld tot loondoorbetaling, maar de vordering in deze zaak is niet (mede) gericht tegen [xxx] en [xxx] is in deze zaak geen partij.
4.12. Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht alsnog moet worden afgewezen, evenals de loonvordering.
4.13. Het verzet tegen het verstekvonnis is daarom gegrond. Het verstekvonnis kan dan ook niet in stand blijven en zal worden vernietigd.
4.14. [gedaagde in verzet] krijgt ongelijk, maar hij wordt niet ii1 de proceskosten van Nedflex veroordeeld. De vordering van [gedaagde in verzet] is in feite een vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte. Op grond van artikel 7:629a lid 6 van het Burgerlijk Wetboek wordt een werknemer bijzo’n vordering slechts in de kosten van de werkgever veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Dat sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht door [gedaagde in verzet] is niet gesteld en ook niet gebleken.
5. De beslissing
De kantonrechter:
5.1. verklaart het verzet gegrond en vernietigt het verstekvonnis van 12 januari 2022;
5.2. wijst de oorspronkelijke vordering alsnog af;
5.3. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
NOOT
In bovenstaande uitspraak stelt de werknemer dat sprake was van opvolgend werkgeverschap en dat het aantal door de werknemer gewerkte uren per week bij zijn vorige werkgever mee moet tellen bij de berekening van het door hem gemiddeld aantal gewerkte uren per week. De rechtbank oordeelt dat van opvolgend werkgeverschap geen sprake is omdat de wettelijke regels over opvolgend werkgeverschap niet van toepassing zijn ten aanzien van de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte, althans niet in dit geval. Dit is een juiste overweging, al is denkbaar dat opvolgend werkgeverschap onder omstandigheden een andere referteperiode rechtvaardigt bij het bepalen van de vermoede omvang van de arbeidsovereenkomst, zoals in het geval van werken via een uitzendbureau en vervolgens kort na het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de inlener ziek uitvallen. Het begrip opvolgend werkgever komt in de wet- en regelgeving op meerdere plaatsen voor maar een regeling over opvolgend werkgeverschap en loondoorbetaling bij ziekte kent de wet niet. Opvolgend werkgeverschap in de wet geldt bij de regeling voor de proeftijd (art. 7:652 lid 8 sub e BW), de Ragetlie-regel (art. 7:667a lid 5 BW), de keten regeling (art. 7:668a lid 2 BW), de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 4 BW), de termijnen voor uitzendkrachten {art. 7:691 lid 5 BW) en het bepalen van de ontslagvolgorde (art. 15 lid 2 en 3 Ontslagregeling). In andere regelingen is daarnaast sprake van een verwijzing naar de hiervoor genoemde regelingen zoals de loonrisicoverdeling (art. 7:628 lid 6 BW) en de berekening van de door de werkgever in achtte nemen opzegtermijn (via verwijzing in art. 7:667 lid 4 BW en art. 7:668a lid 4 BW). Bij nagenoeg alle genoemde regelingen is de duur van de arbeidsovereenkomst relevant, maar de rechtsgevolgen zijn verschillend.
