Berichten

Kartelschadeclaims: beboete bedrijven hoofdelijk aansprakelijk voor schade afnemers

Begin 2017 is de Implementatiewet Richtlijn Privaatrechtelijke Handhaving Mededingingsrecht in werking getreden.  Afnemers van bedrijven die het kartelverbod hebben overtreden kunnen hierdoor gemakkelijker dan voorheen schadevergoeding afdwingen van deelnemers aan een kartel.
Als een afnemer kan aantonen dat zijn leverancier heeft deelgenomen aan een kartel en hem gekartelleerde producten heeft verkocht, wordt hij vermoed schade te hebben geleden en is zijn leverancier in beginsel aansprakelijk voor die schade. De afnemer kan er dan bovendien voor kiezen in plaats van zijn eigen leverancier andere deelnemers aan het kartel aan te spreken. Deelnemers aan hetzelfde kartel zijn op grond van de nieuwe regels namelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van alle afnemers van deelnemers van het kartel. Op die regel bestaan enkele uitzonderingen, maar de meeste bedrijven die beboet worden voor het overtreden van het kartelverbod zullen er rekening mee moeten houden dat zij daarna zullen worden geconfronteerd met schadeclaims van hun eigen afnemers en afnemers van andere karteldeelnemers. Intussen zijn de eerste procedures waarin een beroep wordt gedaan op de nieuwe regels aanhangig en is een aantal procedures, waarin vergoeding van kartelschade werd geëist, geschikt.

Wat is kartelschade?

Het kartelverbod in de Mededingingswet verbiedt het (kort gezegd) ondernemingen hun onderlinge concurrentie te beperken. Zo mogen concurrenten geen afspraken maken over de prijzen die zij voor hun producten vragen, zijn afspraken tussen concurrenten over klanten, regio’s of handelsvoorwaarden verboden en is overleg over aanbestedingen tussen verschillende inschrijvers uit den boze. Op het kartelverbod bestaan uitzonderingen, maar in beginsel zijn alle afspraken of gedragingen die de concurrentie tussen ondernemingen beperken (of dat doel hebben) verboden. De Autoriteit Consument en Markt (ACM), buitenlandse mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie zien erop toe dat ondernemingen het kartelverbod respecteren en kunnen hoge boetes opleggen als dat niet het geval blijkt. Zo legde de Europese Commissie 22 november 2017 boetes tot 34 miljoen Euro op aan een vijftal toeleveranciers van Japanse autoproducenten.
Kartels zorgen er meestal voor dat afnemers van deelnemers aan het kartel te veel betalen voor hun producten of – omdat de inkoopprijzen door het kartel hoger zijn dan ze anders zouden zijn geweest – minder van de betreffende producten door kunnen verkopen. De schade die afnemers daardoor lijden wordt kartelschade genoemd.

Hoe toon je kartelschade aan en wat als hogere prijzen zijn doorberekend?

Wie gekartelleerde producten heeft gekocht, wordt door de nieuwe regeling een handje geholpen: als de aankoop van gekartelleerde producten nog aan te tonen is, is de eerste horde al genomen. Deelnemers aan het kartel moeten dan maar zien te bewijzen dat de afnemer geen schade heeft geleden. Het ligt voor de hand zij zullen stellen dat de afnemer geen schade heeft geleden omdat eventuele meerkosten die veroorzaakt zijn door het kartel zijn doorberekend aan de klanten van de afnemer. Het is echter de vraag of – als de meerkosten inderdaad zijn doorberekend – er geen schade is geleden. Bij hogere prijzen, daalt immers normaal gesproken de vraag en ook dat kan schade veroorzaken. Afnemers kunnen ook vergoeding van die schade (schade door “volume effects”) vorderen. Bovendien kunnen ook indirecte afnemers (afnemers van afnemers) deelnemers aan het kartel aanspreken: als een directe afnemer meerkosten aan hen heeft doorberekend hebben ook indirecte afnemers op grond van de nieuwe regeling in beginsel recht op schadevergoeding. Nog onduidelijk is hoe de rechter in dit soort gevallen de hoogte van de schade, waar uiteraard veel discussie over mogelijk is, vaststelt.

Verjaringstermijn loopt pas als kartel bekend wordt en overtreding is geëindigd

In veel gevallen wordt een kartel pas bekend als de ACM of de Europese Commissie boetes aan betrokken ondernemingen oplegt. De overtreding van de mededingingswet is dan vaak al jaren geleden. Uit de nieuwe regels volgt echter dat de verjaringstermijn van vijf jaar bij kartelschadeclaims pas gaat lopen als de afnemer weet wie hij moet aanspreken en de overtreding tot een einde is gekomen. Dat neemt niet weg dat er door tijdsverloop nog de nodige hobbels op weg naar schadevergoeding kunnen ontstaan: in lang niet alle gevallen zal er nog genoeg bewijs voorhanden zijn.

Claims overdragen?