Het toepassingsbereik van opvolgend werkgeverschap is aanzienlijk uitgebreid en gewijzigd door de WWZ, met de invoering van de transitievergoeding, de codificatie van de proeftijdjurisprudentie in art. 7:652 BW en de versoepeling van de maatstaf uit het arrest VanTuinen/Wolters JHR 11 mei 2012, (JAR) 2012/150). De Hoge Raad oordeelde in VanTuinen/Wolters dat sprake is van opvolgend werkgeverschap als (1) de nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst en (2) tussen de ‘nieuwe’ en de ‘oude’ werkgever zodanige banden bestaan dat het door de ‘oude’ werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid în redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Het tweede criterium duiden we aan als ‘het zodanige bandencriterium’. Bij de inwerkingtreding van de WWZ is het eerste criterium gehandhaafd maar is de wetgever van het zodanige bandencriterium afgestapt, en heeft zij bepaald dat opvolgend werkgeverschap kan bestaan ‘ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer’. In het aanvankelijke wetsvoorstel sloot de regering nog voor de proeftijd, keten regeling en transitievergoeding aan bij de twee criteria van opvolgend werkgeverschap uit VanTuinen/Wolters. In de nota van wijziging schrijft de regering echter dat (voor de ketenregeling) met de uitleg van het zodanige bandencriterium uit Van Tuinen/Wolters een te beperkte invulling wordt gegeven aan het begrip opvolgend werkgeverschap. Voor opvolgend werkgeverschap is volgens de wetgever voor onder meer de regeling omtrent de ketenregeling, de ontslagvolgorde en de transitievergoeding voortaan in plaats van het zodanige bandencriterium nodig dat de aanleiding voor de overgang bij één of beide werkgevers ligt. Daarnaast blijft het criterium dat sprake is van vergelijkbare arbeid bestaan. Dit laatste sluit ook aan bij het beleid van het UWV waarin staat dat ‘de kern van de functies gelijk moet zijn gebleven’, De rechtbank Amsterdam oordeelt in een recent vonnis (rb. Amsterdam 5 juli 2022, ECLl:NL:RBAMS:2022:3783) dat door de wetgever met de introductie van het ‘aanleidingencriterium’ inderdaad een versoepeling is beoogd ten opzichte van het zodanige bandencriterium zoals de eisers in die zaak hebben bepleit. Met de Verzamelwet SZW 2015 geldt die soepelere maatstaf ook voor de Ragetlie-regel. In de op de WWZ gebaseerde Ontslagregeling is dezelfde maatstaf geïntroduceerd voor de berekening van de duur van het dienstverband bij het afspiegelingsbeginsel. Voor de beoordeling van opvolgend werkgeverschap moet voor de ketenregeling, de transitievergoeding en de ontslagvolgorde dus worden beoordeeld bij wie de aanleiding voor de nieuwe arbeidsovereenkomst ligt en er moet een vergelijking worden gemaakt tussen de taken en verplichtingen van de oude arbeidsovereenkomst en die van de nieuwe arbeidsovereenkomst, en wel op en direct na het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst. Opvallend is dat voor de beoordeling van de geldigheid van een proeftijdbeding de oude maatstaf uit de proeftijdjurisprudentîe van toepassing blijft, gecodificeerd in art. 7:652 BW. Niet het aanleidingencriterium dus maar het zodanige bandencriterium zoals dat gold voor invoering van de WWZ kan meebrengen dat geen nieuwe proeftijd overeen kan worden gekomen. Dat criterium geldt volgens de Constar-beschikking van de Hoge Raad (17 november 2017, <JAR» 2017/311) ook voor werkgeverswîssels die voor invoering van deWWZ plaats hebben gevonden als het gaat om de berekening van de transitievergoeding. Die maatstaf geldt echter niet voor het bepalen van de ontslagvolgorde als de werkgeverswissel voor 1 juli 2015 plaatsvond. Art. 15 lid 2 Ontslagregeling heeft directe werking. In de nadere toelichting op dit artikel, als opgenomen in de Uitvoeringsregels Ontslag om Bedrijfseconomische Redenen van het UWV (versie oktober 2019-p. 68) is opgenomen dat de kern van de functies gelijk moet zijn gebleven en dat het zodanige bandencriterium niet van belang is. In de bijbehorende noot 18 staat dat de Constar-beschikklng geen gevolg heeft voor de uitleg van art. 15 Ontslagregeling omdat art. 15 regels geeft over samentelling van arbeidsovereenkomsten voor de ontslagvolgorde. De Hoge Raad heeft zich daar niet over uitgelaten. Het zodanige bandencriterium wordt daarom niet betrokken bij de toepassing van art. 15 Ontslagregeling, aldus de toelichting.
Het is uit oogpunt van rechtszekerheid spijtig dat de regels in de wet en daarop gebaseerde regelgeving omtrent opvolgend werkgeverschap niet eenduidig zijn opgenomen waardoor sinds de invoering van de WWZ verschillende criteria gelden zonder dat daartoe reden lijkt te zijn. Hoewel een proeftijd is bedoeld om inzicht te krijgen în (de vaardigheden van) de werknemer is een verschillende invulling van opvolgend werkgeverschap niet wenselijk. Het had mijns inziens in ieder geval duidelijker verwoord moeten worden in de wet- en regelgeving.
mr. E.L.J. Bruyninckx
advocaat en partner bij Legaltree Advocaten in Rotterdam