De kans dat deelnemers aan een kartel het spontaan eens worden met hun afnemers over kartelschadeclaims, is niet groot. Procederen over kartelschade is echter kostbaar, onder andere omdat voor de hand ligt dat een expert (meestal een mededingingseconoom) de schade zal moeten becijferen. De nu lopende procedures hebben geleid tot lange juridische discussies over bevoegdheid van de rechter, forumkeuzebedingen, vrijwaringen en voegingen. Om de risico’s en kosten van procederen te beperken dragen steeds meer partijen hun kartelschadevorderingen daarom over aan bedrijven die hun vordering, in ruil voor een deel van de eventuele schadevergoeding, samen met vorderingen van andere afnemers aan de rechter voorleggen. Hoewel dat niet altijd ideaal is, is daar veel voor te zeggen omdat nog onduidelijk is hoe rechters de nieuwe regels toepassen. Zodra hierover meer duidelijk is, komen we daar in een volgend blog op terug.

Vereniging Medische Staf op de vingers getikt

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 22 juli jl. geoordeeld dat een Vereniging Medische Staf onrechtmatig heeft gehandeld jegens een medisch specialist. Het komt niet vaak voor dat een medisch specialist zijn pijlen met succes richt op de Vereniging Medische Staf. Dit arrest geeft goed weer hoe het stafbestuur niet moet handelen wanneer het functioneren van een collega ter discussie komt te staan. Dat geldt niet alleen voor vrijgevestigde collega’s maar ook voor dienstverbanders.

Rechtbank en Gerechtshof

De rechtbank kwam tot een geheel ander oordeel: zowel de stichting als de Vereniging Medische Staf waren aansprakelijk jegens de medisch-specialist en moesten hem ruim 1,6 miljoen euro betalen. In hoger beroep oordeelde het gerechtshof echter dat de rechtbank het werk van het Scheidsgerecht niet in zijn geheel had mogen overdoen. De stichting en de medisch-specialist hadden met elkaar afgesproken dat het Scheidsgerecht een bindend advies zou geven over de opzegging. Dat staat in alle toelatingsovereenkomsten. Volgens de wet mag de gewone rechter dan niet inhoudelijk op de zaak ingaan maar slechts toetsen of de procedure bij het Scheidsgerecht juist is verlopen. Het ziekenhuis ontsprong daarmee de dans en hoefde de eerder opgelegde schadevergoeding niet te betalen. Omdat het Scheidsgerecht niet inhoudelijk had geoordeeld over het handelen van de Vereniging Medische Staf, mocht dat wel door de gewone rechter onder de loep worden genomen.

Onderzoekscommissie

De Vereniging Medische Staf speelde in dit geval een cruciale rol. Allereerst stelde de Vereniging Medische Staf een onderzoekscommissie in die niet bekend maakte met welke personen zij had gesproken, wat deze personen hadden verklaard en hoe de keuze voor de te horen personen tot stand was gekomen. Daardoor was het beginsel van hoor en wederhoor geschonden en kreeg de medisch-specialist geen kans om zich te verdedigen. Bovendien had de onderzoekscommissie een steunbetuiging van twee derde van het OK-personeel buiten beschouwing gelaten. Tenslotte gingen de conclusies van de onderzoekscommissie veel verder dan de onderzoeksvraag.

Het stafbestuur heeft de conclusies van de onderzoekscommissie, die vernietigend waren voor de medisch specialist, vervolgens direct doorgestuurd naar de Raad van Bestuur van de stichting, zonder de medisch-specialist eerst in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Ook dat is onzorgvuldig. Zeker gezien de gebrekkige wijze waarop het rapport van de onderzoekscommissie tot stand was gekomen. Bovendien stond in het kwaliteitsreglement van de Vereniging Medische Staf dat het stafbestuur diende te bevorderen dat een staflid over wie een functioneringsvraag gesteld was, niet beschadigd zou worden.

Herkansingsfase

Na het onderzoeksrapport gaf het stafbestuur de medisch-specialist toch nog de mogelijkheid om een plan van aanpak in te dienen voor de hervatting van zijn werk. De relevante maatschappen waren kritisch over het plan maar wezen het niet af. Ze stelden voor in gesprek te gaan met de medisch-specialist. Toch oordeelde het stafbestuur dat werkhervatting niet meer mogelijk was en het stafbestuur adviseerde de Raad van Bestuur om de toelatingsovereenkomst op te zeggen. Ook dat was onrechtmatig volgens het gerechtshof.

Causaal verband

Wie onrechtmatig handelt, moet de schade die een ander ten gevolge daarvan lijdt in principe vergoeden. Maar was de schade van de medisch specialist het gevolg van het onrechtmatig handelen van de Vereniging Medische Staf? De stichting had de toelatingsovereenkomst toch opgezegd? Het gerechtshof oordeelde dat het besluit tot opzegging wel degelijk voortvloeide uit het gebrekkige functioneringsonderzoek dat in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de Vereniging Medische Staf was uitgevoerd en op het daarop gebaseerde advies van het stafbestuur. Als we het onderzoeksrapport en het advies wegdenken, was er zeker een kans geweest dat de medisch-specialist had kunnen blijven. Die kans is hem nu onthouden. Het gerechtshof beschikte nog over te weinig informatie om te bepalen hoe groot de kans is dat de medisch specialist weer aan het werk had kunnen gaan in de hypothetische situatie dat het stafbestuur (en dus de Vereniging Medische Staf) wel zorgvuldig zou hebben gehandeld. Daarom heeft het gerechtshof nog geen eindoordeel gegeven maar stelde het beide partijen in de gelegenheid om zich uit te laten over die vraag. Ook mogen zij zich nog uitlaten over de omvang van de schade. Wordt vervolgd dus.

Zorgvisie, 28 augustus 2014